TAMBIÉN LOS QUE BUSCAN EN LOS VERTEDEROS SON TITULARES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

Es casi un lugar común el de afirmar que los derechos fundamentales de contenido económico (libertad de empresa, derecho de propiedad) tienden a ser minusvalorados por el Tribunal Constitucional en España, sobre todo, cuando se trata de ponderarlos en relación con una intervención administrativa o del legislador que reduce su vigencia. El caso de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1956 y la sentencia correspondiente afirmando su constitucionalidad es un caso espectacular, pero también lo son las sentencias relativas a las Cámaras de Comercio. Nuestro Tribunal Constitucional no tiene en mucha consideración la libertad de empresa o el derecho de propiedad. Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional colombiano que ha merecido un artículo de The Economist (13-19 de junio de 2009) muestra con claridad la función del derecho a la libertad de empresa como "derecho a ganarse la vida" como a uno le parezca y con el mínimo de restricciones necesario para proteger otros derechos individuales e intereses públicos . Según el TC colombiano, los miles de personas que se ganan la vida buscando en los vertederos de las ciudades colombianas han de ser considerados como "empresarios" con el efecto práctico de que

"The court ordered Cali’s city government to suspend the tender for a waste-management concession to give co-operatives of recicladores, as they are known, time to organise themselves and bid for the contract. The dump they worked at was shut down last year, as part of a reorganisation of waste disposal that has already seen three contracts given to private firms". Adriana Ruiz, the lawyer who represented the wastepickers, argued that taking away their access to garbage violated their right to livelihood and life. She also challenged a new national law under which wastepickers can be fined up to the equivalent of €500 for sorting through trash in public places. The court ruled that future waste-disposal contracts “should favour and try to preserve the status of wastepickers”. The judges also suspended the fines levied by Cali’s municipal government for sorting rubbish public.

ARTICULOS QUE NO ESCRIBIRÉ

Es conocido - sobre todo desde la trilogía Millenium - que Fermat escribió al margen de una página de un libro, que tenía una demostración maravillosa de un teorema matemático, pero que no tenía espacio para desarrollarla. Yo, lo que no tengo, es paciencia para desarrollar adecuadamente algunas ideas que se me ocurren y que podrían tener enjundia suficiente como para merecer dicho desarrollo.

Empezaremos con dos. El primer artículo podría titularse "El mito de la vida plena" y se trataría de discutir la extendida fantasía según la cual es posible compatibilizar vida familiar y profesional, en definitiva, llevar adelante una vida plena en la que, junto a una carrera profesional excelente podría uno cuidar de la propia familia y disfrutar de los hijos asegurando a la vez que serán personas decentes y razonablemente felices cuando se hagan adultos y, a la vez, ver a los amigos y ocuparse de uno mismo. O sea, niveles de excelencia en todos los aspectos de la vida y simultáneamente.

El segundo sería uno titulado Coase tenía razón, pero podría estar completamente equivocado". Coase sostuvo, brillantemente, que cuando los economistas no podían explicar una conducta en el mercado, achacaban el comportamiento de la empresa a la existencia de un monopolio o ejercicio de poder de mercado. Pues bien, cuando uno vé que cualquier conducta desarrollada por empresas con claro poder de mercado pueden ser explicadas en términos de eficiencia (por ejemplo, la venta en bloque de las películas por parte de los grandes estudios de Hollywood), se tiene la tentación de decir justo lo contrario que Coase. La buena noticia es que los estudios empíricos deberían poder decirnos qué parte de razón tenía Coase. La mala noticia es que los estudios empíricos casi nunca dan por zanjada una cuestión de este tipo.

PRESCRIPCION DE ACCIONES DE DAÑOS POR ILICITOS ANTITRUST

Otra de las cuestiones polémicas en relación con la indemnización de daños derivadas de un cartel es la que se refiere al plazo de prescripción. Normalmente, la acción para solicitar la indemnización de daños ha de ser considerada como una acción ex art. 1902 CC y, por tanto, con un plazo de prescripción de un año. En otros países europeos este plazo es mucho más largo y, en general, muy variado. La Comisión Europea está preocupada con el hecho de que las acciones hayan podido prescribir antes de que los damnificados hayan podido presentar la correspondiente demanda.

