Irregularidad contable que justifica la declaración de concurso culpable pero no la responsabilidad del administrador por el déficit concursal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1633

En nuestro caso, la sentencia recurrida no justifica de forma mínimamente razonable cómo la irregularidad contable de incluir en el balance un activo ficticio (444.000 euros por créditos de deudores varios, en el balance de 2013) pudo agravar la situación de insolvencia, ni mucho menos que lo hubiera hecho en la cifra señalada por la Audiencia de 404.000 euros.

De la lectura del informe de la administración concursal cabía extraer la justificación aducida de la siguiente mención, que sigue a la exposición de las conductas respecto de las que se pedía la calificación culpable: "Ello implica: en primer lugar, que se haya generado o agravado la situación de insolvencia al no adoptar decisiones de solicitud de concurso o disolución de la empresa en lugar de seguir adquiriendo compromisos que no se iba a poder cumplir; y, en segundo lugar, que se haya dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal, siendo por lo tanto la irregularidad relevante para la comprensión por parte de dichos acreedores de la situación patrimonial o financiera".

De las dos consecuencias, la segunda incidía directamente en el cumplimiento de los elementos del tipo previsto en el art. 164.2.1º LC y servía para calificar culpable el concurso. Pero si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto a la primera mención, es una afirmación excesivamente genérica, una mera suposición empleada como argumento retórico, vacía de una mínima concreción. Indistintamente, se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento.

Lo que ocurre en este caso es que, de hecho, la administración concursal, a pesar del reseñado argumento, no llega a afirmar que hubiera habido un retraso en la solicitud de concurso. No lo indicó en el primer informe del art. 76 LC , donde al pronunciarse sobre las causas de la insolvencia, se refería al concurso de uno los principales clientes de Refinerías Sangroniz, S.L. Ni tampoco llegó a denunciarlo explícitamente en el informe de calificación, lo que además hubiera constituido una causa adicional de calificación del concurso ( art. 165.1 LC ). Por otra parte, tampoco se explica y justifica que esta irregularidad contable hubiera impedido a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia, lo que hubiera justificado presumirlo.

Expulsión de un partido político por las bravas

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1599

El caso era fácil pero el Supremo aprovecha la oportunidad para resaltar la importancia de que, cuando un tribunal anula unos acuerdos sociales haga precisamente eso, y no anular “la junta” como sucede a menudo cuando se aducen defectos en la convocatoria. Lo que se anulan son acuerdos adoptados en una reunión. No la reunión misma. Sucede que, a menudo, si los vicios que afectan a la convocatoria o constitución de la reunión son muy graves, ninguno de los acuerdos adoptados se considera válidos porque no son imputables al órgano social y, en tal caso, es fácil concluir – aunque no es correcto – que lo que se hace es anular la junta. En este caso, la precisión era relevante porque lo que hacía radicalmente nula la expulsión de los militantes era, no tanto que no se hubiera respetado el plazo de convocatoria de la reunión previsto en los estatutos (este vicio podría haber sido irrelevante) sino que se acordó la expulsión sin haber incoado y tramitado el expediente sancionador previsto en los estatutos. Un acuerdo semejante adoptado en una junta gravemente viciada en su convocatoria podría considerarse como nulo de pleno derecho o, como dice la ley de sociedades de capital, nulo por contrario al orden público.

Los demandantes solicitaron la nulidad de los acuerdos que supusieron su expulsión del grupo municipal y del partido político Leganemos, por varias razones. Algunas de estas razones afectaban a los requisitos de la convocatoria y la constitución de la asamblea (plazo de convocatoria y quorum) y otras afectaban al contenido de los acuerdos (expulsión del grupo municipal y del partido, sin haberse tramitado el expediente previsto en los estatutos).

Si se pone en relación el suplico de la demanda con los hechos y fundamentos que lo sustentan, la solicitud, contenida en el suplico de la demanda, de que se declare la nulidad de la convocatoria y que se declare la nulidad de los acuerdos de expulsión de los demandantes del grupo municipal y del partido político, ha de entenderse como una solicitud de anulación de tales acuerdos tanto por motivos atinentes a la inobservancia de los plazos de convocatoria de la asamblea extraordinaria como por motivos atinentes a la inobservancia del procedimiento exigido para la adopción de tales acuerdos, atendida su naturaleza (sanción de expulsión del grupo municipal y del partido).

Consecuencia de lo anterior es que la aplicación del art. 10 de los estatutos es procedente cuando la anulación de los acuerdos es debida a la falta de observancia del procedimiento previsto en los estatutos para la adopción de sanciones a los afiliados al partido. En su contestación a la demanda, Leganemos reconoce que dicha sanción fue consecuencia, exclusivamente, de la celebración de la asamblea extraordinaria de 6 de septiembre, pues así lo interpretó la coordinadora del partido celebrada días más tarde, pese a que en el acta de la asamblea extraordinaria no se recoge expresamente el acuerdo de expulsión de los demandantes del partido y solo mediante un eufemismo se recoge el de expulsión de los demandantes del grupo municipal. Por tanto, se admite de modo palmario que en ningún momento se siguió el procedimiento sancionador previsto en el art. 10 de los estatutos.

Por tanto, se ha infringido el derecho fundamental de asociación de los demandantes, que incluye el derecho a no ser sancionados sino por las causas y siguiendo el procedimiento previsto en los estatutos. Que la asamblea fuera el máximo órgano del partido, al que le corresponde "el control democrático de los cargos electos", como alegó el partido recurrente, no exime a este órgano de observar el procedimiento sancionador previsto en los propios estatutos para sancionar a dichos cargos electos, y que fue obviado en este caso.

Lo que la recurrente presenta como una infracción legal (que el fallo declarara la nulidad de la convocatoria cuando lo que se consideró infringido fue el precepto estatutario que regla el procedimiento sancionador) no es, en realidad, mas que una imprecisión de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que si esta consideró que la nulidad venía determinada por el contenido de los acuerdos y la falta de observancia del procedimiento sancionador previsto en el art. 10 de los estatutos, y no porque la convocatoria incumpliera los requisitos previstos en los estatutos, debió precisar que lo que se declaraba nulo no era la convocatoria de la asamblea extraordinaria sino solamente los acuerdos, tanto de dicha asamblea como de la coordinadora celebrada días después, en los que se acordó la expulsión de los demandantes del grupo municipal de Leganemos en el ayuntamiento de Leganés y del propio partido.

Subordinación del crédito comunicado tardíamente: la excepción de que la existencia del crédito resultare de la documentación del deudor

Gianni Berengo Gardin

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1627

La regla general de la subordinación del crédito comunicado tardíamente tiene una serie de excepciones, que permiten clasificarlo "según corresponda" con arreglo al resto de las reglas sobre clasificación de créditos. Una de estas excepciones afecta, precisamente, a "los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor". Dependiendo de la extensión que demos a esta mención ("créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor"), podemos vaciar de contenido este primer grupo de créditos subordinados. Por eso resulta necesaria alguna precisión.

En primer lugar, la excepción se refiere a que realmente hubiera constancia de la existencia del crédito en la documentación del deudor, no a que debiera haberla.

En segundo lugar, por existencia hay que entender también que, tal y como quedaba constancia del crédito en dicha documentación, era evidente que estaba pendiente de pago y resultaba exigible.

En tercer lugar, es necesario que la constancia de la existencia y exigibilidad del crédito sea indubitada, de forma que si hubiera dudas razonables al respecto, su reconocimiento final tras el incidente de impugnación de créditos conllevaría la subordinación del crédito.

