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lunes, 18 de marzo de 2013

Las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el caso Allianz Hungaria: digno sucesor de Roemer

Los hechos del caso están recogidos en la entrada que hemos dedicado a la Sentencia. Como también dijimos ahí, el Abogado General considera que la cuestión prejudicial no es pertinente puesto que el Tribunal Supremo húngaro no estaba examinando un caso en el que fuera de aplicación el Derecho europeo de la competencia, esto es, el art. 101.1 del Tratado, sino el Derecho húngaro sin que el hecho de que el Derecho húngaro sea idéntico al Derecho europeo justifique el pronunciamiento del Tribunal de Justicia. Como también vimos, el Tribunal no ha hecho caso al Abogado General y se ha considerado competente para contestar a la cuestión prejudicial.
Para tal eventualidad, el Abogado General procede a contestar. Y comienza su análisis recordando que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo húngaro se limita a los acuerdos verticales entre Allianz y Generali con los concesionarios, tanto individualmente como colectivamente con la asociación de concesionarios (GEMOSZ). Dice, no obstante que es difícil no incluir también al acuerdo entre los concesionarios para negociar colectivamente con las aseguradoras.
Analiza a continuación la “noción de restricciones por objeto” reproduciendo la doctrina del Tribunal al respecto: objeto y efectos están en relación de subsidiariedad, esto es,
“primero hay que considerar «el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto en el que se debe aplicar», pero, «en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible». La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside, por tanto, en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.
Como se ve, una restricción por objeto es, en la doctrina del Tribunal, no un acuerdo que tenga características o contenido determinado, sino, simplemente, una forma de llamar a los acuerdos más nocivos para la competencia. Como hemos dicho en la entrada anterior, esto conduce a una tautología: son las restricciones más graves y son más graves porque dañan gravemente a la competencia. Así se definen también en las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicación del art. 101.3 TFUE. El Abogado General saca una primera conclusión 
…esta categoría debe interpretarse de forma restrictiva, y limitarse a los supuestos en que pueda apreciarse un potencial intrínseco de efectos negativos especialmente grave.
De ahí, pasa a examinar los acuerdos concretos, lo que es una prueba de que la doctrina del Tribunal respecto a la distinción carece de cualquier utilidad para determinar si unos acuerdos son restrictivos por su objeto o por sus efectos, tal como denunciamos en la otra entrada. No le queda otro remedio al Abogado General que examinar los acuerdos y tratar de encajarlos en los precedentes y en la práctica de la Comisión Europea.
Para realizar tal labor se fija en el “contenido y la finalidad objetiva” de los acuerdos. Comenzando por los acuerdos por los que las aseguradoras ofrecen una mayor remuneración a los concesionarios por la reparación de los vehículos si concentran los seguros que venden a sus clientes en la aseguradora (Allianz o Generali), el Abogado General, a diferencia de la Sala del TJUE lo tiene claro: son acuerdos verticales lo que, en principio, excluye su calificación de restrictivos de la competencia. Aunque alguna de las partes lo dudaba, el carácter vertical de estos acuerdos parece evidente: las aseguradoras y los talleres están en planos distintos de la cadena de producción o distribución y los talleres/concesionarios prestan servicios a las aseguradoras por lo que son remunerados. Ergo, si son verticales y no se trata de una de las cuatro categorías de acuerdos verticales que – excesivamente a nuestro juicio – el Tribunal de Justicia ha considerado como restricciones por el objeto .
la imposición de precios mínimos de reventa, la prohibición de comercio paralelo entre Estados miembros, con el establecimiento de una protección territorial absoluta, y, más recientemente, las cláusulas por las que se prohíbe a los distribuidores la utilización de Internet para la venta de determinados productos, salvo cuando dicha prohibición esté justificada objetivamente, como en el marco de un sistema de distribución selectiva.
hay que rechazar que se trate de acuerdos prohibidos por su objeto. Es más, tampoco parece que puedan tener efectos restrictivos, por sí solos. En efecto, unos acuerdos por los que se “prima” a los talleres si concentran los seguros que venden en la aseguradora para la cual reparan los automóviles de los asegurados, son, en términos de Derecho de la Competencia, lo más parecido que hay a cláusulas de “marca única” o exclusiva. La prima induce a los talleres a promover preferentemente si no en exclusiva la contratación de los seguros de esa compañía ya que solo así pueden recibirla. Estas cláusulas están permitidas por el Reglamento de Acuerdos Verticales 330/2010 y sólo dejan de estar exentas de la prohibición cuando tienen una duración indefinida o excesiva. Su carácter procompetitivo cuando el principal – la aseguradora en este caso – no tiene posición de dominio en el mercado, es reconocido por la Comisión en dicho reglamento ya que fomentan la distribución de sus productos y, por tanto, intensifican la competencia “intermarcas” (entre aseguradoras).
