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lunes, 9 de septiembre de 2013

Más sobre los principios configuradores del tipo

En el blog nos hemos ocupado algunas veces del peculiar límite que la Ley de Sociedades de Capital (art. 28 LSC) añade a los que tradicionalmente dibujan la autonomía estatutaria en este ámbito de las relaciones entre particulares. Si los contratantes pueden establecer los pactos que tengan por conveniente sin más límite que la Ley – imperativa –, la moral y el orden público, los socios de una sociedad anónima o limitada no pueden sobrepasar tampoco los que deriven de “los principios configuradores del tipo social” que hubieran elegido.
Ya hemos dicho que si alguien sabe cuáles son los principios configuradores de la sociedad anónima o de la limitada, no se lo ha dicho a nuestros autores ni a nuestros jueces, de manera que la aplicación práctica de este límite se ha limitado a dos sentencias del Tribunal Supremo que no pasarán a la Historia por constituir ejemplos exitosos de desarrollo judicial del derecho. En una de ellas, el Supremo anuló una cláusula estatutaria que limitaba la transmisibilidad de las acciones, a nuestro juicio, indebidamente y, en la otra, – correctamente – consideró que la norma que obliga a los profesionales a someterse a la Ley de sociedades profesionales si quieren ejercer en grupo su profesión es una norma imperativa y, por tanto, que le son aplicables a esas sociedades todas las normas imperativas de la Ley de Sociedades Profesionales.

La mejor doctrina, a nuestro juicio, afirma que, a pesar de la voluntad del legislador, los principios configuradores del tipo no limitan adicionalmente la autonomía estatutaria más allá de las normas imperativas. Y las razones para tal conclusión son muy poderosas.
La idoneidad de una categoría semejante para limitar la autonomía privada es muy dudosa y se encuentra completamente desacreditada en el país donde se originó, Alemania (v., con más indicaciones, A. Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteneinfluss, Berlín-N.York 1999, pp 37-39).
La naturaleza jurídica (“configuración legal”) del tipo societario solo puede generar una consecuencia jurídica determinada (está prohibido el voto plural en la anónima; las restricciones de la transmisibilidad demasiado complejas son nulas; las prestaciones accesorias no pueden consistir en obligarse a entregar nuevos fondos a la sociedad por ejemplo) si los rasgos legales característicos – exclusivos – del tipo societario de que se trate son tan específicos y distintivos que la limitación a la autonomía estatutaria resulta de los mismos de forma evidente y obvia. Por ejemplo, - dice Steinbeck – de la institución del matrimonio deducimos que los cónyuges no pueden “pactar” que no vivirán juntos. Y, en realidad, en esos casos lo que sucede es que nos encontramos ante algún tipo de simulación contractual o hemos superado los límites del art. 1256 CC ya que el pacto contrario a lo previsto en la regulación de la institución refleja, en realidad, la voluntad de las partes de celebrar un contrato distinto del que afirman querer celebrar.
En el caso de las sociedades, no hay una configuración de cada uno de los tipos societarios tan entreverada de principios específicos o de principios tan conectados con la libertad y dignidad de los individuos como para que podamos identificar limitaciones a la libertad estatutaria más allá de las que resultan de las normas legales imperativas y de los límites generales a la autonomía privada. Estos son suficientes para excluir los pactos estatutarios que destrocen el modelo legal.
Por otro lado, la diferencia entre concepto y tipo es suficiente para descartar la idoneidad de los principios configuradores del tipo para limitar la autonomía privada. El concepto se define; el tipo se describe por referencia a la “imagen normal” de una institución jurídica. El legislador, cuando recurre al tipo y no al concepto, dibuja la regulación legal sobre la base de los intereses y objetivos que los particulares persiguen, normalmente, al constituir una sociedad – o celebrar un contrato – “de ese tipo”. Por tanto, es esencial a la utilización de una institución típica que los particulares puedan apartarse del modelo legal y resulta un esfuerzo inútil pretender que podemos evaluar la separación de los particulares respecto de los rasgos del tipo y determinar, tras dicha evaluación, si la distancia es suficientemente grande o intensa como para concluir que se ha atentado contra uno de los “principios configuradores”.
¿Qué normas de la Ley de sociedades de Capital aplicables específicamente a un tipo societario son tan “configuradoras” del mismo como para que la desviación estatutaria pueda considerarse como una infracción del tipo? Ninguna que no sea ya, por decisión expresa del legislador o en vía interpretativa, una norma imperativa.
Recuérdese que una norma es imperativa, bien porque lo dice expresamente el legislador (“cualquier pacto en contrario se tendrá por no puesto”); bien porque así lo deduzcamos en vía interpretativa. El criterio relevante para deducir el carácter imperativo de una norma es, normalmente, la protección de terceros que no son parte del contrato o que no consienten (acreedores, socios minoritarios) o la relación de la prohibición con los límites generales a la autonomía privada (pactos leoninos, art. 1256 CC, dignidad de las personas, vinculaciones opresivas, contratos usurarios…).
Es notorio que nuestro legislador de Derecho de Sociedades, como el legislador en general, no se ha molestado en aclarar, disposición a disposición, el carácter imperativo o dispositivo de cada una de las normas. De lo que algunos deducimos que, en principio, son dispositivas si no hay intereses de terceros afectados y otros deducen lo contrario.
Pues bien, es probable que el legislador haya afirmado expresamente el carácter imperativo de una norma del Derecho de Sociedades cuando esa ha sido su voluntad pero el intérprete se vería tentado de considerar la norma dispositiva porque no hay razones de protección de terceros o de protección de la minoría respecto de decisiones que se toman por mayoría que justifiquen otra conclusión. En tales casos, el legislador prohíbe expresamente las cláusulas estatutarias que se aparten de la norma legal. Estas normas, que podríamos llamar imperativas por voluntad del legislador, son las que establecen límites a la configuración del tipo societario por los particulares. Hay muchos ejemplos en la regulación de la sociedad limitada como la prohibición de la segunda convocatoria; la regulación de la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones o la obligación de desembolso completo de las participaciones en el momento de su asunción. Pero, los más interesantes son los de la regulación de las cláusulas que limitan la transmisibilidad de las acciones y participaciones, que está trufada de normas imperativas,  y la prohibición de privilegios en materia de voto en la sociedad anónima (ver aquí y aquí).
Este razonamiento justificaría también que no extendamos a otros tipos societarios las normas imperativas aplicables, por voluntad del legislador, a un tipo determinado. Por ejemplo, las normas sobre voto en conflicto de interés de la limitada a la anónima.

5 comentarios:

Anónimo dijo...

muy interesante Prof. Alfaro. El libro de Steinbeck no lo encuentro (para profundizar)

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

no es fácil de encontrar. a mí me lo han fotocopiado en Alemania. Estos alemanes, como siempre, tan generosos con sus trabajos académicos :)

Anónimo dijo...

totalmente de acuerdo. ¡Qué suerte tiene!

Jorge dijo...


La legislación societaria ha avanzado bastante en aspectos concretos pero en esa parte nuclear de la autonomía de la voluntad estamos casi como en el 89 o en el 95.

Por citar uno, el tema de la cláusula arbitral es un ejemplo de que si no hay una intervención explícita del legislador la jurisprudencia no va a ayudar mucho

Por cierto, se ha muerto Coase. 102 años tenía

Patricia Pérez dijo...

Sí, el 4 de septiembre. Acabo de leer esto: "Ronald said he had gotten tired of antitrust because when the prices went up the judges said it was monopoly, when the prices went down they said it was predatory pricing, and when they stayed the same they said it was tacit collusion". Es genial

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