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viernes, 31 de julio de 2009

ALGO SE MUEVE EN EUROPA EN RELACIÓN CON LA FIJACIÓN DEL PRECIO DE REVENTA


El proyecto de Directrices relativas a las restricciones verticales adopta una visión menos negativa de las cláusulas por las que un fabricante fija a su distribuidor el precio al que ha de revender los productos a los consumidores (PVP). Dice el proyecto de Directrices que la
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"inclusión del MPR en un acuerdo da lugar a la presunción de que el acuerdo restringe la competencia y entra por tanto en el ámbito del artículo 81, apartado 1. También da lugar a la presunción de que es poco probable que el acuerdo cumpla las condiciones del artículo 81, apartado 3, razón por la cual no se aplica la exención por categorías. Sin embargo, esto aún deja abierta la posibilidad de que las empresas aleguen, en determinados casos, razones de eficiencia de conformidad con el artículo 81, apartado 3, del Tratado CE. Cuando las partes justifiquen que pueden obtenerse eficiencias de la inclusión del MPR en su acuerdo y demuestren que se cumplen todas las condiciones del artículo 81, apartado 3, la Comisión deberá evaluar efectivamente - y no solamente suponer - los probables efectos negativos en la competencia y en los consumidores antes de decidir si se cumplen las condiciones del artículo 81, apartado 3".
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O sea, que ya no está prohibida per se.
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Tras esta cauta afirmación, la Comisión Europea enumera todos los presuntos efectos anticompetitivos de la fijación del precio de reventa tomando claramente partido en la discusión entre los economistas al respecto (por ejemplo, decir que la fijación del precio de reventa hace subir los precios confundiendo los precios de una marca con los precios del producto en general es poco riguroso) y poniendo de manifiesto que la cláusula solo tiene efectos anticompetitivos, en su caso, cuando la impone un empresario dominante o en mercados donde la competencia intermarcas es muy escasa.
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Lo más sorprendente es que en los párrafos que dedica al tema el proyecto de Comunicación no se hace referencia a la compartimentación del mercado europeo que es la cantinela que hemos oído en el pasado para justificar la prohibición de la fijación del precio de reventa. Es más, la Comisión parece sensible al argumento según el cual, si se prohibe a un fabricante fijar el precio de reventa, puede que opte por no entrar en otros mercados ante el temor de que los productos vendidos en la nueva zona, a un precio bajo, acaben siendo reexportados al mercado de origen (donde el fabricante practica precios más elevados) ya que considera que la fijación del precio de reventa puede tener efectos positivos "cuando un fabricante introduce una nueva marca o se incorpora a un nuevo mercado, el MPR puede ser útil para inducir a los distribuidores a tener más en cuenta el interés del fabricante de desarrollar una demanda para el producto".
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El planteamiento de la Comisión nos parece contradictorio. Si está dispuesta a reconocer que la fijación del precio de reventa no contribuye a la fragmentación del mercado europeo, los demás argumentos no justifican la prohibición, como ha reconocido el Tribunal Supremo norteamericano en la sentencia Leegin. Debería aplicarse la misma regla que al resto de las restricciones verticales.

LO PEOR DE LOS DOS MUNDOS: AUTONOMÍAS Y EDUCACIÓN

Un sistema educativo descentralizado tiene una ventaja indudable: en principio, facilita la experimentación y la innovación y hace posible la extensión de las buenas ideas vía imitación. Ahora que en España se habla de la necesidad de reformar el sistema educativo para cambiar el "modelo económico" la distribución de competencias debería tenerse en cuenta.
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El reparto de competencias hace que la descentralización no sea total (el Estado se reserva buena parte de la regulación de lo que los niños tienen que aprender) pero lo peor es que la descentralización no se ha traducido en libertad para cada escuela de experimentar y tratar de mejorar el servicio que dan en competencia con otras escuelas (permitiendo a los padres elegir la que prefieran). Simplemente se ha sustituido la uniformidad nacional por la uniformidad regional con unos funcionarios al frente que, en las regiones con elevado sentimiento nacionalista, constituye un control férreo. Además, solo tienen incentivos para gastar más y reclamar al Estado que cubra el mayor gasto como hemos visto que ha ocurrido en los recientes acuerdos sobre financiación autonómica.
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La reforma de la educación - incluida la universitaria - debería ir dirigida a dejar que cada escuela, cada universidad haga lo que le parezca y compita por atraer estudiantes. El Estado de las autonomías no ha traído, en esta materia, los efectos beneficiosos de la descentralización. Simplemente, se ha sustituido una burocracia más lejana y menos "forofa" por otra más próxima y con más entusiasmo por regularlo todo.