Y, finalmente, la constancia del crédito en la documentación del deudor debe ser tal que, en atención a las circunstancias del caso (número de acreedores, características, documentación en la que constare...), fuera claro que no podía pasar inadvertido a la administración concursal al elaborar la lista de acreedores.

En nuestro caso, partimos de una circunstancia hábilmente resaltada por el recurso de casación: la sentencia de apelación admite expresamente que el crédito comunicado tardíamente constaba en la documentación concursal, pero razona que esto no basta para eludir la subordinación del crédito al no haberse comunicado en plazo. Con ello, la Audiencia confirma la subordinación del crédito de la AEAT, comunicado tardíamente, con arreglo a una interpretación errónea del art. 92.1 LC , pues entiende que resulta irrelevante que quedara constancia de la existencia del crédito en la documentación concursal, y obvia la excepción legal.

Por eso casamos la sentencia y, al no existir dudas sobre la constancia en la documentación del deudor del crédito comunicado tardíamente, dejamos sin efecto la subordinación y clasificamos el crédito conforme a lo que le correspondería en aplicación del resto de las reglas legales. En concreto, como se trata de un crédito por retenciones tributarias, merece la consideración de crédito con privilegio general del art. 91.2º LC .

Ejecución de un laudo: sustitución de la voluntad de los condenados a cumplirlo

Van der Weide

Partimos de la existencia de un laudo por el que se resolvió el arbitraje de equidad al que se habían sometido los cinco hermanos Felicisimo Elias Erasmo Florentino Gerardo ( Elias , Erasmo , Florentino , Felicisimo y Gerardo ), que compartían la titularidad sobre el patrimonio familiar que comprendía diferentes paquetes de acciones de las sociedades Urbial, S.A., Imronda, S.A., Inmasan, S.A., Cuevalosa, S.A., Urbatorre, S.A. y Demagrisa, S.A., para determinar las participaciones y derechos que correspondían a cada una de las partes del arbitraje. 

El laudo, emitido el 12 de noviembre de 2001 y aclarado el 28 de noviembre de 2001, devino firme, y aunque se instó su anulación por tres de los hermanos Felicisimo Elias Erasmo Florentino Gerardo ( Florentino , Felicisimo y Gerardo ), fue desestimada por sentencia de 18 de marzo de 2003 . 

Para la ejecución del laudo, el art. 44 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , se remite a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a ellas, Elias y Erasmo instaron la ejecución forzosa del laudo. Pretensión que fue rechazada al estimar el juzgado la oposición de los otros tres hermanos ( Florentino , Felicisimo y Gerardo ). 

El juzgado rechazó la ejecución porque consideró que el laudo era inejecutable al no contener pronunciamientos de condena y ser necesario que se realizara la testamentaría de la madre, Loreto . Esta decisión fue confirmada por la Audiencia. Concluida la partición de la herencia de Loreto , Elias y Erasmo instaron a los otros tres hermanos a dar cumplimiento a los acordado en el laudo, mediante la correspondiente transmisión recíproca de acciones. 

Ante la negativa de Florentino , Felicisimo y Gerardo , los ahora demandantes ( Elias y Erasmo ) presentan una demanda para que en cumplimiento de lo acordado por el laudo y para permitir su ejecución, se condene a aquellos ( Florentino , Felicisimo y Gerardo ) a emitir las preceptivas declaraciones de voluntad, que sí podrían ser luego objeto de ejecución.

Esta pretensión se justifica por lo previsto en el art. 552.3 LEC : firme el auto que denegó la ejecución del laudo, sólo cabía que los instantes hicieran valer su pretensión de dar cumplimiento al laudo mediante un juicio declarativo ordinario que, respetando la eficacia de cosa juzgada del laudo, permitiera su ejecución en caso de negativa de alguno de los hermanos a cumplir con lo acordado. 

Al margen de si pueden prosperar o no las pretensiones de los dos hermanos demandantes, en cuanto a su contenido y a su correcta adecuación a lo decidido en el laudo, no cabe negarles la posibilidad de hacerlas valer, y lo contrario supone privarles del acceso de la jurisdicción, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . 

En el presente caso, declarar la inadecuación del procedimiento supone negarles injustificadamente este acceso a la jurisdicción, no es posible acudir a un declarativo ordinario ni a otro arbitraje para volver a resolver lo que fue resuelto por aquel laudo cuyo cumplimiento ahora se pretende, ni tampoco pueden volver a instar su ejecución porque les fue denegada por resolución firme. Sólo cabe acudir a la jurisdicción para que, sobre la base de lo decidido en el laudo, se dicten los pronunciamientos declarativos de condena necesarios para dar cumplimiento al laudo y acudir a una ejecución forzosa en caso de que los demandados no quieran cumplir voluntariamente.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1635

Concurrencia de culpas “presumidas”

Cuando, como en el presente caso, ninguno de los conductores logre probar su falta de culpa o negligencia en la causación del daño al otro vehículo cabrían en principio tres posibles soluciones: (i) que cada conductor indemnice íntegramente los daños del otro vehículo; (ii) que las culpas se neutralicen y entonces ninguno deba indemnizar los daños del otro vehículo; y (iii) que cada uno asuma la indemnización de los daños del otro vehículo en un 50%. 

Pues bien, esta sala considera que la tercera solución es la más coherente con la efectividad de la cobertura de los daños en los bienes por el seguro obligatorio de vehículos de motor, pues cualquiera de las otras dos o bien podría privar por completo de indemnización, injustificadamente, al propietario del vehículo cuyo conductor no hubiera sido causante de la colisión pero no hubiese logrado probar su falta de culpa, o bien podría dar lugar a que se indemnice por completo al propietario del vehículo cuyo conductor hubiera sido el causante de la colisión pero sin que exista prueba al respecto.

Sobre este punto conviene tener presente la posibilidad de que uno de los conductores haya sido el causante del daño pero no se pueda probar, posibilidad que se da en el presente caso al ser lo más probable que fuese uno de los conductores quien no respetó la fase roja del semáforo de la calle por la que circulaba. 

Además, la solución por la que ahora se opta cuenta en su apoyo con la "equitativa moderación" a que se refiere el párrafo cuarto del art. 1.1. LRCSCVM en su redacción aplicable al caso, sin que esto signifique que la supresión de este párrafo por el art. único. 1 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, impida aplicarla a hechos sucedidos bajo el régimen actualmente vigente, cuestión sobre la que esta sala no puede pronunciarse por haber sucedido los hechos del presente litigio antes de esa supresión.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1600

Y ahora resucitamos a Savigny

The core of our argument is that there are forms of business organization that are associations of individuals, but that the corporation is not one of them

La idea de que las personas jurídicas son patrimonios formados con un fin concreto no ha cuajado en la doctrina norteamericana lo que sigue causándoles problemas muy serios cuando se trata de abordar problemas tales como la estabilidad de las sociedades de personas o los derechos fundamentales de las sociedades anónimas. Este trabajo de Macey y Strine (MS en adelante) es un buen ejemplo.