Añade el Abogado General que, en general, si un acuerdo no está incluido en la lista “negra” de cláusulas no exentas en un reglamento de exención, es un indicio poderoso de que no se trata de una restricción por el objeto. Naturalmente, dependiendo de la cuota de mercado de las aseguradoras que celebran tales acuerdos y la cuota de mercado (la proporción de pólizas de seguro que se celebran a través de los concesionarios) de los concesionarios vinculados por la cláusula, podrá alcanzarse la conclusión de que los acuerdos tienen efectos restrictivos de la competencia (foreclosure) al limitar el acceso al mercado de otras aseguradoras si todos o una gran parte de los concesionarios están vinculados con una de las dominantes y los concesionarios son la principal vía – en Hungría – de contratar los seguros. Aquí, el Abogado General cita a la Comisión aunque, a nuestro juicio, la doctrina de la Comisión no es correcta. Dice la Comisión que, analizado el “contexto económico y jurídico” en el que los acuerdos se aplican pueden conducir a la conclusión de que es una restricción por el objeto. Nuevamente, como se ve, “restricción por el objeto” se hace equivalente a acuerdo que tiene graves efectos restrictivos de la competencia, con lo que se priva a la noción de cualquier utilidad para orientar a los particulares sobre las conductas que deben evitar por ser, precisamente, las más gravemente sancionadas. En el mercado húngaro, Allianz y Generali tenían el 70 % de cuota de mercado, por lo que el efecto excluyente en el mercado de seguros podría producirse si, efectivamente, los húngaros contratan mayoritariamente su seguro de automóviles a través del concesionario donde adquieren el vehículo. Es más, si, individualmente, las dos aseguradoras superaban el 30 % de cuota de mercado, las cláusulas de “marca única” no estarían exentas por el Reglamento de acuerdos verticales y habrían de ser objeto de un análisis individual, pero tal resultado no conduce a calificarlas como acuerdos restrictivos por su objeto.
En cuanto al acuerdo entre los concesionarios para asignar a GEMOSZ la negociación colectiva con la aseguradora, es, claramente, un acuerdo horizontal sobre tarifas de reparación en el que participan las aseguradoras al aceptar la propuesta de los concesionarios. Nos gusta mucho, sin embargo, la advertencia con la que termina esta parte de sus conclusiones el Abogado General
98. En todo caso, corresponde al juez nacional comprobar los términos del referido acuerdo o decisión de la GÉMOSZ. En particular, se hace preciso determinar si vincula a un número de concesionarios-talleres lo suficientemente elevado como para que se pueda hablar de un verdadero acuerdo horizontal contrario a la competencia.
Con esta advertencia, se está haciendo referencia a la idea que está detrás de la regla de minimis y que debe aplicarse, a nuestro juicio, también a los cárteles (cárteles de bagatela): si un grupo de concesionarios se pone de acuerdo para negociar colectivamente con la aseguradora y, en conjunto, representan una proporción no significativa de los concesionarios que hay en Hungría, el acuerdo no puede poner en peligro el mantenimiento de la competencia, esto es, no es ni siquiera “apto en concreto” para restringir o falsear la competencia, por lo que no debería afirmarse su ilegalidad.
La ilegalidad se extiende a los acuerdos individuales celebrados por las aseguradoras con cada uno de los concesionarios en cuanto no serían sino ejecución del acuerdo colectivo.