miércoles, 22 de julio de 2009

NORMAS QUE NO SON NORMAS

Aurelio Desdentado, magistrado del TS, publicó hace unos meses una sugerente columna en LA LEY titulada "Legislación como propaganda" donde se refiere, a través de ejemplos extraidos de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, a la promulgación de normas que se limitan a repetir lo que dicen otras o que ordenan al legislador futuro que regule una cuestión, como si el legislador presente pudiera vincular al futuro o que declaran que las personas son titulares de los derechos fundamentales. Parece que los Estatutos de Autonomía de última generación están llenos de normas de ese tipo. Queda por saber si, desde la interpretación o del juicio de constitucionalidad se puede hacer algo en contra.

miércoles, 15 de julio de 2009

BOLONIA, PISA Y LAS ACREDITACIONES EN DERECHO

Aunque no comparto las críticas masivas al llamado proceso de Bolonia, hay un aspecto preocupante en éste que está relacionado, en general, con las discusiones sobre la educación en España y, curiosamente, con el procedimiento de acreditación de profesores universitarios que ha sustituido al antiguo sistema de oposiciones - habilitaciones.
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Me refiero a la jerga de los pedagogos. En el diseño de los nuevos grados y planes de estudio se habla mucho de "destrezas", "habilidades", "desarrollo de capacidades" etc., de modo que me temo que los profesores universitarios vamos a tener que acabar evaluando a nuestros alumnos con un "progresa adecuadamente" o un "necesita mejorar". Y, francamente, no creo que haya ninguna ganancia al respecto. Solo me siento capaz de evaluar conocimientos y expresión de los mismos en escritos (exámenes o trabajos) u oralmente. Los profesores no seleccionamos personal. Medimos si el alumno ha adquirido conocimientos suficientes de una asignatura entendiendo por suficientes los que, en el gremio respectivo - el de los profesores de esa asignatura - se considera que debe tener alguien experto. Sería deseable, pues, no cambiar el vocabulario.
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Y esto tiene que ver con el proceso de acreditación de profesores. Los que lo han diseñado han tratado de objetivar la evaluación mediante un baremo. Debo admitir que pensé que sería un "coladero". Y no ha sido así. Ha sido algo mejor y peor a la vez. Mejor porque, al igual que los sexenios, gente sin preparación ni estudio han renunciado a presentarse. Mejor, porque gente capaz y con estudios ha obtenido la acreditación sin dificultades. Peor, porque se exige a los candidatos presentar carretas de documentos en la época de internet y las telecomunicaciones. Peor, porque candidatos malos pero con mucha letra impresa - es decir, contribuyentes netos a la desforestación en un país en el que la existencia de peer review es la excepción - han pasado la criba. Y peor porque una parte de la calificación depende de que el candidato haya realizado actividades de "innovación docente". A todos los profesores universitarios se nos reconoce, por defecto, excelencia docente (los quinquenios se nos regalan en prácticamente todas las Universidades públicas). Pero, en el procedimiento de acreditación, hay que acreditar que uno ha participado en cursillos o que ha publicado materiales para las clases o que ha participado en congresos de su asignatura. Ninguna de las tres cosas debería perjudicar al candidato, al menos en Derecho. No hay cursos de prestigio en los que se enseñe a dar clase. Y, por tanto, habría que penalizar al que hace cursos malos, no al que no los hace. Es como dar un premio al que hace un master malo o al que se va a hacer una estancia de investigación en la Universidad de Ifni y castigar al que, más inteligente, dedica su tiempo a otras cosas. La innovación docente la hace cada uno como puede y quiere y, si no pretende dedicarse a la industria "textil", no publica esos materiales, sino que se los facilita a los alumnos. Estoy seguro de que hay una cierta correlación inversa entre excelencia investigadora y activismo "docente-innovador". Y, en cuanto a los congresos, no conozco ninguno en Derecho positivo en el que participar sea imprescindible o siquiera aconsejable para dar a conocer lo que uno está estudiando o para conocer lo que están estudiando los colegas. En España, me refiero. En cuanto a los internacionales, lo que hay es mucho turismo académico. Nuevamente, en la época de internet, este turismo está sobrevalorado.

