Don Mariano demanda a los herederos de Don Fructuoso para que reconozcan que una venta de las acciones de ECOT SA y participaciones de TRANSAHER SL realizada en 1996 fue simulada. Don Mariano vendió esas acciones y participaciones para evitar que su mujer o sus acreedores pudieran embargarlas. El fallecimiento de Fructuoso extinguiría la fiducia cum amico y, por tanto, reclama la restitución del 60% del capital de ECOT y TRANSAHER
En primera y segunda instancia se da la razón al demandante porque se considera probado el carácter simulado de la transacción y que la voluntad común de las partes era, simplemente, legitimar a Don Fructuoso como titular de las acciones y participaciones.
El recurso de casación se desestima. Este se basa en un único motivo que se resume como sigue:
En dicho motivo, denuncia la vulneración de los artículos 1274 , 1275 y 1276 del código Civil , por carecer de causa o por expresión de causa falsa. En este sentido, argumenta que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del presente procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al artículo 7 del Código Civil , de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva
El Supremo distingue las dos cuestiones jurídicamente relevantes.
La primera es que no estamos ante un problema de ausencia de causa, sino de si la causa del negocio era ilícita, esto es, el negocio de compraventa de las acciones y participaciones no pretendía transmitir la propiedad de éstas a cambio de un precio (se expresaba una causa falsa) pero pretendía situar como titular aparente de las mismas al fiduciario (esta era la causa verdadera del negocio). Por tanto, no es un problema de ausencia de causa sino de expresión de una causa falsa que, como es sabido, no daña a la validez del negocio si la causa verdadera existe y es lícita.
La segunda, si es de aplicación el art. 1306 CC que niega el derecho a solicitar la restitución a quien participa de la ilicitud de la causa.
El Tribunal Supremo dice lo siguiente. Respecto de la primera cuestión, afirma que el contrato de compraventa tenía causa ilícita ya que los motivos comunes de las partes se elevan a la consideración de causa del negocio y la motivación de la compraventa fue defraudar a los acreedores de Don Mariano
la transcripción (de lo dicho por las instancias)… evidencia que la finalidad fraudulenta, … fue un elemento determinante de la «causa concreta» del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad.
Pero, a continuación, sorprendentemente, desestima el recurso de casación de los herederos de Don Fructuoso con la siguiente argumentación:
… una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo , lo siguiente:
«[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ).
De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro»
La Audiencia de Barcelona, en la apelación que dio lugar a la Sentencia del Supremo de 30 de mayo de 2016 llegó a una solución diferente. Afirmó que era aplicable el art. 1306.1ª CC y, por tanto, que las partes no podían reclamarse nada recíprocamente dada la ilicitud de la causa. In pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis.
La solución del Supremo no nos parece correcta. O bien se afirma que estos negocios jurídicos dirigidos a poner al abrigo de los acreedores los bienes del deudor son fraudulentos y obligan a calificarlos con negocios con causa torpe o ilícita en cuyo caso la aplicación del art. 1306 CC es inevitable, o bien se afirma que, aunque el propósito común fuera ilícito, la ilicitud no alcanza la suficiente gravedad como para que sea de aplicación el art. 1306 CC y se debe permitir al fiduciante – transmitente a recuperar los bienes vendidos una vez que se termina la relación fiduciaria. Pero no puede hacerse, como hace el Supremo, ¡dar parte al fiscal! por si hubiera delito (en cuyo caso, debería aplicar el art. 1305 CC que establece que hay que dar “a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta”.
Negocios fiduciarios lícitos
La doctrina a la que se remite esta sentencia del Tribunal Supremo sólo se explica si se entiende que, en realidad, estos negocios jurídicos de compraventa simulados no perjudican a los acreedores si, como se describe en los hechos, el vendedor recibe un precio real a cambio de los bienes que transmite. En tal caso, los acreedores no se ven perjudicados porque podrán atacar el precio recibido. Y, en cuanto a acreedores como la Hacienda pública, tampoco si pueden dirigirse personalmente contra el deudor que se deshace de los bienes. En el caso, el administrador y socio mayoritario cuando se generaron las deudas fiscales de la sociedad responde subsidiariamente frente a Hacienda cuando pueda imputarse a su comportamiento el impago de las deudas fiscales correspondientes a la sociedad. En definitiva, no hay fraude de acreedores aunque el negocio sea fiduciario salvo que, además de fiduciario, se trate de un negocio simulado en el sentido de que se finge el pago del precio. Si se paga un precio a cambio de los bienes, aunque el negocio siguiera siendo fiduciario (fiducia con amico), sería perfectamente lícito. En realidad, tendríamos, simplemente, un pacto de retro perfectamente lícito.
