¿Qué hacemos con el art. 348 bis LSC?

Hemos visto algunos borradores del futuro Código Mercantil y la regulación de la separación de socios no nos gusta nada. Nos parece, por otra parte, intolerable que el Ministerio de Justicia no haya colgado en Internet el trabajo de la Comisión General de Codificación.

A nuestro juicio, la regulación del derecho de separación debería mantenerse incólume tal como resulta ahora del Código de Comercio, del Código Civil y de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, esto es: no hay derecho de separación en sociedades de personas de duración indefinida porque los socios siempre pueden provocar la disolución de la sociedad por denuncia unilateral. Pero el legislador puede - y lo ha hecho en el caso de la AIE - eliminar la disolución por denuncia unilateral y sustituirla por un derecho de separación ad nutum como regla supletoria.

En cuanto a las sociedades de capital, la regulación debería prescindir de la distinción entre sociedades de duración indefinida y de duración definida. En nuestra práctica societaria, todas las sociedades anónimas y limitadas se constituyen con duración indefinida de manera que cualquier regulación que no parta de esta constatación obligará a las sociedades a incurrir en los costes de modificaciones estatutarias innecesariamente.

Sería deseable aprovechar la reforma para introducir una regla sobre separación y exclusión de socios que tuviera la forma de cláusula general. 

Sin perjuicio de lo que dispongan los estatutos, los socios podrán separarse en los casos previstos en la ley y cuando concurran justos motivos de separación. En particular, se entiende que concurren justos motivos de separación cuando, a la vista de las obligaciones o del patrimonio comprometidos por el socio con la sociedad, la vinculación resulta opresiva y cuando los órganos sociales desarrollan comportamientos o toman medidas económicas o jurídicas que afectan de tal forma la posición del socio en la sociedad o en la empresa social, que su continuidad en ella no resulta exigible.

A continuación, deberían listarse las causas legales de separación en un artículo separado que comenzara diciendo "salvo que los estatutos dispongan otra cosa" para aclarar el carácter dispositivo de las causas legales de separación. Pueden valer las actualmente vigentes debidamente recortadas.

Por último, dado el carácter de derecho individual, sería deseable que (i) la introducción de nuevas causas de separación fuera considerada como una modificación estatutaria "normal" en cuanto a las mayorías requeridas para la adopción del acuerdo correspondiente pero (ii) la supresión de causas de separación legales o estatutarias solo pueda hacerse con el consentimiento de todos los socios en la medida en que se les está privando de un derecho.

En el listado de causas legales, puede optarse por incluir el actual 348 bis LSC debidamente corregido (el socio minoritario podrá separarse "cuando, sin justificación, la sociedad acuerde la reserva sistemática de los beneficios"