lunes, 13 de julio de 2009

¿PARA CUÁNDO UN ESTUDIO EMPÍRICO DE LOS PRESUNTOS EFECTOS DE COMPARTIMENTACIÓN DE LOS MERCADOS POR EFECTO DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES?

La STPI del 9-VII-2009 reitera la calificación como una de las conductas anticompetitivas más graves que una empresa incentive a sus distribuidores en una zona geográfica para que se concentren en vender en esa zona y no en otras. Eso es compartimentar el mercado europeo y merece la más dura de las sanciones. No que lo haga un Estado. Una empresa privada francesa, que no tiene posición de dominio en el mercado de automóviles da un bonus o no a sus concesionarios holandeses en función de dónde se haya matriculado el coche (lo da si el coche se matricula en Holanda).
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En estos casos, la Comisión y los Tribunales comunitarios afirman sin mayor prueba que "la volonté de traiter les ventes à l’exportation d’une manière moins favorable que les ventes nationales et conduit ainsi à un cloisonnement du marché en cause". Esto no está probado. Es más, es posible - al menos igual de plausible - que estas medidas intensifiquen la competencia en el mercado de automóviles en Holanda (al intensificarse los esfuerzos de los concesionarios de un fabricante con cuota de mercado reducida por vender más ahí) y, por tanto, que sean procompetitivas. Pero es que, además, es absurdo que una misma medida restrictiva sea lícita si la adopta unilateralmente Peugeot y esté prohibida si los concesionarios de su red "tragan" con ella lo que lleva a los tribunales comunitarios a una "orgía" conceptualista sobre la existencia de un acuerdo de voluntades o de una voluntad unilateral en cada caso ¿Es que no resulta obvio que un planteamiento así es de un formalismo insufrible? Al margen de lo absurdo de calificar de forma diversa dos conductas cuyos efectos económicos de presunto "cierre del mercado" y de compartimentación son idénticos. En este punto, la competencia intramarca es irrelevante. Si se trata de determinar si un acuerdo entre un fabricante y sus distribuidores compartimenta el mercado europeo, pero es irrelevante si una conducta unilateral por parte de un fabricante que no tiene posición de dominio en el mercado (intermarca) restringe la competencia intramarca (por ejemplo, porque el fabricante utilice tiendas propias exclusivamente para distribuir sus productos y se niegue a tener tiendas propias en determinados países del mercado común), el estudio empírico debería demostrar que las restricciones verticales compartimentan el mercado europeo de automóviles, no el mercado europeo de automóviles Peugeot.
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Un error de planteamiento no merece mayor respeto porque sea antiguo. Y, en materias económicas, la antigüedad de una jurisprudencia no siempre es signo de su fiabilidad.

