El monopolista de su propia marca

En mercados de productos diferenciados – también llamados de competencia monopolística –, un aumento del precio de uno de los productos no provoca una reducción de la demanda del producto y un aumento de la demanda de los productos semejantes, sustitutivos, pero que se venden bajo otra marca. Por ejemplo, si un aumento del precio de la Coca-Cola no provoca una reducción de sus ventas y un aumento de las ventas de Pepsi, Coca-Cola y Pepsi no están en el mismo mercado. Los titulares de una marca tienen, pues, poder de mercado. Pero a nadie se le ocurre decir que la Coca-Cola y la Pepsi no están en el mismo mercado (definido éste como el mercado de las bebidas carbonatadas con sabor a cola o, más ampliamente, de las bebidas carbonatadas). Y, si Coca-cola vende cuatro veces más que Pepsi, se afirmará la posición de dominio de la primera y cualquier adquisición por parte de Coca-Cola se examinará, en el control de concentraciones, desde el punto de vista de los efectos que la misma puede provocar respecto de los precios y la creación o reforzamiento de barreras a la entrada. El mercado de la prensa es también un buen ejemplo. Como recordaba la RTDC 24-X-1997, Cosmética Selecta y RTDC 6-XI-1996, General Española de Librería “en el mercado de la prensa periódica, por lo menos en el de la información general,… interviene un factor ideológico de diferenciación entre un periódico y otro que introduce dificultades para la sustitución del producto”. Y, más recientemente, se consideran que forman parte del mismo mercado las marcas blancas – o del distribuidor – con las marcas del fabricante del mismo producto y los medicamentos genéricos con los medicamentos comercializados bajo la marca de un fabricante.

El poder de mercado es ubicuo excepto en los mercados de competencia perfecta que se describen como modelos pero que no existen ni pueden existir en la realidad. El Derecho de la Competencia no se preocupa de cualquier poder de mercado. Los mercados de competencia monopolística o de productos diferenciados son mercados competitivos aunque las empresas tengan un cierto poder para fijar sus precios porque, a cambio de esos mayores precios, los consumidores obtienen ventajas en forma de reducción de los costes de búsqueda (saben a qué sabe la cola que compren bajo una determinada marca) y, por tanto, el bienestar puede ser mayor que en un mercado en el que los productos son homogéneos y se venden sin marca pero cuya estructura y funcionamiento no coincide exactamente con los mercados de competencia perfecta.

Si todos los demás competidores están vendiendo a precios supracompetitivos -porque se produce el fenómeno del liderazgo de precios o porque estamos en un mercado que funciona conforme al modelo de competencia monopolística con diferenciación de productos, el mercado sigue siendo el amplio (el que incluye a todos los demás competidores. A este respecto, debe recordarse que precios por encima del coste marginal son imprescindibles, por ejemplo, en mercados en los que haya costes hundidos, porque es la única forma de recuperar las inversiones realizadas en el lanzamiento del producto (por ejemplo, los costes en los que incurre un laboratorio farmacéutico en desarrollar un nuevo medicamento). En todos los casos, “los fabricantes serán precioaceptantes... aunque, en la práctica… parezca que están fijando los precios porque los fabricantes estén intentando encontrar cual es el precio competitivo para cada producto o servicio”.

