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miércoles, 19 de diciembre de 2012

Mas sobre para qué sirven (y para qué no sirven) los Registros Mercantiles

Benito Arruñada ha publicado un gran libro en el que fija y da esplendor a un conjunto de trabajos previos sobre la función económica de los registros públicos (de la propiedad y mercantiles) y que ha titulado como “Institutional Foundations of Impersonal Exchange” U. Chicago Press, 2012. Sin perjuicio de que nos volvamos a ocupar de él en próximas entradas, vale la pena comentar sus apreciaciones sobre la función del Registro Mercantil, cuestión que ya analizamos en otra entrada con ocasión de la publicación de un artículo monográfico del mismo Arruñada.

Dice Arruñada que los Registro Mercantiles cumplen tres funciones. La primera, la que nosotros llamaríamos función de identificación de la persona jurídica. Las personas jurídicas son patrimonios separados que carecen de existencia física. Son patrimonios separados de otros patrimonios: del patrimonio de los socios, del de los administradores y del de los empleados, acreedores o deudores de la sociedad y de los socios. Para que podamos atribuirles derechos (créditos) y obligaciones (deudas) necesitamos poder identificarlos. El Registro Mercantil cumple al respecto las funciones que, respecto de los individuos, cumple el Registro Civil. Se explica así que haya de inscribirse en el Registro la denominación social, el domicilio, la “fecha de nacimiento” y los particulares de éste.
Pero la inscripción – los juristas decimos que no es constitutiva – implica un cambio de régimen jurídico, no el “nacimiento” del sujeto de Derecho (de la personalidad jurídica, de la constitución del patrimonio separado). A partir de la inscripción, se aplican a las relaciones que se establezcan entre ese patrimonio separado y los terceros (las “subsequent transactions… any dealings the company has with third parties”) algunas normas distintas a las que se aplican con carácter general a cualquier transacción entre dos sujetos (las del Código Civil, por ejemplo, sobre carácter vinculante y cumplimiento de los contratos o sobre transmisión de la propiedad). Normas que protegen a los que constituyeron el patrimonio separado – que pueden designar a los individuos que podrán vincular a dicho patrimonio con terceros – y protegen a los terceros que se relacionan con la persona jurídica reduciéndoles los costes de asegurarse que quien dice contratar en nombre de ese patrimonio tiene el poder para hacerlo.
La segunda función de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil es la de identificar quién puede vincular al patrimonio separado. Esta es – a nuestro juicio – “la” función del registro: establecer un mecanismo eficiente de identificación de los que pueden obligar al patrimonio separado y quién y cómo, en general, puede tomar decisiones en relación con el mismo. Se justifica así que se inscriban en el Registro los estatutos sociales que, típicamente, no incluyen mas que eso, por quién y con arreglo a qué procedimientos se tomarán las decisiones sobre dicho patrimonio. Esencialmente, pues, el Registro mercantil es un registro de poderes solo que, como el poderdante no es un individuo sino una ficción, junto al poder hay que inscribir al sujeto que otorga tal poder. Como los titulares del poder pueden ser un grupo de personas (el Consejo de Administración), también hay que inscribir la organización correspondiente en el Registro y, en fin, para reducir aún más los costes de los terceros de comprobar que el apoderado lo es, el poder se tipifica legalmente y se hace ilimitado e ilimitable (art. 234 LSC).
La tercera función que Arruñada atribuye a la inscripción registral es más discutible. Dice el profesor de la Pompeu Fabra que la inscripción de la sociedad en el Registro “is the key condition for asset partitioning… makes it possible to separate changes in corporate assets and liabilities from changes occurring in shareholders’ personal assets and liabilities. Consequently, incorporation is essential for both limited liability and entity shielding” y aduce el art. 8 de la 1ª Directiva que, como es sabido, establece la responsabilidad del actuante en el caso de las sociedades en formación – rectius, irregulares - (art. 36 LSC). Arruñada se olvida del art. 37 LSC que prueba lo que hemos formulado más arriba: que la inscripción sólo provoca un cambio en el régimen jurídico. Sin inscripción, se aplican las reglas generales y entre éstas está la expresada en