jueves, 9 de julio de 2009

AYER ESTUVE EN LA CONFERENCIA DE XAVIER SALA I MARTIN EN LA FUNDACIÓN RAFAEL DEL PINO

¡Qué desfachatez! Nos leyó una presentación en power point que había preparado para otro sitio (las referencias a España eran siempre a Barcelona y los textos que no estaban en inglés, estaban en catalán y el título de la charla - en la presentación - era (sic) Inovacion, Inovacion, Inovacion que no parece ni catalán, ni inglés ni, desde luego, castellano).
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El nivel fue el de una charla de café de alguien que ni siquiera lee The Economist. Contó chistes ajenos colgados hace tiempo en Internet (como el que compara a Madoff - ¡nos explicó lo que es una estafa piramidal! - con un sistema de Seguridad Social basado en el reparto y no la capitalización) y solo tuvo verdadera gracia cuando, sin querer, y sin recordar que estaba entre el público Esperanza Aguirre, dijo que los empresarios españoles contestaban a las encuestas en las que les preguntaban sobre la Administración española que lo que ellos querían es que "les quitaran de enmedio al Alcalde".
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El rigor desapareció según empezó a hablar. Por ejemplo. Dijo que el éxito de Nokia se debió a que los finlandeses son unos borrachuzos que combaten con vodka el frío y la oscuridad y que fue en una mañana resacosa cuando los ingenieros de Nokia tuvieron la idea de "personalizar" los móviles como remedio para resolver el problema de averiguar cuál es tu movil cuando vas por el 4 vaso de vodka y todos los colegas han colocado el suyo encima de la mesa. O sea, que según el profesor de Columbia y la Pompeu, Nokia no ha triunfado porque sus móviles tienen el mejor - más sencillo de manejar - software disponible o porque tiene móviles para todos los segmentos de la población.
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Las siguientes ocurrencias tuvieron que ver con la inversión en I+D. Según Sala, los Estados no han de invertir en I+D. Lo que tienen que hacer es innovar. Es como decir que los futbolistas no han de correr, darle fuerte a la pelota o regatear, que lo que tienen que hacer es meter goles. ¿Cómo pueden controlarse los resultados?. Lo único que pueden hacer los Estados es invertir en I+D y esperar que la correlación que normalmente existe entre esta inversión y la innovación provoque el incremento y la difusión de las innovaciones en su Economía. A continuación sostuvo una cosa y la contraria: que la innovación es incremental y se logra, a menudo, mediante mejora de la producción de bienes o servicios en cualquier sector económico (incluso en los más tradicionales) y que los países intermedios tenían que pasar del "hacer mejor" las cosas a "hacer cosas nuevas", como si la distinción entre ambas "cosas" no fuera gradual. Y luego citó a un colega suyo que ha averiguado que el 73 % de los innovadores "descubrieron" su innovación - que desarrollaron por su cuenta - trabajando para otra empresa. Lo que resulta sorprendente es que a Sala esto le parezca significativo. A mí me hubiera parecido sorprendente que el 73 % de las innovaciones procedieran de gente en paro.
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No ha habido falta de regulación, sino mala regulación. Otra ocurrencia. ¿cómo se distingue mala regulación de falta de regulación? Si una conducta dañina se permite por el ordenamiento, puede decirse, bien que faltó regulación, bien que la regulación existente era "mala" porque la "regla" aplicable era la de que "eso se podía hacer". Para que la distinción entre ausencia de regulación y mala regulación tenga sentido habría que pensar en lagunas regulatorias grandes como océanos (p.ej., un ordenamiento carece de autoridad/régimen supervisora del sector financiero y de cualquier poder específico para ordenar las conductas en ese sector al margen de la aplicación de las reglas generales del código de comercio).