Tal preocupación, en el caso español, no está justificada. En la STS 20 de mayo de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre las acciones de daños corporales y se afirma lo siguiente

Como ha dicho esta "Sala (en su sentencia) de 14 de julio de 2008, que cita la de 3 de diciembre de 2007 , «es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo, "dies a quo", la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, es decir en el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios".

Lo que, trasladado a una acción de daños (follow-on) derivados de un cártel debería conducir a que el dies a quo para el cómputo del plazo de un año debería ser, por lo menos, el de la fecha en la que la resolución de la autoridad de competencia determinando la existencia del cártel, los partícipes, la duración del mismo y todos los particulares acerca de sus efectos en el mercado resulta firme. Solo en ese momento tiene el dañado un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios sufridos como consecuencia del cártel.

¿NO SON NECESARIAMENTE NULOS LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA?

En su Sentencia de 21 de mayo de 2009 el Tribunal Supremo ha sembrado dudas acerca de la aplicabilidad del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que, como es sabido, declara nulos los acuerdos restrictivos y del art. 1306 CC (in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis). En el caso, se trataba de un acuerdo de reparto de ingresos entre corredores de comercio que uno de los firmantes incumplió. Después de desestimar otros motivos del recurso, concluye el Tribunal Supremo diciendo que

"Todo ello revela que la posible nulidad del convenio litigioso por contrario a la normativa sobre defensa de la competencia, ciertamente no descartable ni siquiera en su propio origen, es decir incluso antes de entrar en vigor las normas que se citan en este motivo, no puede beneficiar a quien, como el recurrente, se aprovechó del convenio mientras servía a sus intereses y dejó de cumplirlo cuando ya no fue así. Y aunque ciertamente una aplicación estricta de la regla 1ª del art. 1306 CC determinaría que los demandantes no pudieran exigir el cumplimiento del convenio por los demandados, no es menos cierto que en el presente caso concurrían dos circunstancias que, conjuntamente apreciadas, comportaban que el cumplimiento del convenio por los demandados sí fuera exigible: la primera, que la integración de los corredores de comercio en el cuerpo de notarios imponía ya por sí sola extinción del convenio en un tiempo próximo; y la segunda, que en el propio convenio los corredores firmantes se sometían especialmente a las normas reglamentarias y a las de actuación derivadas de las circulares del Consejo y de la Dirección General, siendo así que en el presente caso el convenio litigioso fue convalidado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera hasta más allá de su extinción de hecho, debida a la ya mencionada integración de los corredores en el cuerpo de notarios. Si a todo ello se une, de un lado, que el art. 1 del RD Ley 6/1999 modificaba la D. Adicional 2ª de la Ley de 1974 sobre Colegios Profesionales en el sentido de que sus estatutos, reglamentos y demás normas tendrían que adaptarse a la nueva normativa y, de otro, que no hay el menor indicio de que el incumplimiento del convenio por los demandados respondiera a una finalidad de interés general de defensa de la competencia, sí habiéndolos en cambio de que respondía a un interés puramente particular y muy especialmente económico, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados (SSTS 27-9-07, 25-9-06, 9-3-00 y 22-7-97 entre otras)".

El Tribunal Supremo podrá ser "prudente y flexible" al determinar las consecuencias de la infracción de una norma por un contrato cuando la norma contrariada no prevea expresamente las consecuencias de su infracción. Pero la Ley de Defensa de la Competencia - la previgente también - prevé expresamente la nulidad del acuerdo restrictivo. Por tanto, nuestro Tribunal de Casación debió justificar que el acuerdo de reparto de ingresos no era un acuerdo prohibido para rechazar la aplicación (¡de oficio!) de la nulidad. La finalidad preventiva del art. 1306 CC y del art. 1.2 LDC se ve frustrada si los contratantes pueden contar con que los tribunales no los aplicarán cuando no les guste el comportamiento del contratante que alega la nulidad. Ambos preceptos ya tienen en cuenta que los que demanden la nulidad no lo harán movidos por fines altruistas y de defensa del interés público. Se basan en que - como decía Adam Smith - el interés particular se ve guiado por una mano invisible para el logro del interés general (que no haya acuerdos restrictivos de la competencia).

