Partidas indemnizatorias a la terminación de contratos de distribución de duración indefinida STS 15-III-2011

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 se analiza un caso de terminación de un contrato de distribución sin preaviso suficiente. Más concretamente, el fabricante modificó las condiciones de manera esencial y las nuevas condiciones no fueron aceptadas por el distribuidor, de manera que el distribuidor consideró terminado el contrato y, dado que el fabricante sólo había comunicado la implantación de las nuevas condiciones con un mes de antelación, – insuficiente para “reestructurar el negocio” - reclamó una indemnización por varios conceptos, todos ellos ligados a la terminación. El Supremo configura el debate en los siguientes términos:

“o se entiende que cuando menos alguno de los daños identificados en el hecho décimo de la demanda se produjeron a raíz de la falta de preaviso suficiente -que,como después veremos, es lo que hace la sentencia y la propia parte en el tercer motivo de casación-, o se llega a la conclusión de que se excluyeron los daños derivados de la insuficiencia del preaviso, en cuyo caso habría que estimar el recurso con la consecuencia de que, en el caso de entender que el único daño susceptible de ser indemnizado es precisamente el derivado de la ausencia de preaviso, procedería a dejar sin efecto la única indemnización concedida a las recurrentes”.

En cuanto al fondo – si las partidas reclamadas podían considerarse como causadas por el cambio en las condiciones sin suficiente preaviso – el TS aclara la doctrina general sobre los contratos de duración indefinida en cuanto a su terminación – denunciabilidad unilateral ad nutum – y añade que si el fabricante puede terminarlo unilateralmente, también puede modificar las condiciones contractuales. Y que el ejercicio de tal derecho no genera obligación alguna de indemnizar. De manera que los únicos daños indemnizables son los derivados de la ausencia/insuficiencia del plazo de preaviso.

También reitera la doctrina general sobre aplicación de la indemnización por clientela – prevista legalmente para el contrato de agencia – a los contratos de distribución: se aplica analógicamente – si concurren los requisitos del art. 28 LCA – pero puede excluirse por pacto. Aclara igualmente que ambas indemnizaciones son compatibles.

Y concluye desestimando los recursos de casación. Es importante recordar que el demandante había solicitado más de un millón y medio de euros de indemnización total y la Audiencia Provincial había concedido, como indemnización por daños derivados de la falta de preaviso una cantidad equivalente a las comisiones de un año (150.000). No sabemos por qué la AP consideró que los daños derivados de no comunicar con suficiente antelación el cambio en las condiciones económicas se cuantificó de esa forma.

La retribución de los ejecutivos: que cobren cuando cobre – definitivamente – su empresa

Una de las cuestiones más discutidas en estos días en relación con las causas de la crisis es, sin duda, el modo en que las retribuciones de los ejecutivos de las entidades financieras han influido, agravado o directamente provocado la crisis al generar en aquellos incentivos perversos: aumentar el nivel de crédito porque su salario dependía de éste o transferir riesgos a los que no estaban en buenas condiciones para gestionarlos o diversificarlos.

Pongamos un ejemplo. Un banco de negocios recibe un mandato de una compañía para que le busque compradores y, si encuentra alguno, que proporcione financiación (o busque financiadores) al comprador para efectuar la compra. El banco de negocios recibe una comisión brutal (40 millones de euros, por ejemplo) y, además, otros pagos por los servicios prestados al vendedor en la búsqueda del potencial comprador. La comisión la recibe si el negocio se ejecuta efectivamente – el comprador compra efectivamente la sociedad en venta – para lo que el comprador ha de obtener la financiación. El banco de negocios participa en la financiación de la operación: 2000 millones de euros en créditos, de los cuales el banco de negocios pone 400. Los otros 1600 los ponen otras entidades financieras cuyos ejecutivos cobran, igualmente, un bonus por el volumen de negocio generado para su entidad en el año. El banco de negocios cede el crédito (sus 400 millones) a terceros (otras instituciones financieras o particulares)

La operación se ejecuta y el ejecutivo del banco de negocios cobra su bonus y los ejecutivos de las entidades financieras también. Dos años después, el comprador entra en quiebra y los bancos intervinientes recuperan apenas el 20 % de lo prestado.