Como he explicado en otro lugar, en los EEUU hay tres doctrinas que han recibido algún apoyo respecto al concepto de corporation. La de la ficción, la de la entidad y la de la “agregación de individuos”. No vale la pena repetir aquí la crítica que he hecho aliunde. Sólo poner de manifiesto cómo se desvía el razonamiento cuando no se reconoce la distinción entre el patrimonio o fondo patrimonial que se forma con las aportaciones de los socios y la organización/gobierno de dicho patrimonio. Doctrinas como el “nexo de contratos” o “agregación de individuos” se refieren a esta segunda cuestión. Pero la cuestión de qué sea la corporation sólo puede responderse adecuadamente diciendo: un fondo patrimonial separado de otros y dotado de reglas de organización que permiten a los que han formado ese fondo participar en el tráfico jurídico y vincular ese fondo con terceros. Desde esta concepción, la cuestión de si los accionistas son “propietarios” de la corporation es poco interesante como lo es también la de si la corporation es una entidad distinta de sus accionistas. ¿De quién es en tal caso el fondo patrimonial si no es de los accionistas? ¿De nadie? Que los administradores – en el Derecho norteamericano – puedan hacer – casi – de su capa un sayo con el patrimonio social no significa que puedan quedarse con ese patrimonio y que los accionistas no sean los beneficiarios últimos del valor económico que ese patrimonio tenga.

Desde esta perspectiva, el caso Citizens United está mal decidido pero no porque – como pretenden MS – hayan concebido la corporation como una agregación de individuos y, por tanto, para proteger el derecho a la participación política de éstos haya que reconocer tal derecho a las corporations sino porque los derechos de los accionistas son derechos patrimoniales (recuérdese, no son sólo los beneficiarios del valor económico que ese fondo tenga sino también los que deciden en las materias fundamentales que afecten a ese fondo), esto es, derechos sobre el destino que deba darse a ese fondo. Los accionistas de Apple – como dicen bien Coates y Klausner citados por MS y como más adelante MS elaboran en su artículo– no se han asociado para ejercer sus derechos de participación política, sino para ganar dinero vendiendo software y hardware:

… los intereses de los accionistas son exclusivamente financieros: los administradores sociales han de maximizar el retorno de la inversión de los accionistas y éstos juzgan el desempeño de los administradores cuando los eligen. Pero los accionistas no tienen un interés común en desarrollar una actividad política. Algunos accionistas serán republicanos y otros demócratas, unos favorables al aborto y otros antiabortistas o partidarios o contrarios a un régimen de seguridad social universal. Un accionista de una compañía farmacéutica, por ejemplo, podría estar en contra de un político que promete favorecer a la industria farmacéutica por las opiniones que ese político mantiene sobre la reforma del sector financiero.

Dicen MS: “Citizens United ignoró la realidad de que ningún mercantilista acepta que los accionistas de una sociedad anónima inviertan con el objetivo de ejercitar su libertad de expresión”. Por el contrario, la concepción patrimonial de la personalidad jurídica explica así limpiamente por qué el legislador puede limitar la financiación empresarial de las campañas políticas sin necesidad de distorsionar el Derecho de Sociedades.

El artículo es tan largo que se convierte en un totum revolutum donde se resumen las instituciones más variadas de las que forman parte del Derecho de Sociedades. Se puede estar de acuerdo con muchas afirmaciones concretas y en desacuerdo con otras.

Por ejemplo, tienen razón MS en el análisis de la relación entre la teoría de la empresa y la doctrina sobre la corporación. No la tienen en el dibujo que hacen de la posición de los accionistas. Los accionistas no son meros acreedores contractuales y la corporación – la persona jurídica – no es una entidad diferente de los accionistas. Es un fondo. Un patrimonio separado cuyos titulares, en el caso de la sociedad anónima, son los accionistas. MS tampoco aciertan, a mi juicio, en su comparación entre la partnership y la corporation. Se aferran al modelo norteamericano que no es, ni de lejos, universal y que sostiene una concepción muy primitiva de las sociedades de personas, más propia de épocas en las que ningún Derecho reconocía personalidad jurídica distinta de la de los socios a éstas. Para criticar Citizens United acaban aferrándose a la concepción gierkiana de la corporación como “entidad” que, si no se entiende bien – como patrimonio – no conduce a buenos resultados en áreas como la de la determinación de los derechos fundamentales que puede ostentar una corporación. Así, por ejemplo, tras reproducir un paso central del trabajo de Easterbrook y Fischel sobre el “corporate contract”, dicen

Este simple y elegante retrato del papel de la corporación es incompleto porque ignora que el papel clave para el derecho de sociedades -y para el Estado- es la creación de la infraestructura jurídica que permite la existencia de la corporación y que esté dotada de derechos y obligaciones. La visión de nexo de contratos de la corporación como un nexo de contratos da por supuesta la existencia de la corporación. Pero las corporaciones no existen por ningún proceso orgánico o natural. Aunque las corporaciones son entidades jurídicas, no son formas de vida basadas en el carbono que han evolucionado hasta convertirse en criaturas sensibles. Usted y sus compañeros de equipo no pueden llamar a algo una "sociedad con responsabilidad limitada" en el estado de la naturaleza: se necesita del Derecho para establecer las reglas bajo las cuales esto puede suceder

Obsérvese como MS son incapaces de ir más allá de reiterar que la “corporación es una entidad”… jurídica, “criatura del Derecho”, resultado de una decisión de los poderes públicos competentes. Este dibujo de las personas jurídicas de base asociativa es muy poco analítico. No explica nada. No nos dice qué son las corporations. Y tampoco qué parte de sus reglas son – como dicen Easterbrook y Fischel – reglas contractuales y cuáles son patrimoniales, esto es, referidas unas al gobierno del patrimonio y las otras a los derechos a los que se refiere el art. 38 CC respecto del fondo social. De modo que MS luchan contra un molino de viento: tratan de convencernos de que una corporation no es una asociación de individuos cuando es obvio que lo es. Y, en ese punto, no hay una diferencia esencial entre la partnership y la corporation. La hay con la fundación, que es el otro gran tipo de persona jurídica. Pero lo que diferencia a un tipo y otro de persona jurídica no es el aspecto patrimonial sino el aspecto contractual o de gobierno: asociativo en un caso y de un solo individuo en el otro. Y tampoco es correcto afirmar que la intervención del Estado es imprescindible para que se creen fondos con estructura de gobierno corporativa. Para lo que el Estado es imprescindible es para incomunicar patrimonialmente esos fondos de los patrimonios individuales de los miembros de la corporación.

La parte final dedicada a examinar la jurisprudencia norteamericana sobre los sindicatos tiene más interés. Dicen MS que el TS había aceptado, sobre la base de que la libertad de asociación incluye el derecho a no asociarse, que los sindicatos obreros no podían dedicar las cuotas de sus miembros a financiar gastos políticos, sino “solo los costes de la negociación colectiva y la representación de los trabajadores en los conflictos con el empleador”. Si quería hacerlo, el sindicato debía pedir fondos a sus afiliados informándoles del fin específico que pretendía darles. Así, MS ponen de manifiesto la contradicción en la que incurre el TS que se muestra muy “sensible” cuando protege a los trabajadores frente al riesgo de que se les presente como representados por las acciones políticas de los sindicatos mientras que ignora el peligro evidente que supone que se “haga sostener” a los accionistas discursos políticos a través de las sociedades anónimas en las que son accionistas respecto de los cuales no les han preguntado

Macey, Jonathan R. and Strine, Leo E., Citizens United As Bad Corporate Law(August 16, 2018)

La falta de estabilidad de la partnership en derecho norteamericano

Dibujo @thefromthetree

Obsérvese cuán primitiva es la partnership en el Derecho norteamericano. Parece que se reconoce su personalidad jurídica – esto es, que se trata de un patrimonio separado y que tiene capacidad para contraer dudas y adquirir derechos y defenderlos en juicio – pero sorprendentemente y sin atender a la voluntad presumible de las partes, un cambio de socios provoca la disolución – sin liquidación – de la sociedad y la constitución de una nueva

