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viernes, 9 de mayo de 2014

La irregularidad de las sociedades mercantiles y la sociedad en formación (II)



(continúa de aquí) 

5.- La constitución de la sociedad anónima y limitada: la sociedad en formación[6]

Las sociedades de estructura corporativa como la anónima y la limitada se constituyen a través de un procedimiento que se inicia con los tratos entre los futuros socios y que culmina con la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

La inscripción requiere que el contrato de sociedad conste en escritura pública (por el principio registral de titulación pública (art. 18 C de c). Así, pues, cabe afirmar que el contrato de sociedad anónima o limitada – a diferencia de los contratos de sociedades de personas – es un contrato formal.

La función de la forma (escritura pública) no es la de proteger frente al apresuramiento a los contratantes/socios (7). Si así fuera, habría que exigir la escritura pública con mayor razón para constituir una sociedad de personas, en las que la responsabilidad de los socios es ilimitada. Se trata de generar certidumbre a los terceros en relación, sobre todo, con el momento de la constitución del patrimonio separado de la sociedad anónima o limitada, porque se trata de un patrimonio, no ya separado (también hay separación patrimonial entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad en las sociedades de personas) sino incomunicado con el de los socios (por la responsabilidad limitada). Además, naturalmente, de la garantía del cumplimiento de las normas legales que corresponde a la intervención del notario. El contenido de los estatutos y de la escritura de constitución se encuentra listado – como mínimo obligatorio – en los arts. 22 y 23 LSC.

Desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la inscripción estamos ante una sociedad en formación. Normalmente pasan entre 15 días y 3 meses desde que se otorga la escritura de constitución de la sociedad hasta que se inscribe en el Registro Mercantil (8). Por tanto, en el caso normal, el régimen que exponemos a continuación se aplica durante un período de tiempo muy breve.
Este régimen se resume
  • en la aplicación de lo dispuesto en los arts. 36, 37 y 38 LSC y
  • en la aplicación de todas las normas que se utilizarán en la sociedad inscrita en tanto dichas normas no exijan o presupongan la inscripción para su aplicación.
Si la inscripción no tiene lugar en el plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura, la sociedad anónima o limitada en formación se transforma, por ministerio de la ley (art. 39 LSC), en sociedad colectiva o civil (la mal llamada sociedad de capital irregular).

En definitiva, pues, los dos hitos relevantes para el régimen jurídico son el otorgamiento de la escritura pública que recoge el contrato de sociedad – que constituye el hito inicial de la sociedad en formación – y la inscripción de la escritura en el Registro mercantil que constituye el hito inicial de la sociedad inscrita. El otorgamiento de la escritura adquiere una importancia grande si se tiene en cuenta que hay continuidad entre la sociedad en formación y la sociedad inscrita. El patrimonio pertenece a la misma persona jurídica y las relaciones con terceros lo son de idéntica persona.

Las situaciones en las que se encuentran los socios antes de comparecer ante el Notario para otorgar la escritura de constitución de la sociedad, merecerán calificaciones jurídicas muy variadas. Por ejemplo, podemos estar, simplemente, ante tratos previos o preliminares (los futuros socios comienzan a dar forma al proyecto empresarial común y exploran las posibilidades pero no han celebrado todavía el contrato de sociedad) o bien pueden haber llegado a un acuerdo para constituir la sociedad anónima (en cuyo caso, entre ellos existiría una sociedad interna y un precontrato de sociedad anónima, en su caso) o haber celebrado el contrato de sociedad anónima plasmándolo en un documento privado en cuyo caso sólo faltaría la elevación a público del documento etc. Los socios pueden haber decidido iniciar la explotación del negocio ya desde estos momentos, lo que es perfectamente legítimo.

En el momento de otorgar la escritura, los socios habrán de decidir de qué modo trasladan esas relaciones previas a la sociedad en formación que nace con el otorgamiento de la escritura ya que, si no lo hacen, dichas relaciones no lo serán de la sociedad anónima o limitada[9]. Si los socios no llegan a otorgar la escritura pública, habrá que liquidar la relación de que se trate y si los socios han comenzado a explotar el negocio y a tener relaciones con terceros en nombre y por cuenta de la sociedad, en realidad lo que sucede es que los socios han querido constituir una sociedad anónima, para lo que se requiere forma pública (forma que han incumplido). Como la forma es un requisito de validez, estamos ante una sociedad nula con lo que procede su disolución y liquidación.