Si queremos proporcionar a todos estos ejecutivos los incentivos adecuados, deberían cobrar el bonus – me dice un colega – “no según el criterio de devengo, sino según el criterio de caja”: solo cuando los 400/1600 millones estén “de vuelta” en la caja de los bancos, sus ejecutivos cobrarán su bonus. En el ejemplo, nunca. Bueno, el ejecutivo del banco de negocios, en la medida en que cedió el riesgo a terceros, cuando se produjo la cesión (aunque los ejecutivos de los inversores que adquirieron tales riesgos deberían cobrar su bonus nunca). De esta forma, tendrán los incentivos para no implicar a sus empresas en negocios disparatados (no dar créditos a NINJAS –no income, no job -). En los despachos de abogados, los socios cobran mucho después de que se ha generado el negocio y se ha realizado el trabajo para el cliente. A veces, mucho después de que el dinero haya entrado en la caja del Despacho. Por eso, seguro que los despachos de abogados tienen menos fallidos que otras empresas.

Para los que piensen que eso supondría extender el pago del bonus durante décadas en algunos casos, puedo decirles que eso es lo que hacen las compañías de seguros con sus agentes, que pueden pasarse décadas cobrando los rendimientos de sus carteras de pólizas.

Actualización: en Vox, un artículo explicando las eventuales ventajas de implementar “crisis contracts” en el sector financiero obligando a los ejecutivos a reservar una parte de sus ganancias en los años buenos para reflotar el banco si, en los años siguientes, la crisis aparece.

Y este artículo utiliza la propuesta de un referendum en Suiza para imponer a todas las empresas suizas cotizadas la fijación de los salarios de los ejecutivos por los accionistas como experimento para comprobar si tal medida reduce los costes de agencia entre accionistas y administradores o, por el contrario, supone una interferencia en la vida interna de las empresas que reduce la flexibilidad. El resultado es el segundo ya que el anuncio de que la iniciativa había conseguido las cien mil firmas necesarias para ser votada provocó una caída significativa en la cotización de la generalidad de las sociedades. Como siempre, las reglas imperativas de aplicación general son siempre excesivas:

 

Overall, the results indicate that for firms that have performed well or that have effective governance already, the new legislation is perceived not as measure of better aligning shareholders’ and managements’ interest, but rather as creating interference.

(firms with high (positive or negative) abnormal pay had insignificant and negative returns, but the market reaction for firms with little or no abnormal compensation was considerably more negative)

Overall, the evidence suggests that binding say-on-pay is likely to distort efficiently organized firms rather than to improve the governance and, ultimately, the performance of poorly organized firms. By contrast, advisory say-on-pay may well help improve governance where it is needed most, while being relatively value-neutral otherwise. Interestingly, the empirical findings on these two different ways, binding vs. advisory, to design a say-on-pay code are consistent with the outcomes of the laboratory experiment and theoretical predictions of Göx, Imhof, and Kunz (2010). Their findings suggest that advisory votes do not distort investment decisions (and may expand rather than curb executive compensation), while binding rules cause exactly the opposite by distorting management decisions and impairing shareholder value

Pasa de las noticias

Go without news. Cut it out completely. Go cold turkey.
[...]
If you want to keep the illusion of "not missing anything important", I suggest you glance through the summary page of the Economist once a week. Don't spend more than five minutes on it.
Read magazines and books which explain the world - Science, Nature, The New Yorker, The Atlantic Monthly. Go for magazines that connect the dots and don't shy away from presenting the complexities of life - or from purely entertaining you. The world is complicated, and we can do nothing about it. So, you must read longish and deep articles and books that represent its complexity. Try reading a book a week. Better two or three. History is good. Biology. Psychology. That way you'll learn to understand the underlying mechanisms of the world. Go deep instead of broad. Enjoy material that truly interests you. Have fun reading.

