Foto: Elena Hernández Sánchez
Así lo deja claramente establecido la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021. Aunque se trate de una cláusulas predispuesta – no negociada individualmente en el sentido de la Directiva – si la cláusula reproduce
una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 37).
Esto se deduce del art. 1.2 de la Directiva 93/13.
Es verdad que esta doctrina ya había quedado sentada en anteriores pronunciamientos del TJUE. Lo bueno de ésta sentencia es la rotundidad con la que lo dice y que permite titular esta entrada como lo he hecho: el TJUE se ha convencido ya que no es el objetivo de la Directiva de cláusulas abusivas controlar la ‘justicia’ del Derecho de Contratos de los Estados miembro que tiene, normalmente, carácter supletorio o dispositivo. Al contrario, el Derecho dispositivo, como se ha dicho desde hace más de cincuenta años, tiene una Leitbildfunktion, una función de modelo de regulación que los jueces han de utilizar para evaluar si una cláusula predispuesta es abusiva o no. Y el Derecho Europeo carece de Derecho de Contratos supletorio que pueda cumplir esta función, de manera que no le queda más remedio al TJUE que hacer ‘deferencia’ a los Derechos nacionales y santificarlo salvo casos – extrañísimos – en los que pueda decirse que un legislador nacional enloqueció y dictó una regulación contractual ‘abusiva’. No crean que es imposible. El legislador español, abrumado por las presiones de los bancos que amenazaban ruina, puso en vigor normas sobre vencimiento anticipado difícilmente aceptables por un legislador imparcial.
El TJUE refuerza la autonomía de los Derechos nacionales de Contratos cuando dice lo siguiente
En cuanto a la finalidad de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la exclusión de la aplicación del régimen de dicha Directiva que se deriva de su artículo 1, apartado 2, se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 10 de junio de 2021, Prima banka Slovensko, C‑192/20, EU:C:2021:480, apartado 32 y jurisprudencia citada).
Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la circunstancia de que se haya establecido tal equilibrio no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el citado artículo 1, apartado 2, sino la justificación de tal exclusión (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 27, y el auto de 14 de octubre de 2021, NSV y NM, C‑87/21, no publicado, EU:C:2021:860, apartado 31).
Es decir, que la carga de la argumentación para que no se aplique la exclusión del art. 1.2 y el TJUE entre a comprobar si la norma legal que la cláusula reproduce es o no equilibrada corresponde al que alegue, de forma que, si no se alega y prueba por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, en principio, el TJUE presumirá que la norma de derecho contractual nacional no es desequilibrada y no examinará el carácter abusivo de la cláusula que la reproduce. Y si el TJUE no lo va a hacer, tampoco pueden hacerlo los tribunales nacionales, al menos, pretendiendo ampararse en la primacía del Derecho Europeo
… se desprende que los tribunales nacionales no pueden controlar, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aun cuando esta no haya sido negociada individualmente, si esa cláusula refleja una disposición legal o reglamentaria
Lo que dice a continuación el TJUE tiene más interés
las cláusulas contempladas en dicho artículo 1, apartado 2, están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva, aun cuando la citada disposición no haya sido transpuesta de manera formal al ordenamiento jurídico de un Estado miembro
¿Cómo se compatibiliza eso con el hecho de que la Directiva de cláusulas abusivas sea de mínimos? ¿No podría considerarse que permitir a los jueces controlar el carácter abusivo de las normas legales de su Derecho de Contratos que tienen carácter supletorio es una forma de incrementar la protección de los consumidores como sostuvo en relación con el art. 4.2 de la Directiva en los países – como España – en los que esta excepción al control del contenido no se incorporó expresamente por el legislador?
El TJUE dice que no. Que el carácter de regulación de mínimos de una Directiva no afecta a una cuestión previa como la de determinar si una cláusula contractual entra o no en el ámbito de aplicación de la Directiva. Si la cláusula no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva – como son las cláusulas a las que se refiere el art. 1.2 de la misma – entonces la ‘autorización’ a los Estados para dictar disposiciones que incrementen la protección de los consumidores no se aplica. La diferencia entre el 1.2 y el 4.2 de la Directiva es que, a diferencia de las cláusulas que reproducen normas legales, las cláusulas a las que se refiere el art. 4.2 – cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación – sí que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (porque, aunque no están sometidas al control del contenido, sí que lo están al control de transparencia e inclusión).
El TJUE completa esta argumentación señalando que el límite a la libertad de los Estados para introducir un control más intenso de las cláusulas predispuestas (art. 8 Directiva) está en que la regulación nacional
sea compatible con los objetivos perseguidos por esta y con los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, apartado 37).
Este era mi argumento para criticar la doctrina del TJUE respecto del art. 4.2: que someter a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulaban el objeto y el precio del contrato era contrario a los "objetivos perseguidos" por la Directiva que no pretendía distorsionar la formación de los precios y las prestaciones en los mercados.
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