Tomemos por ejemplo un caso de 1985 relativo a una sociedad colectiva compuesta por tres socios, Thomas Bernabei, James Serra y Howard Wenger. Como suele ocurrir en las sociedades de personas (partnerships), cada uno de estos individuos aportó capital a la sociedad y compartió las ganancias y pérdidas de la sociedad. Algún tiempo después de la constitución, la sociedad contrató un seguro .. , y, más tarde dos de los socios, Bernabei y Serra transfirieron sus participaciones al tercer socio. Wenger y a un nuevo socio, James Valentine. Cuando la partnership intentó cobrar una indemnización con base en la póliza de seguro, la compañía de seguros rechazó la reclamación aduciendo que cuando Bernabei y Serra dejaron la sociedad y Valentine se unió a ella la sociedad, la partnership quedó disuelta y se formó una nueva sociedad. La compañía de seguros argumentó que la póliza de seguro había sido celebrada con la antigua partnership y no con la nueva, que se constituyó  automáticamente cuando la antigua se disolvió tras la salida de los dos socios. El el tribunal dio la razón a la aseguradora añadiendo que en el common law se produce la disolución y la constitución de una nueva sociedad cuando un socio se jubila o cuando un nuevo socio es admitido. en su lugar después de la promulgación por el estado de Ohio de la Ley Uniforme de Sociedad Colectiva, la cual refleja la "teoría agregada de la asociación". Como tal, la tomadora del seguro era la sociedad original, no la nueva de manera que la nueva no podía reclamar la indemnización

Macey, Jonathan R. and Strine, Leo E., Citizens United As Bad Corporate Law (August 16, 2018)

La conversión de un trust en una sociedad anónima

“You’re my person” by Holly Warburton

Matt Levine narra en esta crónica el caso de la guerra por el control en  Texas Pacific Land Trust que, como su nombre indica, no es una sociedad anónima – no es una corporation – sino un trust y, en consecuencia, no tiene un consejo de administración sino un patronato (board of trustees). La diferencia no es nominal: los trustees son nombrados de por vida, de manera que un cambio de control en el trust es mucho más difícil que en una sociedad anónima. Al parecer uno de los trustees murió en marzo y hay accionistas – sí, los trusts pueden tener accionistas en los Estados Unidos – quieren elegir a uno nuevo.

TPL es un fondo fiduciario que "nació de la bancarrota de Texas Pacific Railway Co. en 1888"[2] El ferrocarril poseía muchas tierras en Texas, y el fondo heredó esas tierras. Se convirtió en una sociedad cotizada en 1927 y se ha mantenido adormecida por décadas. Pero "gran parte de la tierra del Fondo está ubicada en la Cuenca Pérmica, que actualmente se encuentra en el centro de la exploración y producción de petróleo y gas del país", y ahora es bastante valiosa; en los últimos 10 años, los ingresos por cánones de la explotación del petróleo y el gas se han multiplicado por casi diez, y el rendimiento total para los accionistas de la TPL ha sido del 3,856%. También se ha vuelto menos adormecida; compra, vende y comercia activamente su tierra, y en 2017 fundó una filial operativa que presta servicios de agua.

TPL está gobernada como cabría esperar: los dos trustees restantes son abogados y no hay reuniones anuales de la junta. De hecho “sólo ha habido cuatro juntas en los últimos 30 años”. Levine continúa contando que los mayores accionistas del fondo propusieron a un experto en petróleo para ocupar la vacante del trustee fallecido, pero los otros dos decidieron nombrar a un general del ejército del aire jubilado que se llama Don Cook, de manera que los accionistas se han lanzado a una solicitud pública de representación, esto es, a pedir a los accionistas que deleguen en ellos su derecho de voto para la próxima junta en la que se va a cubrir la vacante. Lo que pretenden los accionistas es cambiar el régimen de gobierno corporativo: constituir un consejo y dar a los accionistas los derechos que tendrían si en vez de tener participaciones alícuotas en un trust tuvieran acciones en una sociedad anónima. Pues bien, parece que los trustees no están por la labor. Han suspendido la reunión y han demandado a los accionistas díscolos acusándoles de engañar a los accionistas. Parece que los accionistas estaban a punto de conseguir la mayoría de los votos (47 % de sus votos para su candidato vs 25 % para el general retirado). La cosa es que la junta se celebró. Bueno, la junta o, mejor dicho, “una junta” porque los trustees no aparecieron.  Y el lío – que conocemos bien los españoles que recuerden el caso Gullón.

El régimen de las transacciones vinculadas en el anteproyecto de ley de incorporación de la Directiva 2017/828

1. Introducción

El régimen de la Directiva, en lo que a las operaciones vinculadas se refiere, se basa en tres piezas: la obligación de anunciar públicamente su celebración; la obligación de elaborar un informe por un órgano independiente respecto de los términos de la operación y la obligación de seguir un procedimiento para su aprobación por los órganos sociales que garantice la transparencia, independencia y equidad de la operación vinculada. De estos tres aspectos, el segundo queda a la libre decisión de los Estados.

Pero como ocurre con cualquier cuestión que se acuerde en Bruselas, esta se ha complicado hasta el punto de que el Ministerio de Economía (en adelante, Mineco) ha creído necesario añadir un Capítulo nuevo a la Ley de Sociedades de Capital para incorporar la Directiva.

Antes de entrar en el análisis del Anteproyecto, permítaseme llamar la atención respecto de algunos extremos.

Uno, que el Ministerio debió preocuparse de esta cuestión durante la negociación de la Directiva con la vista puesta en tratar de evitar tener que reformar el Derecho español que, como he expuesto en otro lugar, contenía ya una regulación de calidad y suficientemente protectora de las sociedades y de los accionistas minoritarios frente a las transacciones vinculadas. La regulación contenida en la Directiva es, a menudo, de difícil comprensión por la resistencia alemana, su insistencia en preservar su sistema de gobierno corporativo y su Derecho de Grupos. Véase, por ejemplo, la excepción contenida en el art. 9 quater 6 que permite excepcionar del régimen de las transacciones vinculadas las operaciones intragrupo cuando “el Derecho nacional prevea una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, en dichas operaciones”. Les ha faltado a los legisladores europeos hacer una referencia expresa a los parágrafos 311 y siguientes de la Aktiengesetz. Y los españoles, más papistas que el papa, vamos a regular las transacciones vinculadas elevando los costes del gobierno corporativo sin necesidad. Además, vamos a generar una elevada inseguridad jurídica por la incomprensible redacción empleada por el Mineco en esta materia.

Dos, que no se puede asignar al Mineco la elaboración de anteproyectos de ley que afectan a la parte general del Derecho de Sociedades. Aunque la nueva regulación se aplique sólo a las sociedades cotizadas, se trata de una materia que ha de regularse con carácter general para todas las sociedades de capital y establecer, como se ha hecho hasta ahora, las especialidades que sea menester para las sociedades cotizadas. El Mineco no puede establecer un régimen sobre un aspecto tan fundamental del régimen societario sin asegurarse de que es coherente con la regulación general del Derecho de Sociedades.