Vía Kaplan

Carta de agradecimiento de una anciana que vive en una residencia de ancianos por una radio

http://www.buzzfeed.com/burnred/a-letter-of-thanks-from-grandma-281t

“Dios te bendiga por la estupenda radio que gané en la comida para ciudadanos mayores que organizaste hace poco.

Tengo 84 años y vivo en la residencia de ancianos de la seguridad social. Toda la gente que conocía ha muerto y es muy agradable saber que alguien todavía se acuerda de mí.

Dios te bendiga por tu amabilidad para con una vieja y olvidada señora.

Mi compañera de habitación tiene 95 años y siempre tuvo su propia radio pero no me dejaba escucharla. El otro día, su radio se cayó al suelo y se rompió en mil pedazos. Fue horrible. Me preguntó si podía escuchar mi radio y le dije que se fuera a tomar por culo

Atentamente,

Edna Johnston

Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.

Gilson y las cláusulas de no competencia

Como ya he anunciado, Ronald Gilson viene el próximo día 5 a la Autónoma a dar un seminario a las 12 en la Facultad de Derecho sobre eficiencia de los mercados de valores. Gilson es uno de los profesores de Derecho más imaginativos del mundo. Tiene imaginación para descubrir y ordenar los aspectos importantes de las instituciones jurídicas e imaginación para encontrar explicaciones de las especies jurídicas que sobreviven. Se inventó lo de que los abogados son "ingenieros de los costes de transacción", escribió un magnífico Cases & Materials sobre fusiones y adquisiciones y es uno de los que mejor ha entendido cómo evolucionan las instituciones jurídicas. Por ejemplo, es uno de los primeros críticos del Law & Finance señalando que no puede ser que el sistema jurídico alemán sea mucho peor que el anglosajón si resulta que no solo no ha impedido sino que ha favorecido el crecimiento económico, la inversión y la ejecución eficiente de los contratos. Y también ha explicado maravillosamente por qué las empresas innovadoras se financian como se financian o por qué los contratos mezclan mecanismos formales de enforcement y mecanismos informales.

Otra de sus ideas originales es la de poner en valor la regla californiana según la cual los pactos de no competencia en contratos de trabajo son nulos. No se puede impedir a un trabajador abandonar su empresa y largarse a la competencia o montar su propia empresa para hacer lo mismo que venía haciendo y, por tanto, para competir directamente con su antiguo empleador. Comparaba la situación en California, donde se concentran las starts-up y Massachussets, cuya capital es Boston y que, a pesar de contar con un entorno institucional semejante (centros de investigación punteros, en particular) nunca desarrolló un Silicon Valley. Gilson decía que eso se debía a que los pactos de no competencia son válidos y vinculantes en Massachussets y están prohibidos en California.

Gilson, como todos los grandes, se equivoca a menudo. Pero, ¿a quién le importa? Si las ideas son buenas, serán útiles y servirán para explicar fenómenos poco comprendidos aunque no sean los que pretendía el autor. Y muchos artículos de Gilson sobreviven en una época de obsolescencia rapidísima.

En esta entrada se comparan DEC y HP. La primera, situada en Boston, ha quebrado. HP, con sede en California, ha florecido. El autor de la entrada dice, aunque no he visto que cite a Gilson, que eso se debe a la prohibición californiana de pactos de no competencia.

Y actualiza su análisis con una referencia a Google y Facebook

To see an example of the benefit to innovation of being free of non-competes, consider the flow of employees between companies like Google and Facebook. Facebook has been able to grow rapidly during a critical period by hiring employees away from Google and from other area companies.

If Facebook were in a region where non-competes were in force, Facebook would not have been able to grow and to build itself into the $45B+ market cap company it currently is.