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Sus afirmaciones sobre el fútbol y la Universidad fueron todavía peores. Se supone que de estas dos cosas sabe más que del resto, pero se vé que no. Comparó las mejores Universidades norteamericanas con una caricatura de las europeas/españolas. Insultó a los profesores españoles a los que acusó de no permitir la crítica de los alumnos y arremetió contra el estatuto funcionarial de los profesores universitarios. No es que nuestra Universidad pública tenga mucha defensa, pero con atacantes como Sala, le auguro una larga vida. Se olvidó recordar que los profesores de la Universidad en EE.UU tienen tenure y, por tanto, su posición se parece más a la de un empleado de una caja de ahorros que a la de un trabajador de una empresa privada en lo que al riesgo de ser despedido se refiere. Se olvidó de que la investigación se realiza, en Europa, en buena medida fuera de las Universidades (CNRS en Francia, Max-Planck Gesellschaft en Alemania) y que el (gasto por alumno) coste de un año en una universidad española es de unos 6000 euros (incluyendo las tasas) y el coste de un año de college en EE.UU, en una universidad de prestigio sube a los 30.000 - 40.000 € (sin incluir la aportación fuera de tasas). Y claro, con un gasto por alumno hasta 10 veces superior, pues es probable que las universidades españolas, incluso con su perverso sistema de incentivos y su pésimo gobierno corporativo, produjeran resultados mucho mejores. Ignoró que España es el país que más y más rápidamente ha incorporado a las mujeres al mercado de trabajo con la famosa frase - que suena progresista - según la cual un país no puede permitirse prescindir de la mitad de su fuerza laboral.
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Y, para que no quedase ninguna ocurrencia en el tintero, despreció a Keynes, al sistema judicial español (que es malo, pero no peor que la media comunitaria), se "creyó" lo del Doing Business y ridiculizó todas las medidas de aumento del gasto. Eso sí, no le oímos ni una sola crítica al Gobierno de Cataluña y a los gobiernos autonómicos en general que son los culpables de la mayor ola de restricciones a la libertad de empresa que ha sufrido España en los últimos 20 años en todos los ámbitos en los que tienen competencias (proteccionismo industrial, distorsión de las decisiones empresariales, restricciones a la entrada en numerosos sectores, desde el profesional - colegios profesionales autonómicos - hasta el comercial - segunda licencia, horarios y calendarios de rebajas restrictivos - pasando por el financiero - barreras a las fusiones entre entidades de distintas regiones o el lingüistico - limitaciones a la libertad de elección de lengua en la enseñanza). Para continuar con que en España lo único importante es el fútbol y que por eso el fútbol funciona tan bien (se pagan salarios acordes con la productividad de los jugadores). No se le ocurrió que, como en todo en esta vida, es la demanda la que determina la oferta. Y que, por esa razón, por ejemplo, España se ha convertido en casi la primera potencia gastronómica del mundo y sus compatriotas Ferrá Adriá o Argiñano están "tan bien pagados" como Messi o Cristiano Ronaldo: porque hay gente dispuesta a pagar mucho dinero por comer bien como hay gente dispuesta a pagar 80 € por una camiseta de algodón con el nombre de Kaká cosido. Su análisis de la burbuja inmobiliaria en España fue de parecido rigor. Por ejemplo, no se le ocurrió que los emprendedores se meten en el sector donde hay más posibilidades de hacer dinero lo que explica que hayamos tenido tantos promotores como tuvimos teólogos y militares en el siglo XVI o los ingleses piratas (North). Con una ventaja. Ahora hay cientos de miles de personas en España que han "probado" lo de ser empresarios gracias al sector inmobiliario y que están ya reconduciendo su actividad hacia otros sectores. Eso sí, también desde una ignorancia grave de lo que pasa en España, dijo que ahora no era el momento de reducir la indemnización por despido (solo cinco minutos después de haber dicho que el problema de la falta de movilidad laboral es especialmente grave en España ¿se le ocurre que la principal razón por la que muchos trabajadores no cambian de trabajo es para no perder los 45 días por año acumulados en su trabajo actual? ¿se le ocurre que semejante indemnización hace que los empresarios despidan al trabajador más productivo y retengan al menos productivo, ceteris paribus, si la antigüedad del primero es menor?).
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En fin, una tomadura de pelo y mucho desprecio desde la ignorancia. ¡si al menos fuera gracioso!