Tres, la Directiva es técnicamente defectuosa. Contiene numerosas repeticiones (la coletilla “incluyendo los accionistas minoritarios” es innecesaria) y su contenido es inapropiado. Por ejemplo, (i) si el informe elaborado por un tercero o por un órgano de la sociedad sobre la transacción vinculada es voluntario para los Estados, ¿a qué viene incluirlo en la Directiva? La única explicación es que la Directiva deba considerarse de “armonización completa”, esto es, que no permite a los Estados elevar el nivel de protección de los accionistas dispersos frente al riesgo de expropiación por parte de los insiders. ¿Pero quería tal cosa el legislador europeo? (ii) La delimitación de las transacciones vinculadas que quedan exentas es innecesariamente complicada para luego permitir casi cualquier cosa a los Estados (lo del apartado 6 b supone una concesión a los alemanes que sobrepasa cualquier límite razonable y no se entiende por qué se permite excluir operaciones que no son, técnicamente, transacciones vinculadas como las que se ofrecen a todos los accionistas en igualdad de condiciones y la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación el establecimiento de la remuneración de los administradores es una desgracia. La razón es común a todos los supuestos del apartado 6: existe una regulación especial de esas materias).

Como dice Tröger, la explicación de esta mala redacción es que, desde los primeros borradores al DOUE, el texto se ha aguado bastante: En la primera versión de la Directiva la regla era imponer la ratificación de las transacciones con partes vinculadas por parte de los accionistas dispersos (los no vinculados al accionista de control o a los accionistas significativos) tras haber facilitado el insider y los administradores toda la información relevante y su equidad haber sido asegurada por un tercero independiente. Al final del proceso legislativo, la aprobación por parte de la junta de socios (por la mayoría de la minoría) se suprimió – se hizo voluntaria – y la necesidad del informe de tercero sobre la equidad, también se hizo voluntaria. Y se permitió que la aprobación de la operación la diera el órgano de administración si podía asegurarse que no estaba controlado por el socio de control (o sea, si la operación era aprobada por los consejeros independientes).

En este marco, no se entiende que el Mineco haya incrementado los costes de las empresas españolas para cumplir con la Directiva. Sobre todo cuando, probablemente, el Derecho español vigente ya cumple con la Directiva salvo en lo relativo a la obligación de publicar la realización de la operación vinculada a más tardar en el momento de su celebración. Según había señalado la doctrina, las modificaciones que habría que hacer serían menores. Sin embargo, el Mineco se ha lanzado, nada menos, a crear un nuevo Título en la LSC para regular las operaciones vinculadas en las sociedades cotizadas.

Por último, utilizar las normas contables para definir las operaciones vinculadas a efectos del Derecho de Sociedades no es una buena idea. La ratio de las normas contables es la de garantizar que la contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio social y las normas sobre transacciones vinculadas trata de garantizar que los insiders – administradores y accionistas significativos – no se apropian de los bienes sociales, es decir, no obtienen “beneficios particulares del control”. Como han señalado algunos autores, por ejemplo, ¿qué pasa con el aprovechamiento por el socio de control o el administrador de las oportunidades de negocio de la sociedad (corporate opportunities)? En tal caso no hay transferencia de recursos entre la sociedad y el insiders pero es evidente que el aprovechamiento por un insider de tales oportunidades de negocio debe quedar sometido a las normas sobre operaciones vinculadas en lo que hace a transparencia, independencia y equidad. 

Cuelgo esto aquí con la esperanza de que los comentarios ayuden a mejorar la regulación que se propone.

2. El régimen vigente (con Marta Soto-Yarritu)

El legislador español no ha sentido la necesidad de definir lo que es una operación vinculada. Porque, como su nombre indica, se trata de operaciones realizadas por sociedades con sus “insiders”, esto es, con administradores o con socios que tienen una participación significativa. La definición contenida en las NIC - 24 es la siguiente

Parte vinculada. Una parte se considera vinculada con la entidad si dicha parte: (a) directa, o indirectamente a través de uno o más intermediarios: (i) controla a, es controlada por, o está bajo control común con, la entidad (esto incluye dominantes, dependientes y otras dependientes de la misma dominante); (ii) tiene una participación en la entidad que le otorga influencia significativa sobre la misma; o (iii) tiene control conjunto sobre la entidad; (b) es una asociada (según se define en la NIC 28 Inversiones en entidades asociadas) de la entidad; (c) es un negocio conjunto, donde la entidad es uno de los partícipes (véase la NIC 31 Participaciones en negocios conjuntos); (d) es personal clave de la dirección de la entidad o de su dominante; (e) es un familiar cercano de una persona que se encuentre en los supuestos (a) o (d); (f) es una entidad sobre la cual alguna de las personas que se encuentra en los supuestos (d) o (e) ejerce control, control conjunto o influencia significativa, o bien cuenta, directa o indirectamente, con un importante poder de voto; o (g) es un plan de prestaciones post-empleo para los trabajadores, ya sean de la propia entidad o de alguna otra que sea parte vinculada de ésta.

Como se deduce de esta definición, son partes vinculadas los socios de control, los administradores de la sociedad dominante y las personas físicas y sociedades vinculadas a socios o administradores De manera que la definición legal española coincide, básicamente con la de las NIF que es, probablemente, más estrecha que la de la ley española por razones que explica bien León, esto es, por la distinta finalidad de las normas contables (garantizar que las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social) y las normas societarias (evitar que el accionista de control o los administradores expropien a los accionistas dispersos apropiándose de una parte del patrimonio o los rendimientos de los activos sociales mayor a la que les corresponde de acuerdo con su participación en la sociedad). Como se deduce de su simple lectura, las transacciones entre matrices y filiales o viceversa se consideran realizadas entre partes vinculadas, de ahí que la Directiva permita excluirlas de las obligaciones que establece si el Derecho nacional tiene un régimen de Derecho de Grupos que garantice la protección de los socios externos de la filial y de los minoritarios de la matriz.

La LSC ya se ocupa de las operaciones con partes vinculadas distinguiendo operaciones con los consejeros y operaciones con los socios significativos.

En cuanto a las operaciones con consejeros, entre las obligaciones derivadas del deber de lealtad de los administradores está de la de evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés. Dentro de esta prohibición se contiene la más concreta de realizar transacciones con la sociedad (art. 229.1.a) LSC), prohibición que puede dispensarse. Como regla general, la dispensa podrá ser acordada por el consejo “siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado” pero la autorización deberá ser acordada por la junta general cuando el valor de la operación sea superior al diez por ciento de los activos sociales. Esta regulación se aplica a todas las sociedades de capital (incluidas las sociedades cotizadas).

Cuando corresponda al consejo, la autorización o dispensa es competencia indelegable del consejo (art. 249 bis LSC y art. 529.ter.1.h) LSC) y el consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación de dicho acuerdo (art. 228 c) y art. 529.ter.1.h) LSC). Y, para las sociedades cotizadas, (i) se exige que la comisión de auditoría emita un informe previo sobre la operación; (ii) quedan exceptuadas las operaciones que se realicen en condiciones estandarizadas, a precios o tarifas generales y cuyo valor no supere el 1% de los ingresos anuales de la sociedad.

En cuanto a las operaciones vinculadas con socios, si la competencia para aprobarlas corresponde al Consejo, el problema de un posible daño para la sociedad sólo se plantea respecto de los consejeros dominicales, esto es, los designados a instancias del socio con el que la sociedad realiza la operación vinculada. A los dominicales se les extiende el conflicto de interés que pesa sobre su dominus.

En el caso de que la operación haya de ser aprobada o ratificada por la junta (por ejemplo, por aplicación del art. 160 f) LSC), el socio afectado por el conflicto de interés no podrá ejercer su derecho de voto cuando el acuerdo tenga por objeto alguno de los supuestos del art. 190.1 LSC. Los casos relevantes son los de las letras “(c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230)”. En relación con la letra e), hay que entender que la prohibición de voto afecta sólo al administrador-socio.