PASSING ON DEFENSE Y COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO

En el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre aplicación privada del Derecho Antitrust se ha propuesto que los cartelistas puedan defenderse frente a una demanda de indemnización de los daños causados por el cártel alegando que el demandante - comprador del producto cartelizado - no ha sufrido daño como consecuencia del encarecimiento del producto cartelizado porque lo hubiera repercutido en sus precios y, por tanto, hubiera trasladado el incremento del precio a los compradores de su producto (eso sí, imponiendo la carga de la prueba del traslado del incremento del precio a los cartelistas demandados). Es la denominada passing on defense. Por ejemplo, el fabricante de caramelos vitaminados no habría sufrido un daño indemnizable como consecuencia del aumento del precio de la vitamina incluida en sus caramelos producto de un cártel entre fabricantes de vitaminas porque habría aumentado, a su vez, el precio de sus caramelos a los consumidores finales.

La regla del libro blanco - que parece que se incluye en el borrador de Directiva - es una mala regla. Contradice la mejor doctrina al respecto. Como ha explicado A. Soler en un reciente artículo en InDret sobre el deber del acreedor de mitigar el daño, "el deber de mitigar excluye del resarcimiento únicamente las pérdidas que no se evitaron convenientemente adoptando medidas de mitigación exigibles al acreedor del resarcimiento. No, por tanto, las que el acreedor haya logrado contrarrestar con medidas inexigibles. Este matiz... es esencial en orden a lograr la necesaria desvinculación del deber de mitigar de la que parece ser su “regla de cierre”, y que no es sino la figura de la compensatio lucri cum damno"
Es difícil de aceptar que elevar el precio del producto en el que se ha utilizado la materia prima cartelizada sea una "medida exigible" al fabricante de caramelos vitaminados. Que logre vender más caros sus caramelos no está vinculado causalmente con el aumento de precio de las vitaminas. Y, por tanto, el cartelista no puede alegar el passing on para reducir el quantum respondeatur. Y la regla es tanto más sangrante por cuanto el daño ha sido causado, normalmente en los casos de cártel, dolosamente por los cartelistas (en algunos países, producto de un delito).

Soler recuerda un caso inglés que refleja bien la cuestión (Hussey v. Eels [(1990) 2 Q.B. 227]: "Los demandantes habían adquirido un bungalow creyendo, negligentemente inducidos por los intermediarios, que no había sufrido hundimientos en su superficie. Con este convencimiento pagaron por él un precio que excedía en £17.000 del valor de mercado del inmueble en las circunstancias en que se encontraba. Una vez aclarado el error, decidieron los demandantes solicitar el permiso de obra necesario para reemplazar el citado inmueble por otros dos nuevos, en vez de reparar y revender inmediatamente el inmueble. Tras dos años y medio de gestiones, vendieron el terreno, el bungalow y el permiso de obra en £23.000 más que el precio de compra, y reclamaron al vendedor la indemnización correspondiente. En primera instancia se rechazó la pretensión considerando que, gracias a la reventa efectuada, los demandantes habían mitigado completamente las pérdidas. Esta decisión fue revocada por la Court of Appeal concediendo el resarcimiento pretendido, no sin antes preguntarse, y aquí radica el principal interés del caso, si verdaderamente coincide la causa del daño con la del pretendido lucro, pregunta cuya respuesta, en opinión de Mustill L.J., ha de ser negativa, por entender que el hecho de que la venta, celebrada dos años y medio después de la adquisición, fuera una opción que el incumplimiento del demandado brindó a los demandantes, no es razón suficiente para imputar el beneficio derivado de la misma al incumplimiento"

Y cita igualmente una Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1998 en la que el Tribunal rechaza compensar los daños causados por el impago de una renta arrendaticia con el beneficio obtenido por el arrendador con la venta posterior del inmueble arrendado. Y, como en el caso inglés, la cuestión es que “la relación arrendaticia estaba extinguida al tiempo de efectuarse la venta pública, sin que sea relevante, a efectos de las obligaciones arrendaticias asumidas por la recurrente"

Este problema es un buen ejemplo de los costes de la armonización positiva: podemos acabar con una mala regla igual para todos.

