El disparate se consuma o cuando un safe harbour no es un safe harbour

Las cuestiones prejudiciales son una vía peligrosa para que un Tribunal elabore jurisprudencia, sobre todo, cuando la norma del Tratado que el Tribunal ha de “interpretar” para extraer la respuesta a la cuestión prejudicial es una cláusula general como la del art. 101 TFUE que se limita a decir que quedan prohibidos los acuerdos colusorios.

Esta cuestión prejudicial ha sido planteada por los tribunales franceses que entienden del caso Expedia/SNCF. En otra entrada analizamos en detalle las Conclusiones de la Abogado General Kokkot seguidas ahora por el TJ en su Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Este enuncia la cuestión prejudicial como sigue

Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros pero que no alcance los umbrales fijados por la Comisión en su Comunicación de minimis…. según reiterada jurisprudencia, un acuerdo entre empresas no está comprendido en la prohibición de esta disposición cuando sólo afecta al mercado de forma insignificante… Cuando la autoridad nacional de competencia aplique las disposiciones del Derecho nacional que prohíben las prácticas colusorias a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros en el sentido de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE, dicho artículo 3, apartado 1, primera frase, del Reglamento 1/2003 impone que asimismo se le aplique, de forma paralela, el artículo 101 TFUE

Obsérvese que no hay tal aplicación “paralela”. Hay aplicación prevalente del art. 101 TFUE sobre la legislación nacional. Porque la aplicación de ésta última no puede conducir ni a que se prohíba un acuerdo – sobre la base de la legislación nacional – no prohibido por la norma europea, ni a que se deje de sancionar un acuerdo prohibido por la norma europea pero lícito de acuerdo con el Derecho nacional.

La cuestión se vuelve confusa cuando se introduce la distinción entre infracciones por el objeto e infracciones por los efectos. Una aplicación simple del art. 101.1 TFUE en relación con la Comunicación de minimis debería llevar a la conclusión de que el tribunal nacional está vinculado por la Comunicación de la Comisión y, por tanto, que si una práctica está excluida de la persecución por dicha Comunicación, no podrá sancionarse ni aplicando el Derecho Europeo (porque la Comunicación proporciona un safe harbour a los que la realizan) ni aplicando el Derecho nacional porque el resultado de la aplicación de éste no puede ser la sanción de un acuerdo que, cayendo bajo el ámbito de aplicación del Derecho Europeo, está salvado por el safe harbour de la Comunicación.

La Abogado General Kokkot entró en este debate para concluir que, no obstante, había que interpretar que la Comunicación no era exhaustiva y, por tanto, que no era un safe harbour para los acuerdos cuyo objeto fuera restringir la competencia. Respecto de éstos, dijera lo que dijera la Comunicación, podían ser castigados por las autoridades nacionales aunque estuvieran aplicando el Derecho Europeo. Con ello, contradijo expresamente lo que se sostiene en la Comunicación que – sabiamente a nuestro juicio – no utiliza la distinción entre acuerdos cuyo objeto es restrictivo vs. acuerdos con efectos restrictivos sino que deja fuera del “puerto seguro” a las “infracciones especialmente graves”, esto es, los hard core cartels o acuerdos de precios y de reparto de mercados y los famosos acuerdos verticales de fijación del precio de reventa y protección territorial absoluta.

El Tribunal de Justicia ha seguido las Conclusiones, en cuanto al fondo del asunto, y afirma que la Comunicación de minimis, no es vinculante “para las autoridades de competencia y para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros”, de manera que si una autoridad nacional sanciona ¡sobre la base del art. 101.1 TFUE! un acuerdo “protegido” por la Comunicación, no se infringe ninguna norma de Derecho europeo.

No es que podamos decir que esta Sentencia contribuye a la seguridad jurídica. Resulta grotesco que las empresas, que tienen que “autoevaluar” sus acuerdos no puedan orientarse por lo que afirma la Comisión Europea en sus Comunicaciones cuando tratan de determinar si, según el Derecho Europeo, su acuerdo es contrario al art. 101.1 TFUE. Pero esto es lo que dice expresamente el Tribunal de Justicia: que no hay confianza legítima ni seguridad jurídica que resulte afectada por la conducta de una autoridad nacional que sanciona un acuerdo expresamente “liberado” por la Comunicación de la Comisión. El argumento es que el punto 4 de la Comunicación deja claro que solo es vinculante para la Comisión Europea y no para las autoridades nacionales ni los Tribunales:

