El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 22 de diciembre de 2021

Palos en las ruedas de la constitución de empresas


Foto: Elena Hernández Sánchez

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de diciembre de 2021.

No recuerdo una Resolución de la Dirección General de los últimos tiempos más contundente con la calificación registral del Registro Mercantil de Madrid.

Un pobre ciudadano quería inscribir una sociedad dedicada a vender lotería y juegos de azar y el registrador deniega la inscripción aduciendo que no juraba solemnemente someterse a todas las normas administrativas, aplicables o no a su actividad, que pudieran tener algo que ver con su pequeño establecimiento y que no cedería su empresita sin permiso de la Administración – fuera o no exigible tal permiso –.

El cabreo del notario aumentó cuando el Registrador también calificó con defectos la segunda escritura.

Creo que el hecho de que el registrador hiciera su carrera en registros de la propiedad le impide analizar correctamente las escrituras que ha de calificar para su inscripción en el Registro Mercantil. Como vengo repitiendo desde hace años, la calificación (art. 18 C de c) de una escritura para decidir si procede su inscripción en un registro de actos y contratos ha de ser muy diferente de la calificación que procede cuando se trata de inscribir una escritura en el registro de la propiedad que es un registro de bienes y derechos reales. Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Las inscripciones en el Registro Mercantil, como inscripciones de contratos, no la tienen. No hay un artículo 34 de la Ley Hipotecaria que sea aplicable a las inscripciones en el Registro Mercantil. El sentido del control de legalidad del art. 18 C de c es otro: evitar que cláusulas contrarias al orden público – nulas de pleno derecho – accedan a un registro público.

La primera de las calificaciones emitidas por el registrador Mercantil únicamente dedica cuatro párrafos a identificar los defectos que, a su juicio, impiden la inscripción: «La sociedad tiene por objeto principal “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado (LAE)...” No se indica que la citada actividad se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo. La comercialización de loterías de ámbito estatal solo puede realizarse o bien por los operadores designados o bien por los sujetos que expresamente hayan sido autorizados por estos (artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre). No se indica que no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata. Ni tampoco que quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.»

El resto de las menciones contenidas en la nota es una reproducción de textos legales y reglamentarios de cuya redacción no se desprende directamente la exigencia de las previsiones estatutarias que demanda, y tampoco incluye razonamiento alguno que, con apoyo en esos fragmentos, pudiera fundamentar tales imposiciones. Esta insuficiencia ilustrativa de la primera nota de calificación se confirma cuando los otorgantes de la escritura, con la finalidad de salvar el obstáculo planteado a la inscripción, otorgan una diligencia para adecuar la definición del objeto social a los requerimientos del registrador, presentan la escritura nuevamente a inscripción, y se sorprenden con una nueva calificación negativa porque, tanto el notario como ellos, no habían llegado a comprender el alcance de una de las faltas. A consecuencia de ello, la solución fue optar por la inscripción parcial eliminando el inciso cuestionado. Pero tampoco la segunda nota de calificación puede estimarse suficiente, pues, según alega, las normas que cita tan solo impiden la cesión no autorizada de la actividad comercializadora de loterías, pero no incluye razonamiento alguno que sirva de nexo para sostener que el objeto social de la compañía incluye o permite la comercialización irregular vía cesión

Tal como resulta de los «Hechos», el primero de los defectos advertidos consiste en que «no se indica que la citada actividad [la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado] se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo». Repasada la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego.

Pero el desacierto no se encuentra en un lapsus o en una interpretación infundada de la Ley 13/2011 como norma reguladora, sino en que este texto legal no es aplicable a los puntos de venta y delegaciones que conforman la red comercial de Loterías y Apuestas del Estado.

Queda acreditado, por tanto, que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011.

Este tipo de previsiones estatutarias, demandadas en algún caso por la legislación administrativa de sectores económicos con regulación especial, se han convertido en cláusulas de estilo orientadas a evitar obstáculos inesperados en la inscripción registral que puedan suponer un contratiempo en el desarrollo del proyecto empresarial. Más allá de los supuestos en que una norma expresamente lo solicite, o lo demande la propia delimitación del objeto, las determinaciones de la índole descrita tienen el significado de una protesta solemne de cumplimiento de un determinado sector del ordenamiento, sin ninguna trascendencia, pues resulta evidente que, recogida en los estatutos o no, la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca, como habrá de cumplir también las reglas vigentes la instalación eléctrica del local comercial, o las de seguridad e higiene. En consecuencia, a falta de una norma que la imponga, o de necesidades de identificación del objeto, carece de fundamento la pretensión formulada por el registrador sobre la inclusión de promesas de sumisión a normas administrativas

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