Is Google being significantly harmed by Facebook poaching its employees? No, for at least three reasons: (1) When Google was in its critical growth phase, it benefited by being able to hire without the constraint of a non-compete. (2) Google now can always attempt to retain particular individuals from moving to Facebook. If an individual stays, good; if they choose to move on, the individual already mentally moved on. (3) To replace the leaving employee, Google can now hire someone else to bring a new perspective into the company, and this new hire is not constrained by a non-compete.

Essentially, in an environment without non-competes, everyone wins, at least to some degree. The regional economic pie gets bigger.

Fotos en las entradas

Cada vez que hago una entrada me planteo si incluir una foto. Ahora que he visto el nuevo aspecto de Freakonomics con una presentación muy agradable de las entradas, he llegado, sin embargo a la conclusión de que una imagen no vale más que mil palabras. No vale nada, en realidad. Es un adorno que deja menos espacio para leer la introducción al post correspondiente.

¿Da un poco de grima o no? En el de abajo son niños de Corea del Norte

Más sobre la responsabilidad de la matriz por conductas anticompetitivas de la filial

Sentencia de 29 de marzo de 2011 (Arcelor-Mittal)

101    En efecto, cuando la sociedad matriz ejerce una influencia determinante en el comportamiento de su filial y, en particular, en el comportamiento contrario a la competencia de ésta, la responsable de la infracción de las normas de competencia previstas por los Tratados CECA y CE causada por dicho comportamiento es la empresa constituida por la sociedad matriz y su filial, según la jurisprudencia recordada en el apartado 95 de la presente sentencia.

¿Por qué es tramposo el Tribunal de Justicia al decir esto? Porque ¿en qué quedamos? ¿basta con que la matriz pueda determinar el comportamiento de la filial? ¿es necesario que lo haya determinado efectivamente? ¿es necesario que lo haya determinado, en particular, en relación con la participación en el cártel por parte de la filial? Ni una palabra, por cierto, del principio de personalidad de las penas. Y lo del final, es infumable: una empresa no puede ser responsable de una infracción. Lo serán 1, 2 o 100 sociedades. Pero las empresas no tienen personalidad jurídica.

El BGH condena a Deutsche Bank por un swap a indemnizar al cliente con medio millón de euros

Es un swap de tipos de interés basado en la diferencia entre el tipo de interés del Euribor a 2 años y a 10 años. Si la diferencia entre ambos aumentaba, el cliente ganaba (porque los intereses que habría de pagar al banco se reducían), si la diferencia entre ambos se reducía, ganaba el banco. El banco se obligaba a pagar un interés fijo – 3 % – y el cliente un interés fijo el primer año del 1,5 % y variable en los años siguientes según esta fórmula: interés del período previo + 3 x [Strike - (CMS10 - CMS 2)]). El strike empezó siendo del 1 % y luego bajó hasta 0,55 %. CMS10 y CMS2 era el euribor a 10 años y a 2 años respectivamente. Por tanto, si CMS10  era 2,5 y CMS2 2,0 el primer año pero 3,5 y 1,5 el segundo año, el cliente tendría que pagar 1,5 + 3 x (1 - 2) = – 1,5 % (o sea, el banco le tendría que pagar a él, además del 3 %, un 1,5 % adicional). Pero estaba previsto que el banco no pagaría intereses negativos. En el ejemplo, si la diferencia entre CMS10 y CMS 2 se reducía (p. ej., CMS10 = 3 y CMS2 = 3), 1,5 + 3 [1 – 0] = 4,5 %. Las pérdidas eran ilimitadas teóricamente, porque el CMS2 podía ser superior al CMS10. Se pactó la liquidación por diferencias.