32      En contra de lo que Expedia alegó en la vista, habida cuenta del tenor literal del punto 4 de la Comunicación de minimis, las diligencias emprendidas y las sanciones impuestas por la autoridad de competencia de un Estado miembro a empresas que participen en un acuerdo que no alcance los umbrales definidos en la referida Comunicación no pueden, como tales, vulnerar los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

Y lo siguiente, justifica la pésima reputación del Tribunal de Justicia en lo que a la protección de los derechos de defensa y del principio de legalidad y tipicidad de las infracciones se refiere:

33      Además, tal como puso de manifiesto la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el principio de legalidad de los delitos y las penas no exige que la Comunicación de minimis sea considerada como una norma jurídica vinculante por las autoridades nacionales. En efecto, las prácticas colusorias ya se hallan prohibidas por el Derecho primario de la Unión, a saber, por el artículo 101 TFUE, apartado 1.

Esto es una barbaridad. Porque se olvida de que el art. 101.1 TFUE es una cláusula general de cuya lectura, los administrados no pueden deducir, mediante un silogismo, si su conducta cae dentro de su ámbito de aplicación fuera de los casos de cárteles “duros” de reparto de mercado o de precios. Precisamente por esa razón se emiten las Comunicaciones de la Comisión Europea. Y, por ello, aunque se dejen conductas reprobables sin castigar, la conclusión del Tribunal debería haber sido justo la contraria: aunque la conducta de Expedia y SNCF constituya una infracción del art. 101.1 TFUE, hay que dejarla impune porque la “interpretación” que ha hecho la Comisión Europea del art. 101.1 TFUE respecto a qué acuerdos no afectan sensiblemente a la competencia o al comercio entre Estados miembros era la que razonablemente los administradores podían tener en cuenta a la hora de planificar su actuación.

La siguiente barbaridad consiste en afirmar que la calificación de una conducta como una infracción por el objeto es una cuestión de hecho y, por tanto, sobre cuya corrección no corresponde pronunciarse al Tribunal de Justicia. Muy al contrario. Es una labor jurídica la de decidir tal cosa. No se trata de determinar qué hicieron las partes del acuerdo, cuál era el contenido del acuerdo. Se trata de determinar si el acuerdo merece ser calificado jurídicamente – interpretando y aplicando el art. 101.1 TFUE – como una restricción por el objeto.

Salvados tamaños obstáculos, el Tribunal de Justicia toma carrerilla y reitera la pésima doctrina Grundig/Consten para concluir, con la Abogado General, que diga lo que diga la Comunicación de la Comisión, las restricciones por el objeto pueden perseguirse ex art. 101.1 TFUE aunque sean producto de acuerdos entre empresas que tengan cuotas de mercado por debajo de cualquier “umbral de sensibilidad”.

Ya hemos explicado que tal afirmación está bien cuando se refiere a los hard core cartels pero no a cualquier infracción por el objeto, sobre todo si el Tribunal de Justicia piensa que cualquier tribunal o autoridad nacional puede calificar una infracción como tal – como infracción por el objeto – sin que tal calificación sea revisable por los Tribunales europeos.

Y, lo que es peor, la calificación como infracción por el objeto no solo libera a la autoridad de examinar si ha tenido cualquier efecto sobre el mercado. Es que le libera también de la obligación de determinar si constituye una restricción sensible del juego de la competencia. Ergo, responde a la cuestión planteada que las restricciones de la competencia que sean calificadas como restricciones por el objeto, automáticamente, son perseguibles sobre la base del art. 101.1 TFUE con independencia de cualquier otra cualificación.

La Comisión Europea hará bien en modificar su Comunicación de minimis y sustituir la expresión “restricciones especialmente graves” por “restricciones por el objeto” cualquiera que sea el significado que cualquier autoridad nacional quiera darle a dicho término.
Hemos abandonado el puerto. Las empresas europeas se arriesgan a multas millonarias.

Actualización: "... paragraph 37 of Expedia has not changed the landscape as drastically as is sometimes assumed. Indeed, the only effect is that the safe harbour below the market share thresholds which are available for effects restrictions are not applicable to any object restrictions, in contrast to the position before Expedia, where only a subset of object restrictions, namely the ‘hardcore’ restrictions were excluded". Wagner-von Papp, Florian, Preface: De Minimis (May 2, 2015). Bulletin e-Competitions De minimis, Art. N° 72780, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2613979