martes, 7 de julio de 2009

ACCION DE DAÑOS POR ABUSO DE POSICION DOMINANTE Y POR CARTEL

Según informa la revista e-Competitions un tribunal danés ha estimado la demanda de un operador postal contra el servicio postal danés (el equivalente a nuestro Correos) reclamando la indemnización de daños por abuso de posición dominante. (Danish Eastern High Court, Sentencia de 20 de mayo de 2009). Se trata de una follow-on claim, es decir, la reclamación ante los tribunales fue precedida de la actuación del Consejo de la Competencia danés que emitió una resolución declarando que el servicio postal danés había abusado de su posición de dominio al establecer precios diferentes para clientes situados en la misma posición. Lo que hizo el operador dominante fue realizar ofertas más atractivas a los clientes de su competidor (FK) que a sus propios clientes. Con ello consiguió arrebatar al competidor a sus tres principales clientes y FK vio reducida notablemente su facturación.
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Por otra parte, y según se puede leer en ILO el Court of Appeal ha revocado una decisión del CAT (Competition Appeal Tribunal) británicos relativa a la fijación del plazo de prescripción de las demandas de indemnización de daños derivadas de un cártel (22-V-2009). En síntesis, mientras que el CAT consideraba que el plazo de prescripción de 2 años debía comenzar a contarse desde el momento en el que terminase el plazo para que BASF (la cartelista en el cártel de las vitaminas sancionado por la Comisión Europea en 2001 que era la demandada) pudiera impugnar la sanción de la Comisión Europea o el Tribunal hubiera dictado sentencia firme sobre el recurso correspondiente (en este caso, el TPI y el TJCE), o sea, la fecha de la sentencia del TPI de 15-III-2006 que redujo la multa a BASF. La Court of Appeal entendió, en sentido distinto, que, dado que BASF solo recurrió la cuantía de la multa pero no la existencia o su participación en el cártel, la fecha relevante era la de la terminación del plazo para recurrir la Decisión de la Comisión porque los datos de hecho - existencia del cártel, efectos etc - estaban ya fijados como para permitir al demandante presentar su demanda indemnizatoria en dicha fecha. En consecuencia, el dies a quo para el cálculo del plazo de prescripción era noviembre de 2001, fecha de la Decisión. Según el Derecho británico, eso no excluye que pueda presentarse la demanda en todo caso.

lunes, 6 de julio de 2009

CUANDO EL LEGISLADOR FACILITA LA COLUSION

"El Consejo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha dictado Resolución en el expediente incoado contra las tres operadoras de telefonía móvil, a raíz de las modificaciones anunciadas en las tarifas de sus diferentes planes de consumo de telefonía móvil a finales de enero de 2007. En su Resolución el Consejo considera que no ha resultado acreditada la existencia de prácticas prohibidas entre estas compañías operadoras A finales de enero de 2007 los tres principales operadores de telefonía móvil en España, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., VODAFONE ESPAÑA, S.A. y FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., anunciaron que, con el fin de adaptarse a lo dispuesto sobre la práctica del redondeo en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, modificarían sus tarifas a partir del 1 de marzo de 2007. En concreto, las modificaciones consistieron en sustituir el sistema de facturación por tramos de uno o medio minuto por otro de facturación por segundos desde el inicio de la llamada, en elevar el coste de establecimiento de llamada de 12 a 15 céntimos de euro y en modificar la tarifa en función del tiempo de la llamada. MOVISTAR fue el primero en anunciar sus nuevas tarifas, que elevaban el establecimiento de llamada de 0,12c€ a 0,15c€ y modificaban al tarifa por tiempo, en muchos casos, al alza. Cuando los competidores accedieron a esta información, entre el 23 y el 25 de enero, modificaron sus planes y se situaron en la misma tarifa de establecimiento que Movistar, 0,15c€".
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La CNC ha dicho, en su Resolución de hoy, que no se ha demostrado que la conducta de estas tres empresas fuera producto de la concertación. Más bien, lo que ha ocurrido es que, en un oligopolio estrecho, los operadores necesitan muy poco para actuar de forma idéntica. Aquí, una norma legal que les obligaba a facturar por segundos en lugar de por medios minutos y un lider - Movistar - al que seguir. El legislador que interviene en un mercado oligopolístico ha de tener cuidado porque las normas legales, aunque sean bienintencionadas, pueden acabar perjudicando a los consumidores y reduciendo la competencia en el mercado. En nuestro caso, la prohibición de la facturación por medios minutos en un entorno en el que hay libertad de fijación de precios por parte de las empresas solo puede provocar una subida de los precios.
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El problema es, pues, de poca competencia, pero no porque haya colusión expresa, sino por la estructura del mercado - exceso de concentración - y las barreras de entrada. Y la guinda del legislador que limita la libertad de los operadores y les señala un "foco" sobre el que pueden ponerse de acuerdo tácitamente (si tenemos que cobrar por segundos, elevemos el coste de establecimiento de llamada).