“En consecuencia, al llegar a acuerdos con los concesionarios y/o con la GÉMOSZ sobre precios de reparación basados en las tarifas previamente acordadas en el seno de la asociación, las aseguradoras con más poder de mercado habrían consolidado y otorgado eficacia el acuerdo horizontal de los concesionarios. Finalmente, los acuerdos de las aseguradoras con los corredores vendrían a reforzar los posibles efectos contrarios a la competencia dimanantes de los acuerdos entre las aseguradoras y los concesionarios.
Ciertamente, Allianz y Generali perseguían, en sus acuerdos con la GÉMOSZ y con los concesionarios-talleres, incrementar sus cuotas de mercado, produciendo un efecto de exclusión de los competidores. Sin embargo…  esta finalidad no convierte a los acuerdos litigiosos referidos en restricciones por razón de su objeto.
Y, aquí es donde el Abogado General acierta plenamente al equiparar acuerdos por el objeto con cártel (acuerdo entre competidores para fijar precios, repartirse el mercado o limitar la producción):
  Para constatar una restricción por objeto en el mercado de seguros sería necesario, a mi juicio, acreditar que entre Allianz y Generali ha existido un acuerdo horizontal anticompetitivo o, como mínimo, una práctica concertada orientada a excluir a los competidores del mercado, práctica que sí sería restrictiva de la competencia por razón de su objeto. Tal parece ser, por lo demás, la posición que la Comisión sugiere en su escrito, al afirmar que podría existir una práctica concertada entre las aseguradoras en el presente caso habida cuenta, especialmente, de la identidad en las condiciones de los contratos que han celebrado respectivamente Allianz, con la GÉMOSZ y con concesionarios individualmente, y Generali con concesionarios individualmente.
Pero tampoco aquí el Abogado General abandona el rigor. Afirmar la existencia de una práctica concertada entre las aseguradoras requiere constatar “un concurso de voluntades”, “algún tipo de contacto directo o indirecto entre los mismos” y “un comportamiento en el mercado que siga a la concertación” y “una relación de causa a efecto entre ambos elementos”. En el caso, podría afirmarse que aunque las aseguradoras no mantengan contactos directos entre ellas para comportarse de manera semejante en el mercado, la asociación de concesionarios podía actuar como instrumento de un tal acuerdo (hub and spoke) al mantener negociaciones con ambas, la asociación podía comunicar a cada una de ellas el curso de las negociaciones con la otra y lograr la armonización de tarifas y condiciones comerciales. Si así fuera, estaríamos ante un cártel
Corresponde a la jurisdicción nacional apreciar si existen pruebas de dicha coordinación o práctica concertada. Sólo si existieran dichas pruebas estaríamos claramente ante una restricción por objeto en el mercado de seguros, pues la coordinación entre competidores para repartirse el mercado es una de las restricciones de la competencia que merecen dicha calificación con base en la jurisprudencia arriba mencionada. Si, por el contrario, sólo constase la intención de cada una de las aseguradoras de incrementar sus ventas por un lado, y la celebración de contratos con los concesionarios que prevén cláusulas similares por otro, similitud propiciada por el hecho de que los concesionarios habían acordado previamente entre ellos la tarifa por hora que pretendían demandar, no me parece que se pueda establecer la existencia de una práctica concertada.
Como ocurrió con la Sentencia Grundig/Consten, el Tribunal de Justicia ha desperdiciado una oportunidad de sentar una mejor doctrina si hubiera seguido la sugerencia del Abogado General. Cruz Villalón parece seguir los pasos de Reimer. Afortunadamente, la Sentencia es tan confusa que no creemos que vaya a tener ninguna consecuencia práctica sobre el “disparate intelectual” en el que se ha convertido el Derecho europeo de la competencia.
Terminaremos recordando que, a nuestro juicio, la distinción entre acuerdos restrictivos por su objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos puede mantenerse (el tenor literal del precepto no obliga a considerar que son dos categorías distintas y el Tribunal podría considerar, perfectamente, que el art. 101.1 contiene una prohibición general de los acuerdos restrictivos sin tener que calificarlos específicamente como acuerdos restrictivos por su objeto o por sus efectos para considerarlos incluidos en el precepto y para extraer las consecuencias que considere razonables) si se reserva la noción de acuerdos restrictivos por su objeto para los cárteles tales como los define la Disposición Adicional 4ª de nuestra Ley de Defensa de la Competencia.












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