En los demás casos, el socio no está privado de su derecho de voto, pero corresponderá al socio que sufre el conflicto de interés la carga de argumentar la conformidad del acuerdo con el interés social en caso de impugnación del acuerdo (art. 190.3 LSC).

En el resto de casos, la operación podrá ser aprobada por el consejo de administración. En sede de cotizadas, las operaciones vinculadas con los socios son competencia indelegable del consejo (art. 529.1.ter.h) LSC) cuando se trate de accionistas titulares de una participación significativa o accionistas representados en el consejo de la sociedad. Los consejeros que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo.

Igual que en el caso anterior, en sede de cotizadas: (i) se exige que la comisión de auditoría emita un informe previo sobre la operación; (ii) quedan exceptuadas las operaciones que se realicen en condiciones estandarizadas, a precios o tarifas generales y cuyo valor no supere el 1% de los ingresos anuales de la sociedad.

En cuanto al régimen de publicidad, las situaciones de conflicto de interés de los administradores deben incluirse en la memoria de las cuentas anuales. Las sociedades cotizadas además deben informar en el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo (además tienen que incluir información sobre las operaciones vinculadas en sus informes semestrales, Orden de 15 de septiembre de 2004 sobre la información de las operaciones vinculadas).

3. Régimen sobre operaciones vinculadas del Anteproyecto de ley para la transposición de la Directiva 2017 aplicable sólo a sociedades cotizadas

Lo primero que hay que decir es que al legislador español le basta con realizar unas pequeñas modificaciones de los artículos 190 y 529 ter 1 h para incorporar la Directiva en esta materia. Es más, tal vez hubiera sido deseable introducir en la Ley de Mercado de Valores la obligación de anunciar públicamente la realización de la operación vinculada; prescindir de modificar la obligación de realizar un informe sobre la operación – esto es, dejando las cosas como están ya que ahora es la comisión de auditoría la que realiza ese informe – y retocar el art. 190 LSC para incorporar, simplemente la regla de la aprobación por los consejeros independientes como presupuesto para que el accionista significativo que realiza una operación vinculada con la sociedad pueda votar el correspondiente acuerdo. Si se hubiera hecho así, no sería necesario preocuparse por la delimitación del ámbito de aplicación que es la parte más confusa de la nueva regulación. Bastaría con dejar el art. 529 ter 1 h) como está (o reduciendo del 1 % al 0,1 % si se considera necesario).

Es un sarcasmo, en este sentido que el Anteproyecto que modifica el art. 529.1.ter.h) LSC e introduce en el Título XIV un nuevo Capítulo VII bis relativo a la regulación de las operaciones con partes vinculadas, diga en la exposición de motivos que lo hace para “dotar a este régimen jurídico de mayor claridad y sistematicidad”. Si este texto entra en vigor, el régimen jurídico será mucho más confuso y carente de sistematicidad. 

La primera novedad es la remisión de la definición de operación con parte vinculada a la NIC 24. En la Directiva 2017/828 se establece que “parte vinculada”: tiene el mismo sentido que en las normas internacionales de contabilidad adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad. Ya me he referido a esa cuestión.

Aquí hay algo que no se entiende. En principio, el régimen especial debería ser aplicable ¿a todas las operaciones vinculadas o sólo a las operaciones vinculadas importantes? Si el régimen debe aplicarse a todas excepto las que ahora están excluidas por el art. 529 ter 1 h, ¿a qué viene el nuevo 529 unvicies 1? Este es un problema de la nueva regulación. A mi juicio, el régimen (anuncio, informe y procedimiento de aprobación libre de conflictos de interés) debe aplicarse a todas las operaciones vinculadas, y debe prescindirse de criterios de importancia. La razón es simple. Cualquier operación con un administrador o un accionista significativo que no se trate de algunas de las del art. 529 ter 1 h) realiza el riesgo que quiere conjurar la Directiva: puede ser un medio para que un insider se apropie de bienes o activos sociales. Y, en sentido contrario, si la operación no presenta ningún riesgo para la sociedad, el insider puede abstenerse de realizarla y dirigirse a otra compañía para obtener los mismos bienes o servicios. Si se acepta esta propuesta, la mayor parte de los nuevos artículos son innecesarios. Bastaría – si se quiere - con reducir el volumen de la operación del número 3º del art. 529 ter 1 h). Estas operaciones se controlan, no por su volumen, sino porque se realizan con insiders.

Se modifica el régimen de publicidad

de forma que las sociedades cotizadas deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que superen: (i) el 5% del valor del patrimonio neto del último balance individual o consolidado, o (ii) el 2,5% del importe anual de la cifra anual de negocios de la cuenta de resultados individual o consolidada. El anuncio se hará a través de la página web de la sociedad y se comunicará a la CNMV como otra información relevante.

El informe

El Anteproyecto ha optado por exigir que dicho anuncio se acompañe de un informe de un experto independiente que evalúe si la operación es justa y razonable para la sociedad y los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios (“fairness opinion”). Este informe ha de elaborarse con carácter previo a la aprobación por los órganos sociales de la operación vinculada.

La Directiva 2017/828 dejaba a los Estados miembros la opción de exigir que la publicación vaya acompañada de dicho informe que podría ser elaborado por: a) un tercero independiente; b) el órgano de administración o de supervisión de la sociedad; o c) el comité de auditoría u otro comité que se componga en su mayoría de administradores independientes.

No se entiende la opción elegida por el Mineco. Parecería que quieren aumentar los ingresos de los abogados, los bancos de inversión y las consultoras a costa de las empresas españolas. Debe recordarse que la Directiva ni siquiera exige el informe. De manera que el Mineco podría haberse limitado a dejar las cosas como están. Y como están, según se ha expuesto más arriba es que el informe lo elabora la comisión de auditoría. Debe, pues, suprimirse tanto el apartado 4 del art. 529 unvicies como el apartado 2 (que además tiene la referencia al “apartado 1” equivocada ya que se refiere al apartado 4 del art. 529.4 unvicies) del art. 529 duovicies. En definitiva, deben suprimirse todas las referencias al informe de un “tercero independiente”.

Tampoco se entiende que se imponga a las sociedades cotizadas la obligación de comunicar a la CNMV el anuncio que han de publicar en su página web. Deberían hacerlo si consideran que es un hecho relevante, pero no en otro caso. Si la CNMV publica “cualquier cosa”, todo lo que publique la CNMV se convertirá en “cualquier cosa”.

La aprobación de la operación vinculada

La peor parte del Anteproyecto es la relativa a la aprobación de la operación vinculada. En el Mineco no parecen haber entendido el régimen vigente. Especialmente criticable es el proyectado art. 529 duovicies. Este precepto dice que la junta será competente cuando lo sea. O sea, valga la redundancia, una norma redundante. La junta será competente para aprobar un asunto porque así lo diga la ley o lo prevean los estatutos. 

Por regla general, la competencia para aprobar las operaciones con partes vinculadas en una sociedad cotizada debe corresponder al consejo porque los consejeros tienen mucha más información que los socios al respecto y tienen las cualidades necesarias para adoptar la decisión más conforme con el interés social. Y, por otro lado, al tratarse de una decisión indelegable que se toma por un órgano colegiado, sus miembros pueden actuar con independencia de juicio y en el mejor interés de la sociedad si se impide que participen en la decisión aquellos miembros del consejo que puedan encontrarse en un conflicto de interés porque sean la contraparte de la sociedad en la operación de que se trate o porque estén vinculados a la contraparte.