Negocios fiduciarios ilícitos
De manera que habría que distinguir esos casos anteriormente expuestos de aquellos en los que la transmisión fiduciaria sea un negocio que daña a los acreedores porque no se hubiera pagado precio alguno – negocio absolutamente simulado –. Si hay daño para los acreedores, la doctrina del Supremo (calificar el negocio con causa ilícita pero no aplicar el art. 1306 CC) solo es aceptable en los casos en los que sea un acreedor del fiduciante el que reclame al fiduciario la restitución. Si es el acreedor del fiduciante el que ejercita la demanda de restitución, en ejercicio de una acción rescisoria o de una acción pauliana, aplicar el art. 1306 CC perjudicaría a aquellos que son, precisamente, a los que se quiere proteger declarando el contrato como con causa ilícita en primer lugar. En estos casos sí que tiene todo el sentido que no se permita a quien participó en el fraude beneficiarse de éste en perjuicio de los acreedores.
Pero cuando el demandante de la restitución es el fiduciante, tertium non datur: o el juez declara que el negocio no era ilícito porque no causó daño a los acreedores del fiduciante, en cuyo caso ha de estimar la demanda de restitución, o el juez declara que el negocio era ilícito y ha de aplicar el art. 1306 CC si aprecia que el fiduciario también participó de los motivos ilícitos.
Porque la ratio del art. 1306 CC va más allá de hacer justicia y no premiar a quien cooperó con alguien que quería defraudar a sus acreedores. Está basado en la regla de las “manos limpias” (clean hands) de modo que no se contaminen los tribunales de Justicia con negocios fraudulentos. Los jueces no están para eso. Por eso se desestiman tanto las pretensiones de cumplimiento como las de restitución.
La doctrina del Supremo parece basada en la idea de que, en realidad, no existió negocio alguno idóneo para transmitir el dominio – la propiedad de las acciones – y, por tanto, que la demanda de restitución parece algo así como una reivindicatoria. Es decir, la doctrina del Tribunal Supremo podría salvarse si entendiéramos que la fiducia cum amico no es un título idóneo para transmitir la propiedad.
Comparemos con el caso de un arrendamiento de un inmueble para juego ilegal o de la usura. Si los motivos comunes - alquilar el inmueble para que en él se desarrolle una timba ilegal - se incorporan a la causa y tiñen esta de ilicitud, a los efectos del art. 1306 CC, el contrato causalmente ilícito y que, por tanto, no puede dar lugar a pretensiones de restitución entre las partes es el contrato de arrendamiento, en vitud del cual, el arrendador tiene derecho a cobrar la renta o merced arrendaticia y el arrendatario a la posesión legal y pacífica del inmueble. Naturalmente, la propiedad del inmueble sigue siendo del arrendador, no se vé afectada por el contrato de arrendamiento y si el arrendatario no abandona voluntariamente el inmueble, el arrendador podrá desahuciarlo y recuperar el inmueble. Lo que no podrá es exigir el pago de la renta, ni el arrendatario que se le permita seguir en el inmeble. Pero en el caso de la fiducia cum amico, se trata de una compraventa simulada, por tanto, de un título apto para transmitir el dominio aunque las partes hayan excluido el efecto o hayan pretendido que se transmita la propiedad pero que el fiduciante pueda recuperar las cosas a su voluntad. Es decir, el caso no es el mismo que el del arrendamiento. Si suponemos que el fiduciario no pagó precio alguno, entonces estamos ante una compraventa completamente simulada. No hay negocio disimulado pero, de nuevo, el contrato afectado por la ilicitud causal es el propio contrato simulado que, si no fuera porque es simulado, trasladaría el dominio de los bienes.
Comparemos con el caso de un arrendamiento de un inmueble para juego ilegal o de la usura. Si los motivos comunes - alquilar el inmueble para que en él se desarrolle una timba ilegal - se incorporan a la causa y tiñen esta de ilicitud, a los efectos del art. 1306 CC, el contrato causalmente ilícito y que, por tanto, no puede dar lugar a pretensiones de restitución entre las partes es el contrato de arrendamiento, en vitud del cual, el arrendador tiene derecho a cobrar la renta o merced arrendaticia y el arrendatario a la posesión legal y pacífica del inmueble. Naturalmente, la propiedad del inmueble sigue siendo del arrendador, no se vé afectada por el contrato de arrendamiento y si el arrendatario no abandona voluntariamente el inmueble, el arrendador podrá desahuciarlo y recuperar el inmueble. Lo que no podrá es exigir el pago de la renta, ni el arrendatario que se le permita seguir en el inmeble. Pero en el caso de la fiducia cum amico, se trata de una compraventa simulada, por tanto, de un título apto para transmitir el dominio aunque las partes hayan excluido el efecto o hayan pretendido que se transmita la propiedad pero que el fiduciante pueda recuperar las cosas a su voluntad. Es decir, el caso no es el mismo que el del arrendamiento. Si suponemos que el fiduciario no pagó precio alguno, entonces estamos ante una compraventa completamente simulada. No hay negocio disimulado pero, de nuevo, el contrato afectado por la ilicitud causal es el propio contrato simulado que, si no fuera porque es simulado, trasladaría el dominio de los bienes.