Una vez otorgada la escritura pública, estamos ante una sociedad en formación a la que se le aplican las normas de la sociedad definitiva o inscrita en tanto no presupongan la inscripción, sobre la base de afirmar la continuidad patrimonial entre la sociedad en formación y la sociedad definitiva.

Además, la sociedad en formación es una sociedad de capital no inscrita, por lo que el legislador la somete a las normas básicas aplicables a todas las sociedades no inscritas en protección de los terceros (régimen de irregularidad). La cuestión la ha explicado perfectamente Sáez Lacave cuando afirma que el régimen de las sociedades de estructura corporativa no inscritas se recoge en dos bloques normativos. Los artículos 36 a 38 LSC (sociedad en formación) recogen el régimen de la sociedad no inscrita en tanto la falta de inscripción constituye una circunstancia temporal ajena a la voluntad de los socios. En estas circunstancias, el régimen de la sociedad corporativa no inscrita es el mismo que el de la sociedad que los socios quieren inscribir (el de la sociedad anónima o limitada), sin más especialidades que las que derivan de la necesidad de que la falta de inscripción no perjudique a terceros: inoponibilidad al tercero de buena fe de los pactos no inscritos (arg. ex. art. 21 C de c) y la responsabilidad de los administradores (art. 36 LSC). Recuérdese que estas son las dos piezas fundamentales del régimen de la irregularidad. Cuando la falta de inscripción es imputable a los socios (que deciden no inscribir o que omiten la inscripción en un plazo de un año), la sociedad no inscrita se transforma ministerio legis (artículo 39 LSC) en una sociedad colectiva o civil, modificándose, pues, el tipo elegido por las partes e imponiéndose responsabilidad ilimitada por las deudas sociales a los socios.

Por tanto, una sociedad anónima en formación es una sociedad anónima o limitada a la que se le aplica el régimen de la irregularidad en las dos piezas señaladas (no la responsabilidad ilimitada). Al ordenar tal cosa, el legislador cohonesta dos intereses contrapuestos. Por un lado, el interés de los socios en iniciar la explotación del objeto social lo antes posible sin tener que esperar a la inscripción (10) y, por otro, asegurar el interés de los terceros en que el patrimonio social vinculado por la cifra de capital se conserve “intacto” durante ese período de tiempo, lo que conduciría a prohibir a los socios cualquier actuación que no vaya dirigida a conseguir la inscripción (interés a la integridad del capital). Si los socios actúan en nombre de la sociedad durante la etapa de formación, los terceros que se relacionen con ellos tendrán interés en poder satisfacer sus créditos con cargo al patrimonio social.

La solución legislativa se resume como sigue:
  • la sociedad en formación tiene personalidad jurídica, es un patrimonio separado del de los socios constituido por las aportaciones de éstos y, por tanto, puede participar en el tráfico;
  • los administradores de la sociedad en formación tienen poder para realizar los actos imprescindibles para la inscripción – y no para desarrollar el objeto social – pero todos los socios pueden ampliar dicho poder de representación (es decir, por acuerdo unánime) extenderlo a todo el giro o tráfico de la sociedad.
  • El interés de los terceros en la integridad del capital se garantiza imponiendo a los socios responsabilidad diferencial, esto es, la obligación de complementar la diferencia que pueda existir entre el patrimonio y el capital social en el momento de la inscripción (tienen que poner la diferencia entre el patrimonio que reste el día de la inscripción y el capital que se comprometieron a aportar el día que firmaron la escritura de constitución) y, por último,
  • en aplicación de la doctrina de la irregularidad, responden los actuantes en nombre de la sociedad en formación de las deudas de la sociedad salvo que éstas se hubieran contraído condicionándolas a la inscripción o siempre que la sociedad definitiva ratifique la asunción de las mismas. Los socios, en la medida en que no sean actuantes (administradores de hecho) no responden.