Además, si la operación vinculada tiene lugar entre la sociedad y un socio significativo pero que no está presente (no es administrador) ni está representado (no ha designado consejeros dominicales), la ausencia de conflicto de interés es total. No será el caso normal pero puede darse.

Por lo demás, nuestro derecho vigente ya prevé que esta decisión del consejo se rodee de las garantías procedimentales suficientes para asegurar la salvaguardia del interés social. Se requiere el informe previo de la comisión de auditoría; se trata de una competencia indelegable del Consejo (ex art. 529.1.ter.h) LSC) y si hay algún consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo de conformidad con el artículo 228.c) LSC incluyendo a los consejeros dominicales cuando la operación vinculada tenga lugar entre la sociedad y el socio que designó a ese consejero.

4. Propuesta de ley de incorporación de la Directiva 2017/828 en materia de operaciones con partes vinculadas

Así pues, propongo

1. Modificar el art. 529 ter 1 h en el siguiente sentido

h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas y, en general, de operaciones con partes vinculadas definidas como tales por las Normas Internacionales de Contabilidad. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. Se exceptuarán de esta aprobación 1º las operaciones entre la sociedad y otras entidades que formen parte del mismo grupo siempre que se realicen dentro de la gestión ordinaria y se lleven a cabo en condiciones normales de mercado; 2º las operaciones que reúnan simultáneamente las tres características siguientes (i) que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes, (ii) que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y (iii) que su cuantía no supere el uno por mil de los ingresos anuales de la sociedad (0,1 %); 3º los acuerdos sociales que, por su naturaleza y contenido, tengan un régimen jurídico específico tales como las modificaciones estructurales, la fijación de la remuneración de los administradores o las medidas de reestructuración financiera.

2. Añadir un apartado 3 al artículo 516 LSC del siguiente tenor

3.   Las sociedades cotizadas anunciarán en su página web, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones con partes vinculadas que realicen ellas o sus filiales. El anuncio deberá incluir como mínimo información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación y otra información necesaria para valorar si esta es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, en particular los minoritarios. Las excepciones del artículo 529 ter 1 h se extienden a la publicación de este anuncio.

3. Añadir un artículo 527 bis del siguiente tenor

Cuando la aprobación de una operación vinculada corresponda a la junta de la sociedad, el socio afectado podrá votar siempre que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada, en el consejo de administración, con el voto favorable de la mayoría de los consejeros independientes o su voto no haya sido decisivo para la válida adopción del acuerdo.

4. Añadir al artículo 511 bis un párrafo d) con el siguiente tenor

d) Aprobar las operaciones con partes vinculadas cuando la transacción tenga un valor superior al diez por ciento del valor del patrimonio neto que figure en el último balance de la sociedad o el diez por ciento del importe anual de la cifra de negocios

5. Dar nueva redacción al párrafo 1 del Artículo 529 nonies. Evaluación del desempeño

El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones, incluyendo la del cumplimiento de los requisitos de las operaciones con partes vinculadas en la que no participarán éstas y proponer, sobre la base de su resultado, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas

5. Materiales relevantes

Veamos los materiales relevantes. He destacado en negrita los pasos que me parecen más sustanciales para enjuiciar la “calidad” de la incorporación de la Directiva que ha realizado el Ministerio de Economía (Mineco).

Dicen los Considerandos (42) a (44) de la Directiva 2017/828

Las operaciones con partes vinculadas pueden causar un perjuicio a las sociedades y a sus accionistas, ya que pueden dar a la parte vinculada la posibilidad de apropiarse de valor perteneciente a la sociedad. Así pues, es importante que existan salvaguardias adecuadas para la protección de los intereses de las sociedades y los accionistas. Por esta razón, los Estados miembros deben garantizar que las operaciones importantes con partes vinculadas sean sometidas para su aprobación por los accionistas o por el órgano de administración o de supervisión con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios. 

Cuando en la operación con una parte vinculada participe un administrador o un accionista, ese administrador o accionista no debería participar en la aprobación o la votación. No obstante, los Estados miembros deben tener la posibilidad de permitir que los accionistas que sean partes vinculadas participen en la votación, siempre que el Derecho nacional prevea garantías apropiadas en relación con el proceso de votación a fin de proteger los intereses de las sociedades y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, como por ejemplo un umbral más elevado para la mayoría necesaria para aprobar operaciones. 

Las sociedades deben anunciar públicamente las operaciones importantes a más tardar en el momento de su celebración, indicando la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación, así como cualquier otra información necesaria para valorar la equidad de la operación. Es preciso revelar públicamente esas operaciones, por ejemplo en el sitio web de la sociedad o por medios fácilmente accesibles, al objeto de permitir que los accionistas, acreedores, trabajadores y otros interesados estén informados de las posibles repercusiones que dichas operaciones puedan tener en el valor de la sociedad. La identificación exacta de la parte vinculada es necesaria para evaluar mejor los riesgos que implica la operación y poder impugnarla, también mediante acciones judiciales.

La regulación de la Directiva, sin embargo, va más allá que los Considerandos. Dice la Directiva

Artículo 9 quater 

Transparencia y aprobación de las operaciones con partes vinculadas 

1. A los efectos del presente artículo, los Estados miembros definirán las operaciones importantes teniendo en cuenta: a) la influencia que la información sobre la operación pueda tener en las decisiones económicas de los accionistas de la sociedad; b) el riesgo que la operación entraña para la sociedad y sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios. 

A la hora de definir las operaciones importantes, los Estados miembros fijarán uno o varios indicadores cuantitativos basados en el impacto de la operación en la situación financiera, los ingresos, los activos, la capitalización, incluidos las acciones, o el volumen de negocios de la sociedad, o tener en cuenta la naturaleza de la operación y la posición de la parte vinculada. 

Los Estados miembros podrán adoptar distintas definiciones de importancia para la aplicación del apartado 4 de las adoptadas para la aplicación de los apartados 2 y 3, así como diferenciar las definiciones según la dimensión de la sociedad. 

2. Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones significativas con partes vinculadas. El anuncio deberá incluir como mínimo información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación y otra información necesaria para valorar si esta es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, en particular los minoritarios. 

3. Los Estados miembros podrán disponer que el anuncio público mencionado en el apartado 2 vaya acompañado de un informe que evalúe si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados. 

El informe será elaborado por uno de los siguientes:a) un tercero independiente; b) el órgano de administración o de supervisión de la sociedad; c) el comité de auditoría u otro comité que se componga en su mayoría de administradores independientes. 

Los Estados miembros garantizarán que las partes vinculadas no participen en la elaboración del informe. 

4. Los Estados miembros garantizarán que las operaciones importantes con partes vinculadas cuenten con la aprobación de la junta general o del órgano de administración o de supervisión de la sociedad con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios. 

Los Estados miembros podrán disponer que los accionistas tengan derecho a votar en la junta general las operaciones importantes con partes vinculadas que hayan sido aprobadas por el órgano de administración o de supervisión de la sociedad. Cuando en las operaciones con partes vinculadas participe un administrador o un accionista, este no participará en la aprobación o la votación. 

Los Estados miembros podrán permitir a los accionistas que sean partes vinculadas participar en la votación, siempre que el Derecho nacional garantice unas salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante este para proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, impidiendo que la parte vinculada apruebe la operación a pesar de la opinión contraria de la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas o pese a la opinión contraria de la mayoría de los administradores independientes. 