LAS COMPAÑÍAS QUE SE TRANSFORMAN EN SOCIETAS EUROPEAE INCREMENTAN SU VALOR

Eidenmüller, Engert y Hornuf han publicado un nuevo paper sobre la utilización práctica de la Societas Europeae. En el último (un event study), dicen lo siguiente

"Our main finding is that securities markets view the new corporate form favourably. Announcing the decision to re-incorporate as an SE leads to significant positive abnormal returns.... in the order of magnitude of one to three percent... abnormal returns surrounding the re-incorporation announcement have increased over the years... Y dan tres posibles explicaciones: reducción de la incertidumbre respecto de la forma jurídica de la SE; mayor reputación de la SE frente a las formas nacionales y, sobre todo, lo que ya habían explicado en un artículo previo, evitar la aplicación de las duras normas sobre cogestión que el Derecho alemán impone.

"If a firm re-incorporates as an SE before reaching a statutory codetermination threshold, it can “freeze” the preexisting level of co-determination. For instance, if a German company with less than 500 employees switches to the SE corporate form, it can avoid co-determination even when, later on, it grows beyond the 500 employee statutory threshold. Likewise, if the company re-incorporates before having more than 2,000 employees, it can prevent co-determination rules from escalating to a 50 percent worker representation on the supervisory board. In addition, forming an SE offers further flexibility as firms can negotiate the terms of co-determination with their employees and tailor them to their particular needs and circumstances. For instance, an SE can keep its supervisory board to a smaller size than under the national co-determination regime, and it can have its foreign employees represented on the employee bench. ...

Como explican los autores, si el régimen de la SE no es muy diferente del régimen de la SA nacional salvo en materia cogestión, se explica que la figura no se use en absoluto en los países que disfrutan de un régimen de SA más flexible y que se utilice preponderantemente en Alemania, donde la cogestión es más intensa

"Nearly two thirds of the firms in our sample (18 out of 30) are registered in Germany... the abnormal returns for the subsample of German re-incorporators are not only more than 5 times larger than for other firms, but the difference is also statistically significant at a (modest) 15-percent level. Switching to the SE corporate form seems to be more value-enhancing for shareholders of German firms than for those of other companies."

Aunque los autores consideran que huir de la codeterminación no explica completamente los resultados porque las empresas pequeñas (cuya conversión en SE les permite evitar la aplicación de la cogestión) no son diferentes a los de las grandes. De ahí que se añada, como explicación alternativa la de poder modificar el domicilio social que es muy difícil todavía bajo las normas nacionales (4 compañías de las 30 de la muestra) y ejecutar una fusión internacional (6). Pero no parece que tales objetivos merezcan el aplauso de los inversores igual que no lo hacen las que han cambiado de una administración dualista (consejos de administración y supervisión) a monista (solo un consejo de administarción)

¿CÓMO DEBERÍAN SER LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES?

Como es sabido, se designan consejeros independientes en sociedades cotizadas para “representar” a los accionistas dispersos defendiendo su interés en que la compañía se gestione maximizando su valor (y, por tanto, el valor de sus acciones). Como su carácter de “dispersos” les impide controlar a los administradores ejecutivos, los accionistas han de “delegar” tal control en el Consejo de Administración a través de estos consejeros que, precisamente, para aumentar el valor de su “capital humano” que es reputacional (y, por ejemplo, conseguir ser designado consejero independiente por otras compañías) tienen incentivos para defender los intereses de los accionistas dispersos al tiempo que, porque solo una pequeña parte de su retribución presente o futura depende de la compañía en la que actúan como consejeros, tienen más resistencia para plegarse a los intereses y deseos de los administradores ejecutivos o de los accionistas significativos y menos posibilidades de llevar a cabo conductas desleales para con la sociedad.

De acuerdo con la literatura, (Gordon) la labor de estos consejeros es especialmente valiosa en dos ámbitos: el control de la honradez de los administradores ejecutivos (transacciones vinculadas y retribución) y el control de los riesgos (garantía de la independencia del auditor, por ejemplo). Además, juegan un papel relevante cuando se trata de sustituir al primer ejecutivo de la compañía seleccionando al sucesor (cuando no hay socios significativos que, en conjunto, ostenten la mayoría).