La idea de que los fabricantes de productos de marca podrían subir los precios en más de un 5 % – el umbral para aplicar el SSNIP – sin perder una parte significativa de su clientela es un criterio erróneo. Porque hace suponer que los empresarios titulares de una marca no son racionales. Si pueden subir los precios y aumentar sus ingresos, ya lo habrían hecho, de modo que hay que suponer que el fabricante de productos de marca vende al precio que maximiza sus ingresos. Como acabamos de señalar, lo relevante es si los productos competidores se venden también a precios supracompetitivos, esto es, por encima de su coste marginal. La dinámica de estos mercados, – no hay barreras significativas a la entrada – “reposiciona” continuamente a los productos de marca en la valoración de los consumidores y, por tanto, les impide aumentar indefinidamente los precios por la amenaza de que su posición se vea atacada por un nuevo entrante o por el ascenso en la consideración de los consumidores de un producto rival. Incluso con los productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual (las novelas de Harry Potter, por ejemplo) no hay un problema del que deba ocuparse el Derecho de la Competencia. Simplemente, el mercado funciona de manera distinta pero no menos competitiva: los “monopolios” que el carácter único del producto proporcionan (nadie puede publicar novelas de Harry Potter que no sea la señora Rowlings) son monopolios temporales que están permanentemente expuestos a la publicación de una nueva serie de novelas o a la creación de otros personajes que ocupen el lugar del niño-mago en los deseos de los consumidores.

No obstante, si la diferencia de precio al que se venden los productos de una determinada marca y sus sustitutivos (de marca del distribuidor o de marca de otros fabricantes) es muy grande, puede llegar a concluirse que el mercado necesita ser dividido y considerar que hay dos mercados distintos, no porque la marca genere tal división, sino porque la diferencia de precio indica que los consumidores no consideran ambos productos como “buenos” sustitutos unos de otros. Conforme los mercados se van haciendo más complejos y las necesidades y preferencias de los consumidores más específicas, cualquier producto se fabrica en diversas “gamas” de calidades y prestaciones cada vez más diferenciadas. Piénsese en los automóviles o en las prendas de vestir o complementos.

La idea del monopolista de la propia marca conduciría al absurdo de entender que un acuerdo entre un fabricante de marca – de bebidas de cola, por ejemplo – con otro fabricante de marca del mismo tipo de producto – otro fabricante de colas – no habría de considerarse un acuerdo entre competidores. Sólo imaginar tal resultado pone de manifiesto que, a efectos del Derecho de la Competencia, y con independencia de la capacidad para fijar precios supracompetitivos, ambos fabricantes deben considerarse competidores en el mismo mercado.

Lo que estos razonamientos demuestran es que la definición del mercado relevante no es una tarea que pueda realizarse de modo matemático. Como el razonamiento jurídico en general, definir el mercado es una forma de aproximarnos a la cuestión central, la de determinar si una empresa tiene poder de mercado en el sentido de que su conducta no se ve estrechamente constreñida por los competidores. Se inicia el razonamiento con una definición tentativa (pre-juicio), se comprueba la razonabilidad de tal definición, se ensaya incluyendo o excluyendo otros productos que satisfacen, prima facie, idénticas necesidades o preferencias de los consumidores y se revisa la definición alcanzada en primer lugar. No es extraño que los norteamericanos hayan tenido más problemas “científicos” con la definición del mercado que los europeo-continentales. Es una consecuencia del predominio del razonamiento económico entre los primeros y el más hermenéutico de los segundos.

Como ha señalado Fikentscher, los únicos mercados competitivos – en los que hay escasez y rivalidad – son los que se encuentran entre el monopolio y la competencia perfecta. Ni en el monopolio ni en la competencia perfecta hay rivalidad. El Derecho de la Competencia se ocupa de preservar la rivalidad en los escenarios intermedios. En dichos escenarios, los oferentes (los demandantes) tienen que tener – propiedad – algo que ofrecer (demandar). El Derecho de la Competencia interviene cuando los oferentes, en un mercado concreto, concentran gran parte de la oferta (de la demanda) porque son propietarios de los productos ofertados (demandados) en ese mercado, de manera que la rivalidad es insuficiente, es decir, cuando nos encontramos – en la curva de los distintos tipos de mercado – cerca del monopolio. Por eso, el poder sobre el precio – fijar un precio superior al coste marginal – que tiene cualquier rival que participa en un mercado que no sea perfectamente competitivo – es irrelevante para el Derecho de la Competencia y para la Sociedad.