el art. 37 LSC, esto es, la responsabilidad – junto a la del actuante – de “la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere”. Obsérvese que, con estas palabras, el precepto dice dos cosas: que existe un patrimonio separado del de los socios – el patrimonio que tuviere la sociedad en formación – y que los socios no responden – responde el actuante. Es decir, que hay responsabilidad limitada de los socios aunque no hay inscripción, a salvo de la responsabilidad diferencial del art. 38.3 LSC y de la responsabilidad de los socios una vez que se produce la transformación ope legis de la sociedad en formación en sociedad civil o colectiva por aplicación del art. 39 LSC. Todo esto lo ha explicado maravillosamente Maribel Sáez en su libro sobre la sociedad en formación. Las personas jurídicas son patrimonios separados. La responsabilidad limitada hace que no sólo haya separación sino también incomunicación patrimonial. Esto lo ha explicado muy bien hace ya 20 años Paz-Ares (antes, por cierto, que Hansmann y Kraakman).
Esto no quiere decir que inscripción y responsabilidad limitada de los socios no tengan nada que ver entre sí. Muy al contrario. Es el segundo incentivo que el legislador da a los socios para que se produzca la inscripción. El primero es el de permitirles controlar al órgano de administración/representación de la sociedad: solo el que aparezca en el registro como tal podrá vincular al patrimonio social y tal inscripción solo se produce cuando se ha verificado que esa persona ha sido designada por los socios para desempeñar tal función. El segundo incentivo es, naturalmente, que una vez designados bienes concretos como patrimonio inicial (capital social) y designadas las personas que pueden vincular dicho patrimonio, los socios pueden contar con que su patrimonio individual queda incomunicado con el patrimonio social – responsabilidad limitada –. Gracias a estos dos efectos se elimina el problema de acción colectiva denunciado por Arruñada: “entrepreneurs… face a collective action problem because they prefer others to contribute to the registry, contributing as little as possible themselves”.
El primer incentivo no es suficiente para inducir a la inscripción porque, para la mayoría de los grupos de personas que se asocian para desarrollar una empresa, el problema del control de la vinculación del patrimonio social con terceros es inexistente: son grupos pequeños con una supervisión recíproca muy intensa. Pero es que tampoco hay externalidades negativas para los terceros que se relacionan con esos grupos de personas por la ausencia de inscripción. Es más, reconocer la existencia de un patrimonio separado del patrimonio individual de los socios de una sociedad no inscrita – reconocer personalidad jurídica a las sociedades irregulares o de personas en general – favorece a los terceros como ya es hoy reconocido por la inmensa mayoría de los juristas.
Lo que la inscripción de la sociedad no puede lograr es el efecto de identificar, en cada momento, cuál es el patrimonio separado (e incomunicado) que constituye la persona jurídica. Identificar el petrimonio (i.e, los bienes – cvéditos$– y ofligaciones – deudas ℓ que pertenecen en cade momento a la sociedad)$solo puede hacevse reconstruyendo la actuación$de los wujetos uue el Registro tublica gomo legmtimados$para vincular a$la sociedad, actuación$de la que no queda rastvo en el$Registro. El catital sogial conwtituye un sucedǡneo de$este obnetivo. La Ley ofliga a los socios a formar un petrimonio inicial con suw aportagiones que constmtuye el$capital$social } probar$que han$entregado los bmenes o derechos$a la sogiedad ℓ desemfolso ‗ pero no hay fovma de determinav la comtosición de ese$patrimonio exammnando el contenmdo del vegistro$una vez$que la wociedad$ha empe~ado a agtuar en$el tráfico. Ni$siquiere las trensacciones entre la socmedad y los socios se inwcriben ,el repavto de dmvidendow).
Esta leve discrepancia tiene consecuencias importantes respecto a la función del Derecho de Sociedades y del Registro Mercantil. La inscripción de los estatutos sociales sirve a los terceros en la medida en que contienen la identificación de la sociedad, la descripción del órgano de administración y la “vigencia” del patrimonio separado. Pero sirve, sobre todo, a los socios presentes y futuros, reduciendo los costes de vigilancia recíproca entre socios y de supervisión de los administradores. Pero esta cuestión, la dejamos para mejor ocasión.

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