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lunes, 11 de marzo de 2013

Nils Wahl sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial del Derecho de la Competencia

Este trabajo de Wahl tiene el interés añadido, al propio valor de sus observaciones, de que ha sido nombrado Abogado General en el Tribunal de Justicia de manera que cabe esperar que sus opiniones sobre los temas de competencia tengan un cierto peso en la jurisprudencia de los próximos años. (No haremos referencias a otras entradas del blog donde nos hemos ocupado de este tema porque, haciendo una búsqueda, salen muchas)
Su primera crítica se dirige al presunto carácter disuasorio que tendría la responsabilidad de la matriz por las conductas anticompetitivas de la filial. Disuade a las matrices grandes, pero no a las matrices pequeñas. Afirma Wahl que es casual que las acciones de una sociedad que participa en un cártel sean propiedad de un gran conglomerado o de un individuo (o un grupo de individuos como son las de propiedad familiar o en las que los dueños son los gestores). La doctrina de la responsabilidad de la matriz sería gravemente defectuosa desde este punto de vista porque no tendría ningún valor disuasorio respecto de las compañías con esta última estructura de propiedad.
Critica, además, – en la línea de lo que hemos dicho en el blog – que sea relevante para calcular la multa la facturación del conglomerado o de la matriz. Como se deduce de las Directrices para el cálculo de multas, de lo que se trata es de que éstas sean proporcionales al daño causado y éste puede determinarse aproximadamente en función de la cuota de mercado de la empresa en el mercado del producto afectado por la cartelización. Ergo, el incremento de la sanción según la facturación de la matriz no opera en el cálculo básico de la multa que es el que debe ser ya disuasorio.
No hay duda de que hacer responsable a la matriz genera incentivos en ésta para vigilar lo que hacen sus filiales, pero la doctrina del Tribunal de Justicia no es necesaria para imponer responsabilidad in vigilando o in instruendo. Todos los sistemas de responsabilidad civil utilizan esos criterios para imputar responsabilidad a sujetos distintos de los que han causado el daño o cometido el delictum.
Su crítica central, sin embargo, va dirigida a la dudosa dogmática jurídica que funda la doctrina del Tribunal de Justicia. Como es sabido ésta se basa en la idea de que la matriz ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento de la filial. No hay duda – así lo hemos dicho en otras entradas y se corresponde por la culpa in vigilando o in instruendo, – de que la matriz que ordena a la filial realizar las conductas anticompetitivas o, conociéndolas o debiéndolas conocer, no hace nada para que cesen, incurre en responsabilidad. Pero no es eso lo que dice el Tribunal de Justicia, a pesar de que, en sus formulaciones iniciales, señalaba q la responsabilidad de la matriz se justificaba porque la filial no toma decisiones independientes en relación con su conducta en el mercado. El Tribunal de Justicia ha formulado la presunción – y esta es la crítica central de Wahl – sin asegurarse previamente que se corresponde con los hechos, esto es, que, normalmente, una filial al 100 % no decide autónomamente su política comercial y, en particular, su participación en un cártel. Lo más discutible de la presunción es que no basta, para refutarla, con que la matriz demuestre “que no hizo nada” (comportamiento omisivo), lo que significa, en realidad, que la presunción es irrefutable porque es irrefutable que una compañía que tiene el 100 % de otra puede ejercer una influencia decisiva sobre ésta.
En definitiva, la imputación a la matriz no se basa en lo que ha hecho o no ha hecho sino en el hecho de ser propietaria de las acciones de la sociedad infractora. Como decíamos en otra entrada, la presunción, para ser rebatida, requiere que la matriz demuestre que su filial no es su filial. Si fuera una presunción – dice Wahl – debería rezar que si la matriz ha influido en la política comercial de la filial, se presume que influyó en su decisión de participar en el cártel. Pero si la compañía matriz no actuó, no influyó en la política comercial de la filial, la presunción no debería aplicarse. Por tanto, la presunción no es tal. Es una regla que impone responsabilidad a la matriz.
There is a difference between legal rules which regulate a particular situation, and a presumption which purports to be a correct description of facts. While legal rules need to be as clear as possible, presumptions need to be as factually correct as possible
En cuanto a la violación del principio de responsabilidad personal, la discusión es muy formal: si la matriz y la filial forman una única empresa y la empresa “es la responsable”, no hay infracción alguna, lógicamente. Lo que se discute es, precisamente, que las “empresas” puedan ser sujetos de responsabilidad. Wahl considera que la doctrina del TJ en este punto es correcta pero que si
“the presumption was not a true reflection of the actual state of affairs, would the criticism be justified”
La concepción de empresa que tiene el Tribunal de Justicia parece traída del Derecho alemán de grupos que, como es sabido, califica a un grupo de sociedades como una empresa en sentido económico por el hecho de que todas las sociedades que forman parte del mismo están sometidas a una “dirección unitaria”. Pero ni todos los grupos presentan el mismo grado de centralización de las decisiones ni siquiera es frecuente que las filiales nacionales de un conglomerado internacional reciban instrucciones en relación con la política comercial, la relevante cuando de conductas de cártel se trata.
En fin, Wahl examina si la presunción puede ser contraria al art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos.
there have been other similar cases, and notably a case concerning an employerʹs joint strict liability for offences caused by his or her employees in relation to violations of Community regulations on driving and rest time. By way of example, in this case, the ECtHR held the application to be inadmissible as regards Article 6(2) ECHR for the following reasons: The Court recalls that in principle the Contracting States remain free to apply the criminal law to an act where it is not carried out in the normal exercise of one of the rights protected under the Convention and, accordingly, to define the constituent elements of the resulting offence. In particular, the Contracting States may, under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence (cf. the Salabiaku judgment of 7 October 1988, Series A no. 141, p. 15 § 27) At least it follows from this case that criminal liability based upon ownership or control of some kind, resulting in the imposition of fines, would not seem to be contrary to the ECHR. Obviously, and as pointed out in the case, the question of proportionality between the infringement and the sanction is always relevant, and it could very well be that an additional fine, added on the basis that the perpetrator belongs to a larger entity, could lead to a different result than in the case at hand… It is therefore submitted that even if the presumption of parent company liability were effectively to be considered as a legal rule of responsibility, this would not necessarily run foul of the presumption of innocence nor the principle of personal responsibility as enshrined in the ECHR or the Charter.
No estamos convencidos de que el hecho de que sea legítimo que un Estado imponga responsabilidad penal a un individuo por el hecho de ser propietario de una cosa o tener el control o dominio de la misma justifique la conformidad con la CEDH de la presunción de responsabilidad de la matriz por actos de su filial. El dominio o control sobre una cosa puede justificar la imposición de responsabilidad incluso penal a su propietario en muchos escenarios y circunstancias pero resulta contradictorio con el principio de personalidad de las penas, en otros (por ejemplo, cuando el dominio o control de la cosa ha sido delegado lícitamente por el propietario en otro sujeto que tiene el dominio efectivo sobre la cosa en virtud de un contrato).
Wahl, Nils, Parent Company Liability – A Question of Facts or Presumption? (June 7, 2012). 19th St.Gallen International Competition Law Forum ICF - June 7th and 8th 2012 . Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2206323

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