La sentencia no se ha publicado todavía. Esta es la nota de prensa del BGH. Viene a decir el Supremo alemán que la iniciativa para la contratación del producto fue del banco y que el banco dijo al cliente que la diferencia entre los dos tipos de interés iba a aumentar en el futuro por lo que el producto podía proteger al cliente frente a dicho riesgo. El Banco incumplió su deber de asesoramiento, que es un deber muy intenso cuando se trata de productos complejos y en los que las pérdidas pueden ser ilimitadas. Y, sobre todo, es muy intenso cuando existe un conflicto de interés como era el caso porque el banco era la contraparte del cliente. El contrato estaba ya en pérdidas para el cliente en el momento de su celebración. El conflicto de interés "

“la apuesta sobre los intereses significa que la ganancia de una parte se refleja simétricamente en una pérdida para la otra. Para el banco, como contraparte de la apuesta de intereses, el swap es beneficioso solo cuando su pronóstico sobre la evolución en la diferencia entre los tipos de interés resulta errónea”

lo que plantea problemas, lógicamente, sobre los incentivos del banco para reflejar con claridad los riesgos de la operación. El conflicto de interés no desaparece porque el banco hubiera cedido su posición en el contrato a un tercero en el mercado. Y concluye que aunque los bancos no tienen obligación de comunicar a los clientes lo que ganan con cada producto que les venden, el conflicto se agudiza si la cesión al tercero les permite hacer definitivas sus ganancias a costa del cliente.

El TS alemán reprocha al banco que en el momento de la celebración del contrato, éste tenía un valor de mercado negativo de cerca de 80.000 euros tal como lo había estructurado conscientemente el banco y respecto de lo que no dijo nada al cliente.

The Economist resume la sentencia.

Lo que no sé es por qué querría el cliente contratar este producto. En el caso de los swap asociados a préstamos hipotecarios, la función del producto es proteger al cliente frente a subidas en los tipos de interés – pagando, a cambio, en forma de no beneficiarse de las bajadas –. En los swap de divisas, el cliente puede tener interés en contratarlo si, de ese modo, se protege frente a las variaciones en el valor de la divisa en la que realiza una buena parte de sus negocios u obtiene parte de sus ingresos. Per en casos como éste lo que hay que preguntarse es si el cliente estaba también “protegido” – como se protegió el banco cediendo el contrato a un tercero si las cosas no salían como él preveía. Por ejemplo, porque una reducción en el diferencial entre tipos a largo y tipos a corto le produjera ganancias en otros negocios que tuviera el cliente. Porque si no era así, parece que estos productos son puramente especulativos y no se entiende el beneficio social de contratarlos.

Esta observación anuda con otra que tiene que ver con el problema de la transparencia en el ámbito de los contratos de adhesión. Con independencia de que el contenido del contrato sea equilibrado, no tiene ningún sentido que los consumidores o los empresarios fuera de su tráfico contraten productos por los que asumen el riesgo de que varíen índices o precios tan esotéricos para el público en general como el precio del queroseno (billetes de avión a precio variable en función de la evolución del precio del queroseno) o del diferencial entre el euribor a 10 años y a 2 años. Esos riesgos deben quedarse en el ámbito de quienes pueden gestionarlos y diversificarlos a bajo coste. En el caso del precio del queroseno, las compañías aéreas y en el caso del diferencial de tipos de interés, las entidades financieras. Porque no veo cómo puede comparar un cliente productos semejantes cuando están estructurados de forma tan compleja o por referencia a índices tan esotéricos para el consumidor normal. Como ha propuesto la autoridad financiera británica, mejor prohibir su comercialización “al por menor” si no hay ganancias sociales de semejantes intercambios.

Por lo demás, el Supremo alemán insiste en que, incluso aunque el cliente fuera acompañado de un profesional en la contratación, el banco tiene un deber de asesoramiento que se extrema cuando se convierte en la contraparte del cliente.