La sociedad en formación es una sociedad externa de estructura corporativa


Tiene órganos – administradores y junta como órgano colegiado – que actúan dentro de sus competencias. Cuando los administradores se relacionan con terceros ostentan la representación orgánica de la sociedad y no son meros mandatarios. Cuando, por estar autorizados expresa o tácitamente por la escritura, realizan las actividades de explotación de la empresa los terceros no son, en principio, de buena fe, en el sentido de que los terceros han de partir de la base de que el administrador de una sociedad no inscrita sólo está autorizado para llevar a cabo los actos necesarios para la inscripción de la sociedad. Por lo tanto, si va a celebrar un contrato con la sociedad relativo a negocios que forman parte del objeto social de la sociedad definitiva, el tercero ha de presumir que el administrador carece de poder y ha de exigir la exhibición de los poderes. Ahora bien, salvo que en la escritura se disponga otra cosa y si ésta prevé la fecha de otorgamiento como fecha de inicio de las actividades sociales, se entiende que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art. 37.3 LSC) (11).

La sociedad queda vinculada por los contratos celebrados antes de su constitución si realiza conductas, una vez constituidas, que reflejan inequívocamente su consentimiento a los contratos celebrados (12). Es una sociedad de capital por lo que son de aplicación a la sociedad en formación las normas sobre protección del capital como cifra de retención.

La responsabilidad de los socios de la sociedad en formación está limitada a su aportación. Lo injustificable sería lo contrario: si los socios han elegido un tipo social con responsabilidad limitada, el hecho de que transcurra un cierto período de tiempo entre la formalización del contrato y la inscripción no debería llevar a imponerles responsabilidad ilimitada en contra, pues, de su voluntad.

En este sentido, la responsabilidad diferencial (art. 38.3 LSC) no tiene por objeto asegurar que los socios asumen el riesgo empresarial por haber iniciado las actividades económicas antes de la inscripción sino que trata de asegurar que, en el momento de la inscripción, coincidan la cifra de capital y el patrimonio, coincidencia que existía en el momento del otorgamiento de la escritura y que debe mantenerse en el momento de la inscripción. Por tanto, se trata de proteger la confianza de los terceros en la realidad de los datos que publica el Registro. Esto significa que cabe incluso que los socios, antes de la inscripción, decidan reducir el capital que figura en la escritura para compensar las pérdidas, para así no tener que realizar desembolso alguno en el momento de la inscripción. La responsabilidad diferencial forma parte de la deuda de aportación del socio y, por tanto, el socio sólo está obligado frente a la sociedad, de manera que el tercero acreedor no dispone de acción para atacar directamente el patrimonio del socio. Los acreedores disponen de la acción subrogatoria sobre los dividendos pasivos (art. 1111 CC). Lo obtenido ingresa en el patrimonio social porque el acreedor actuante no obtiene privilegio alguno frente a los demás acreedores de la sociedad. Los dividendos pasivos son exigibles “a la vista”. Es una responsabilidad subsidiaria y provisional.

La posición de socio de una sociedad en formación es transmisible. Lo que sucede es que la prohibición legal de transmitir acciones y participaciones antes de la inscripción de la sociedad (art. 34 LSC) obliga a acudir a la modificación subjetiva del contrato social para articular el cambio de socios. El contrato social es modificable y, como cualquier modificación de estatutos, por mayoría.