Desde esta perspectiva, el recurso a consejeros ejecutivos de otras empresas para ser designados consejeros independientes no resulta obvia. Este tipo de personas (por ejemplo, el consejero delegado de una línea aérea es designado consejero independiente de una compañía de alimentos) es especialmente valioso en la función de “asesoramiento” de los consejeros ejecutivos que cumplía tradicionalmente el Consejo de Administración pero quizá no en la misma medida en la función de fiscalización. En efecto, cuando el Consejo de Administración cumplía una función de asesoramiento de los ejecutivos de la compañía, el perfil idóneo de un consejero era el de alguien que conociera muy bien el negocio o, en general, muy versado en gestión empresarial. Pero cuando, como sucede en la actualidad, la función del Consejo de Administración no es asesorar,("boards are unimportant for everyday business, but can be critical for important decisions such as hiring and if necessary firing the CEO and approving mergers with other firms"). sino supervisar la gestión de los ejecutivos, parece que nombrar consejeros independientes a ejecutivos de empresas de otros sectores no es tan evidente Y la razón se encuentra en que, aunque, sin duda, sean personas honradísimas, tenderán, incluso inconscientemente, a ser comprensivos y disculpar comportamientos dudosos de los ejecutivos ya que, al fin y al cabo, ellos mismos se habrán visto en situaciones parecidas en su trabajo diario como gestores empresariales.
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A lo que hay que añadir que, parece, que el coste de adquirir información sobre la empresa de la que se es consejero es muy relevante en la eficacia de los consejeros independientes, (en su contribución a elevar el valor de la empresa y reducir los costes de agencia) de modo que cuando este coste es pequeño, la eficacia es elevada mientras que cuando el coste es elevado, la eficacia es pequeña ("adding outside directors to the board does not help or hurt performance on average... but... outsiders significantly improve performance when their information cost is low, and hurt performance when their information cost is high..) Si los consejeros externos son gerentes de otras empresas, tendrán una mayor facilidad para acceder y procesar la información sobre la gestión de la empresa de la que son consejeros independientes por lo que podrán desempeñar bien la función de asesoramiento a los ejecutivos pero serán igualmente dependientes de los ejecutivos que los demás consejeros externos para obtener la información que les permita desempeñar la función de vigilancia o supervisión de la honradez de la gestion y de los riesgos que están asumiendo los administradores ejecutivos y su formación y experiencia previas no debería darles ventajas para procesar esa información mientras que la "solidaridad" entre gestores podría llevarles a enjuiciar la conducta de los ejecutivos benévolamente.
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Por lo demás, de acuerdo con esta perspectiva, los consejeros independientes serán menos valiosos en sociedades cotizadas con capital concentrado y escaso free - float y especialmente valiosos en sociedades de capital muy disperso porque hay que suponer que el valor de cotización de sus acciones es mucho más "informativo" que el de las primeras lo que justifica que el Código Conthe recomiende una cierta proporcionalidad entre el volumen de free-float y la proporción de consejeros independientes.

LOS QUE SE HAN QUEDADO EN PARO

"Un estudio de BBVA muestra que de 100 trabajadores con contrato indefinido hace 18 meses, 95 siguen conservando su empleo. En el caso de un grupo similar de personas con un contrato temporal, sólo 68 mantienen su puesto" (Expansión, 11 de junio de 2009 reproduciendo un artículo del Financial Times).

¿por qué España mantiene unos niveles tan elevados de paro incluso cuando la economía crece muy rápidamente y se crean millones de puestos de trabajo en pocos años?.

PRIVATE ENFORCEMENT DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

Los días 7-8 de mayo de 2009 tuvo lugar un seminario sobre private enforcement del Derecho de la competencia en el que intervine defendiendo la armonización negativa en la materia y, por tanto, desaconsejando la adopción de cualquier Directiva como - parece - está preparando la Comisión europea. En esta dirección de la web se puede ver el video con las intervenciones

NOVEDADES EN REMUNERACIÓN DE ADMINISTRADORES

En la entrada de 26 de mayo, nos hacíamos eco de la recomendación de la Comisión Europea sobre remunación de administradores. El Financial Times ha publicado el 2 de junio un artículo largo sobre el tema en donde hace referencia, en la línea de reforzar al comité de remuneraciones y nombramientos dentro del Consejo a una propuesta para "pushing for the annual re-election of directors who serve on remuneration committees, rather votes just as part of their normal rotation every few years".

NO SE APLICARÁ ANALOGICAMENTE PERO SÍ SE APLICARÁ ANALÓGICAMENTE

ACUERDO adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005. Aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia.

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"No procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente".

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Interpretación: no se me ocurre, porque aplicación analógica y aplicación cuando existe identidad de razón entre dos supuestos de hecho es, en términos generales, lo mismo.