Lista de deseos jurídicos

En esta dirección, se cuelgan mensajes de tweeter expresando deseos que podrían colmarse con una aplicación (app). Podría hacerse algo parecido en el mundo del Derecho. Los deseos habrían de incluir indicaciones de cómo se podrían solucionar. En the internet wishlist incluye algunos tan simples como este

"I want an app that can group similar tweets so I don’t have to read the same story from 50 different sources." – @nycfudge

Y un deseo jurídico podría ser

“Los registradores mercantiles que pretendan calificar negativamente una escritura deberían interponer recurso para poder denegar la inscripción”

Y, a partir de ahí, organizar el debate

Si tienes una página web, procura que funcione y, si no funciona, avísalo

Me refiero a Groupama. El recibo a través del banco indica

“toda la información relativa a la póliza correspondiente a este recibo la tiene a su disposición accediendo a la sucursal internet de Groupama seguros en https://www.groupama.es/”

Naturalmente, para acceder hay que estar registrado. Y, para registrarse, no solo te piden el número de póliza y el DNI sino todos los datos que ya figuran en la póliza (dónde vives, tu teléfono móvil etc). Lo rellenas y evitas cliquear en el apartado donde dicen que te van a enviar información. Le das a enviar y la cosa no funciona. Llamas entonces al número 902 que figura en la página y te atiende una española que te dice que para cualquier cosa de tu póliza hables con el agente y que ella no tiene información y que la página web no funciona porque están teniendo problemas.

Empresas excelentes, sin duda.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León sobre las cláusulas de suelo y techo

Esta es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León que ha declarado abusivas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios. Lo peculiar es que declara abusiva la cláusula de suelo porque la cláusula de techo no es realista (al establecer un 12 % de “techo” siendo así que el Euribor – pero no el MIBOR – nunca ha superado el 6 %) de modo que no hay proporción entre el techo y el suelo.

La Sentencia no puede compartirse porque, como hemos explicado en otra entrada, el suelo y el techo son separables y su validez o nulidad no tienen por qué enjuiciarse conjuntamente. Además, la consecuencia a la que llega es que si la Caja de Ahorros rebaja el techo puede subir el suelo pero, lo que es peor, que el carácter abusivo o no dependerá de cuán bajo sea el suelo y cuán alto sea el techo, de manera que si un banco fija un suelo del 2,50 %, podría fijar el techo más alto que una Caja que fijase el suelo en un 3,25 %. No puede ser tarea de los jueces hacer ese tipo de valoraciones.

no toda cláusula suelo es tributaria de un pronunciamiento de abusividad, sino, de acuerdo con lo razonado y en particular con los criterios legales de desequilibrio entre las estipulaciones de las partes y la falta de reciprocidad, aquellas que no se vean compensadas con límites superiores (techos) que protejan efectiva y adecuadamente a los
prestatarios del riesgo de subida del índice tomado, condiciones que sin duda no se dan en la condición general incorporada por la demandada a las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que… no puede considerarse potencialmente real

Piénsese que la sentencia está reduciendo la transparencia de la cláusula de tipo de interés y, por tanto, la comparabilidad de las ofertas en el mercado. Es imposible que un prestatario pueda decidir si una oferta es mejor que otra en función de la relación entre el suelo y el techo si el suelo y el techo han de ser “realistas” juzgando el realismo de acuerdo con la evolución en los últimos años de los tipos de interés. Analizar conjuntamente el techo y el suelo hace la cláusula de tipo de interés variable menos transparente sin ganancia alguna en relación con su bondad (menor tipo de interés efectivo) para el consumidor porque exige del consumidor la capacidad de calcular cómo afecta al coste del crédito el alza de los tipos de interés, no en general, sino más allá de determinadas cifras, lo cual es ridículo. Como decía Tabarrok respecto a las ofertas de billetes de avión cuyo precio variaba en función del precio del queroseno, los consumidores no son los cheapest risk insurers de dicho riesgo y tamaña complejidad deviene engañosa.