La sociedad en formación puede terminar 


de tres modos distintos:
  • Por consecución de su objeto social, que es el de la inscripción de la sociedad en el registro mercantil. En tal caso, una vez inscrita, la sociedad continúa vinculada por los contratos que hubiera celebrado en la fase de formación. Si fueron celebrados sin poder, sólo vincularán a la sociedad si ésta los ratifica (art. 38.1 LSC en relación con art. 1259 CC). En caso de que el patrimonio sea, en el momento de la inscripción, inferior al capital social, los socios habrán de complementar su aportación para cubrir tal diferencia (art. 38.3 LSC). Por tanto, hay traspaso automático de los derechos y obligaciones de la sociedad en formación a la sociedad inscrita: el sujeto jurídico es el mismo y su estructura no se ve alterada por la inscripción. El plazo de tres meses para ratificar al que se refiere el artículo 38.1 LSC va referido a la facultad de revocar el contrato por parte del tercero: si la sociedad no ratifica el contrato celebrado por el representante sin poder en el plazo de tres meses, el tercero podrá revocar su propio consentimiento y el contrato quedará sin efecto. Pero, entretanto el tercero no revoque, la sociedad puede aceptar el contrato, por tanto, incluso transcurridos los tres meses.
  • Por disolución, porque los socios desistan expresa o tácitamente de conseguir la inscripción. Y, por último,
  • por transformación ope legis si la sociedad en formación continúa actuando en el tráfico sin inscribirse ni liquidarse. En tal caso, se transforma en sociedad civil o colectiva. La transformación se produce porque concurre la voluntad de los socios de no inscribir, voluntad que se deduce por el legislador por el transcurso de un año desde la celebración del contrato sin que la sociedad se haya inscrito. Como estamos ante una transformación, la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales se extiende retroactivamente a todas las deudas de la sociedad y no sólo a las que se hayan generado desde la transformación o “caída en la irregularidad”. Como es una sociedad colectiva o civil irregular, se aplican las normas de la sociedad irregular (v., SAP Madrid 23-X-2009: responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad limitada cuya escritura pública de constitución no llegó a inscribirse por defectos no subsanados). En lo que se refiere a las relaciones internas, hay que entender aplicable el régimen de la sociedad civil o de la colectiva y no el de la sociedad anónima o limitada, aunque parece que es más conforme con la voluntad hipotética de quienes constituyen una sociedad anónima que luego no inscriben. Naturalmente, como las normas de la sociedad colectiva o la sociedad civil que regulan las relaciones internas son dispositivas, las cláusulas estatutarias que regulen dichas relaciones expresamente de forma distinta a la legal (al Código de comercio) sí que serán aplicables pero sólo en la medida en que pueda atribuirse tal resultado a la voluntad de las partes una vez operada la transformación. Sin embargo, dado que la transformación altera tan profundamente la posición de los socios como diferencias hay entre un socio colectivo y un accionista, no parece razonable pensar que los socios habrían mantenido los pactos estatutarios para este “nuevo paisaje” y, por tanto, en muy escasas ocasiones se aplicarán con preferencia a la regulación legal del Código de Comercio o del código civil.
Las sociedades irregulares, al igual que las regulares, gozan de personalidad jurídica y, frente a terceros, las diferencias de régimen con éstas se reducen a dos: por un lado, a la inoponibilidad de los pactos sociales que alteren el Derecho dispositivo (art. 21.1 C de C) y, por otro, a la responsabilidad solidaria adicional de los actuantes (art. 120 C de C). Hay otras consecuencias que se desenvuelven dentro de una mecánica puramente registral. En virtud del principio de tracto sucesivo, la sociedad irregular no podrá inscribir en el Registro Mercantil los actos o circunstancias que puedan interesarle; por ejemplo, la revocación de poderes (art. 11 RRM; la única excepción es la quiebra o suspensión de pagos: v. art. 332 RRM) ni podrá inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes o derechos sobre inmuebles de que pueda ser titular (v. art. 383 RH; v. RDGRN 28-VI-1985).

Esta doctrina se aplica cualquiera que sea el tipo social elegido por las partes. Por tanto, se aplica a las sociedades anónimas o limitadas no inscritas. Tales son todas las sociedades anónimas y limitadas en el tiempo que transcurre desde que se otorga la escritura pública hasta la inscripción (sociedad en formación) y las que no se inscriban. La consecuencia es que, si los socios han pretendido constituir una sociedad anónima celebrando el correspondiente contrato y otorgando la escritura pública (que es un requisito de forma de las sociedades de estructura corporativa), se les aplicará el régimen de las sociedades irregulares en tanto no se produzca la inscripción y, verificada la voluntad de no inscribir o transcurrido el plazo de un año desde la celebración del contrato sin que se haya producido la inscripción, se les aplica, además, no el régimen de la sociedad anónima o limitada, sino el régimen de la sociedad colectiva o civil y, por lo tanto, los socios no gozarán del privilegio de la responsabilidad limitada por las deudas sociales. Esto significa que la responsabilidad limitada no es una “pieza” de la doctrina de la irregularidad. La responsabilidad limitada o ilimitada será consecuencia del tipo social elegido por las partes o del que haya impuesto el legislador. En el caso de las sociedades anónimas o limitadas que no se inscriben, los socios responden ilimitadamente de las deudas de la sociedad porque el legislador ordena imperativamente su transformación en sociedades civiles o colectivas (art. 39 LSC), no porque no estén inscritas, como lo prueba el hecho de que los artículos 36-38 LSC, al regular la sociedad en formación (que es una sociedad no inscrita) otorguen a los socios responsabilidad limitada. La razón se encuentra en que si los socios no inscriben la sociedad, el artículo 39 LSC ordena su transformación ope legis en una sociedad colectiva o civil y, por tanto, en una sociedad en la que los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales (13).