5. Los apartados 2, 3 y 4 no se aplicarán a las operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial y concluidas en condiciones normales de mercado. En lo que a tales operaciones respecta, el órgano de administración o de supervisión de la sociedad implantará un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de estas condiciones. Las partes vinculadas no participarán en dicha evaluación.

No obstante, los Estados miembros podrán disponer que las sociedades apliquen los requisitos contenidos en los apartados 2, 3 o 4 a las operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial y concluidas en condiciones normales de mercado. 

6. Los Estados miembros podrán no aplicar o permitir que las sociedades no apliquen los requisitos contenidos en los apartados 2, 3 y 4 a: a) las operaciones celebradas entre la sociedad y sus filiales, siempre que estas sean íntegramente de su propiedad, que ninguna otra parte vinculada de la sociedad tenga intereses en la empresa filial o que el Derecho nacional prevea una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, en dichas operaciones; b) tipos claramente definidos de operaciones para las que el Derecho nacional exige la aprobación de la junta general, siempre que la normativa de que se trate aborde de manera concreta y ampare adecuadamente el trato justo a todos los accionistas y los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios; c) las operaciones relativas a la remuneración de los administradores, o a determinados componentes de esta, abonada o por abonar de conformidad con el artículo 9 bis; d) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguardia de su estabilidad, adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial en el sentido del Derecho de la Unión; e) las operaciones ofrecidas con las mismas condiciones a todos los accionistas en las que queden garantizadas la igualdad de trato a estos y la protección de los intereses de la sociedad.  

7. Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente las operaciones importantes celebradas entre sus partes vinculadas y sus filiales. Los Estados miembros podrán asimismo disponer que este anuncio vaya acompañado de un informe que valore si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados. Las exenciones previstas en los apartados 5 y 6 se aplicarán asimismo a las operaciones descritas en el presente apartado. 

8. Los Estados miembros garantizarán que las operaciones con la misma parte vinculada que hayan sido celebradas en cualquier período de doce meses o en el mismo ejercicio y no hayan estado sujetas a las obligaciones enumeradas en los apartados 2, 3 y 4 se agreguen a efectos de la aplicación de dichos apartados. 

9.   El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las normas sobre difusión pública de la información privilegiada establecidas en el artículo 17 del Reglamento (UE) n.^o 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo

Dice el Anteproyecto aprobado por el MINECO

El AP da nueva redacción al art. 529 ter 1 h) al que reduce a decir

h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones con partes vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el capítulo VII bis.»

«CAPÍTULO VII bis Operaciones con partes vinculadas 

Artículo 529 vicies. Definición de operaciones con partes vinculadas. A efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderán por operaciones con partes vinculadas las transacciones definidas como tales por las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) n° 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad. 

Artículo 529 unvicies. Publicación de información sobre operaciones con partes vinculadas.1. Las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones con partes vinculadas que realice la sociedad cotizada o sociedades de su grupo y que sean igual o superen alguno de los siguientes umbrales, ya sea consideradas de forma individual o de forma agregada cuando hubiesen sido realizadas con una misma parte vinculada en un periodo de doce meses o en el mismo ejercicio: a) el 5 por ciento del valor del patrimonio neto que figure en el último balance individual o consolidado, de la sociedad; o b) el 2,5 por ciento del importe anual de la cifra anual de negocios que se deduzcan, así mismo, de la cuenta de resultados individual o consolidada de la sociedad. 

2. El anuncio deberá insertarse en un lugar fácilmente accesible de la página web de la sociedad y será comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores como otra información relevante de conformidad con el artículo 227 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. 

3. El anuncio deberá incluir, como mínimo, información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación o, en su caso, las fechas y valores de las operaciones objeto de agregación, y aquella otra información necesaria para valorar si esta o estas son justas y razonables desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas y en particular los minoritarios. 

4. El anuncio público deberá ir acompañado de un informe emitido por un tercero independiente que evalúe si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados. 

Artículo 529 duovicies. Aprobación de las operaciones con partes vinculadas por el consejo o la junta. 1. La junta general de accionistas deberá aprobar las operaciones con partes vinculadas en los supuestos en los que la Ley reserve dicha aprobación a su competencia y, en especial, en los supuestos previstos en los artículos 160, 230.2 y 511 bis. El socio que tenga la consideración de parte vinculada no podrá ejercitar el derecho de voto en la junta de accionistas, salvo que la operación hubiese sido aprobada por la mayoría de los consejeros independientes. 

2. Las operaciones con partes vinculadas cuya aprobación no esté reservada legalmente a la junta general deberán ser aprobadas por el consejo de administración, previo informe no vinculante de la comisión de auditoría, que dispondrá del informe previsto en el apartado 1 antes de emitir el suyo. El consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo de conformidad con el artículo 228.c). 

3. Las propuestas de acuerdo deberán ir acompañadas del informe al que se refiere el artículo 529 unvicies. 4 

Artículo 529 tervicies. Régimen especial de determinadas operaciones con partes vinculadas. 1. Salvo disposición estatutaria en contrario, lo dispuesto en los artículos 529 unvicies y 529 duovicies no será de aplicación a las operaciones con partes vinculadas que reúnan simultáneamente las tres características siguientes: a) que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes; b) que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y c) que su valor no supere el 0,1 por ciento de los ingresos anuales de la sociedad. La aprobación de estas operaciones podrá corresponder a otros órganos o personas distintas de la junta o del consejo de administración que dispongan de poder de representación suficiente. 

El consejo deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de estos requisitos, en la que no participarán las partes vinculadas. 

2. Salvo disposición estatutaria en contrario, lo dispuesto en el artículo 529 duovicies no será de aplicación a las siguientes operaciones con partes vinculadas, y su aprobación podrá corresponder a otros órganos o personas distintas de la junta o del consejo de administración que dispongan de poder de representación suficiente: 

a) las operaciones entre la sociedad y otras entidades que formen parte del mismo grupo, siempre que se realicen dentro de la gestión ordinaria y se lleven a cabo en condiciones normales de mercado. En este caso el consejo deberá establecer un mecanismo de información y control periódicos en relación con estas operaciones, sobre las que en todo caso deberá ser informada la comisión de auditoría. 

b) las operaciones celebradas entre la sociedad y sus filiales, siempre que estas estén íntegramente participadas, 

c) las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles sujetas a la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 

d) las operaciones relativas a la remuneración de los administradores, o a determinados componentes de esta, abonada o por abonar; y 

e) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguardia de su estabilidad, adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial en el sentido del Derecho de la Unión Europea. 

3. Las operaciones con partes vinculadas que se hayan celebrado con una misma parte vinculada en cualquier período de doce meses o en el mismo ejercicio se agregarán a efectos de determinar el valor total de las operaciones. En el supuesto de que estas operaciones con una misma parte vinculada superen conjuntamente alguno de los umbrales previstos en el apartado 1 o en los artículos en 160 y 511 bis, les serán de aplicación a todas las operaciones con dicha parte vinculada agregadas los requisitos legales que correspondan en función de su cuantía.»

Artículo 529 quatervicies. Operaciones celebradas entre las partes vinculadas de la sociedad y sus filiales. La sociedad publicará conforme al artículo 529 unvicies la información relativa a las operaciones que celebren las partes vinculadas de la sociedad cotizada con las filiales de esta, a excepción de aquellas operaciones que cumplan las tres características previstas en el artículo 529 tervicies.1.b).