Si el “techo” es irreal, como sostiene el Juez, el cliente hará bien en olvidarse de incluirlo en su comparación. En todo caso, sabe que no le perjudica y que le proporciona un seguro para el caso de que se verifique un supuesto de hecho más o menos remoto. En la comparación con otras ofertas, debería concentrarse en el suelo y en el diferencial del tipo de referencia.

El otro error de la Sentencia se refiere a la consideración de estas cláusulas como elementos esenciales del contrato. Aquí la culpa la tiene el Tribunal de Justicia y, sobre todo, el Tribunal Supremo cuya sala 1ª parece haberse apuntado a la idea de que en Derecho español hay control del contenido de los elementos esenciales del contrato. Ya explicamos en otra entrada que esto es un error. Ni el Tribunal de Justicia ha dicho tal cosa, ni sería constitucionalmente legítimo atribuir a los jueces un poder para “equilibrar” las prestaciones económicas de un contrato. El tenor del art. 7 de la OM 5 mayo 1994, establece especiales exigencias de transparencia para las cláusulas contractuales que describen el tipo de interés en préstamos a interés variable cuando su configuración no es la simple (tipo de referencia + diferencial)

El análisis económico que contiene la sentencia no es bueno. Y no es bueno que los jueces se sientan libres para hacer afirmaciones sobre cuestiones, no ya de Micro, sino de Macroeconomía. La sentencia contiene, al menos, dos. Una, que es irreal que en 30 años los tipos puedan estar al 12 %. Y, dos, que tal nivel de tipos no sería sostenible porque la gente no podría pagarlos. Bueno, parece que ni siquiera los Estados pueden pagar más de un 7 % pero que las Cajas y los Bancos están pagando un 9 y un 10 % por los fondos que les presta el propio Estado o el mercado. En fin, que las posibilidades de meter la pata al respecto son enormes lo que exige a los Jueces que resuelvan las controversias eliminando, si es posible, ese tipo de afirmaciones, sobre todo cuando “se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general”

Como ha repetido Jose Mª Miquel, lo que – ahora – la LCU ordena no es que los Jueces controlen la existencia o no de desproporción entre las prestaciones de las partes, sino la desproporción en los derechos y obligaciones lo que es una clara referencia a los que resultan de la aplicación del Derecho supletorio (los derechos y obligaciones que, para las partes, resultarían si no hubieran pactado nada).

Nuevas empresas

A través de Techcrunch, me entero de “Texts from last night” una página web que cuelga textos enviados por la gente permitiendo a los lectores desear unos “buenas noches” o “mala noche” para expresar si el texto le parece bien o mal. Según Techcrunch,

it became a Web sensation. Today, the site attracts 4 million people a month, 5,000 to 15,000 submissions a day, and the 99-cent iPhone app has been downloaded a million times

Parece una variación de una función que podría desempeñar twitter. La gracia está en el anonimato y en la afición humana general por los refranes o frases ingeniosas (muchas con una connotación sexual). Una

She gave me head because I gave her my pack of cigarettes...And you said quitting would be hard.

La fundadora era una estudiante de Derecho.

Preguntas de examen

David Lodge, en Intercambios, se reía de esa obsesión británica por los exámenes. Harpers ha publicado las preguntas que se hacen en el que se considera uno de los exámenes más difíciles del mundo (via Kedrosky). El de All Souls de Oxford.

Algunas preguntas: ¿para qué es buena la guerra? ¿hay demasiados contables y auditores? ¿qué se puede decir a favor de la astrología? ¿qué debería tolerar? ¿el exilio es siempre una desgracia? ¿por qué hay personas que se visten y se arreglan de forma estrafalaria? ¿las novelas históricas son buenas o malas para el estudio de la Historia? ¿ha existido algún período histórico que no pudiera considerarse como la era de la información? ¿cuántas civilizaciones hay en el mundo? ¿se puede medir la felicidad? y muchas otras.

La verdad es que las preguntas que yo hago a mis alumnos son mucho menos sugerentes. Todos los días se aprende.