¿CUÁNDO PUEDE DECIRSE QUE ALGUIEN SE HA SALIDO DE UN CARTEL? Y SOBRE LA APLICACION DE LAS ATENUANTES

En la Sentencia de 19 de marzo de 2009, Case C‑510/06, el TJCE ha perfilado el criterio para decidir cuándo hay que considerar que una empresa ha abandonado un cártel. Siguiendo a la Comisión, el TJCE señala (parr. 119) que se puede considerar probada la participación si la empresa participó "in meetings during which agreements of an anti-competitive nature were concluded, without manifestly opposing them" y que corresponde al cartelista demostrar que abandonó el cártel en un momento posterior. Para ello "it is indeed the understanding which the other participants in a cartel have of the intention of the undertaking concerned which is of critical importance when assessing whether that undertaking sought to distance itself from the unlawful agreement". Por tanto, no basta con que la recurrente hubiera abandonado una reunión del cártel para afirmar que se separó del cártel.
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En la misma sentencia se argumenta que si una determinada conducta - en el caso, cesar en la colusión tan pronto como se inician las investigaciones de la autoridad de competencia - está prevista como una circunstancia atenuante, la Comisión no está obligada a aplicar la atenuante si no le parece que la empresa la "merezca" a la vista de las circunstancias del caso. Dice el TJCE que
148 It is clear that recognition of entitlement to such a reduction of the basic amount of the fine is necessarily linked to the circumstances of the particular case, which may lead the Commission not to allow an undertaking which is party to an unlawful agreement the benefit of it. 149 To recognise an attenuating circumstance in situations where an undertaking is party to a manifestly unlawful agreement which it knew or could not be unaware constituted an infringement could encourage undertakings to continue a secret agreement as long as possible, in the hope that their conduct would never be discovered, while knowing that if their conduct were discovered they could expect, by then curtailing the infringement, their fine to be reduced. Such a recognition would deprive the fine imposed of any deterrent effect and would undermine the effectiveness of Article 81(1) EC. 150 Consequently, the Court of First Instance was correct to rule that, since the appellant had participated in a secret cartel which it did not dispute, it could not expect to be entitled to a reduction of the basic amount of the fine imposed on it on the ground that it had ended its unlawful conduct as soon as the United States antitrust authorities intervened".
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Con el debido respeto, esta argumentación es un disparate porque el TJCE no exige a la Comisión que justifique la existencia de circunstancias específicas en el caso que justificaran la inaplicación de la atenuante. En otros términos: una vez que se da el supuesto de hecho de la atenuante (cesar en la conducta nada más iniciarse la investigación), se debe aplicar la consecuencia jurídica (aplicación de la atenuante) salvo que, en el caso concreto, haya razones para inaplicarla (por ejemplo, retraso en la terminación de la conducta, que la terminación no fuera completa etc), pero es dogmáticamente inaceptable que el hecho de que fuera un cártel sea suficiente para no aplicar la atenuante. Porque cuando se fija la atenuante ya se ha tenido en cuenta que se trataba de un cártel y, por tanto, se ha aceptado que establecer una atenuante puede reducir la eficacia disuasoria de las multas (en la medida en que se reduzcan). Por tanto, la regla debería ser la de considerar que la Comisión ha de aplicar las atenuantes previstas en su Comunicación cuando se dé el supuesto de hecho de las mismas.
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En realidad, la Sentencia del TPI lo que estableció es que la Comunicación de la Comisión "estaba mal" y que cesar en la conducta por efecto de una actuación administrativa - la intervención de la Comisión - no puede considerarse una atenuante como lo demuestra el hecho de que continuar con el cártel constituya una agravante. De manera que, en vez de "cargarse" la atenuante y afirmar que la Comunicación de la Comisión sobre cálculo de multas es contraria al art. 81.1 al prever tal cesación como atenuante, dice que hay que interpretarla restrictivamente de modo que la Comisión no viene obligada a aplicarla. Pero si los particulares pueden confiar en la Comunicación en lo que a la conducta de la Comisión Europea se refiere, la empresa tenía derecho a que se le aplicase la atenuante, aunque el TPI afirmara, para el futuro, que la Comisión tenía que cambiar su Comunicación y eliminar tal caso como atenuante.

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