[6] V., para lo que sigue, Mª Isabel Sáez Lacave, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2001
[7] A menudo, el legislador exige determinada forma para un negocio jurídico (por ejemplo, el pacto de intereses en el préstamo ha de constar por escrito art. 314 C de c) para asegurarse de que el prestatario sepa que tiene que pactar intereses. La promesa de donar algo no vincula al donante con lo que se evita que en un momento de excesiva alegría alguien haga promesas de regalar cosas sin recibir, por tanto, nada a cambio…
[8] Sobre la constitución telemática de sociedades v., arts. 15-16 Ley de Emprendedores.
[9] Será cuestión de interpretación del contrato determinar quiénes han quedado obligados El Tribunal Supremo, en la STS 29-XI-2012, estima el recurso de la vendedora de las fincas y considera obligados a los socios – personas físicas junto a la sociedad compradora porque así se deducía del contrato de compraventa “las personas naturales ( "personas físicas" ) que firmaban el documento asumieran frente a la parte vendedora todas las obligaciones contraídas tanto por las personas jurídicas en cuyo nombre y representación también actuaban como por la sociedad en formación. Se pactó libre y válidamente, así, una asunción acumulativa de deuda”.
[10] Por tanto, se pueden inscribir bienes en el Registro de la propiedad a favor de la sociedad en formación v., no obstante, RDGRN 22-IV-2000, Ar. 5835 que permite la inscripción del inmueble adquirido por la sociedad en formación, no a favor de ésta, sino “a favor de todos los constituyentes” al afirmar que, durante la etapa de formación, “la titularidad de los bienes aportados – o la de que en desenvolvimiento de actuaciones previstas en el art. 15.2 de la ley de sociedades anónimas, hayan sustituido a aquellos o incrementado esa masa patrimonial – no es ya una titularidad individual de los respectivos socios aportantes, sino una titularidad común a todos ellos en la situación jurídica de provisionalidad definida (por las normas que regulan la sociedad en formación)”. V., al respecto, Sánchez Alvárez, Manuel Mª, “La sociedad en formación y el Registro de la Propiedad”, RdS 17(2001) p 295 ss., quien señala que tal afirmación implica negar la continuidad entre la sociedad en formación y la sociedad inscrita y presumir una doble transmisión de la aportación: de los socios a la “mano común” y de la “mano común” a la sociedad limitada o anónima definitiva. Este autor propone inscribir el inmueble adquirido por la sociedad en formación a favor de ésta “bajo la condición de que... se inscriba en el Registro mercantil dentro del plazo establecido legalmente para tal fin, ya que si no lo hace así, la sociedad no adquirirá su personalidad jurídica propia”. Esta propuesta no es aceptable porque supondría que la sociedad en formación no ha adquirido la propiedad del inmueble entretanto. Si, además, no se inscribe en el Registro Mercantil y deviene irregular, no hay razón alguna para negar que una sociedad irregular pueda ser titular de un inmueble.
[11] Recuérdese que el art. 234 LSC establece la vinculación de la sociedad por la actuación de los administradores aún cuando se desprenda del objeto social inscrito en el Registro que estaban actuando fuera del objeto social.
[12] STS 14-VI-2007: “No cabe sino entender que esa condición quedó cumplida al haber aceptado tácitamente la repetida sociedad el contrato de compraventa, mediante el acto concluyente de registrar a su nombre los tractores comprados; lo que hizo después del otorgamiento de la escritura de constitución y antes de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil. Y, a mayor abundamiento, al haber continuado después de la inscripción en el uso de la maquinaria como titular dominical de ella”.
[13] Esta adecuada comprensión de esta institución la debemos a M. I. SÁEZ LACAVE, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2001

4 comentarios:

Anónimo dijo...

En el fondo, el problema de la sociedad en formación es su nombre, porque no se forma nada. Si tras el otorgamiento de la escritura ante Notario se da traslado de la misma al Registro Mercantil sin solución de continuidad, como en principio será lo habitual, esa idea de "formación" será sólo eso, una idea. Los socios no hacen nada más, simplemente someten su sociedad escriturada al juicio de legalidad del registrador, retrotrayéndose la fecha de inscripción a la del asiento de presentación; si bien es cierto que de lo que se trata es de que la sociedad pueda empezar ya a actuar, sin esperar al placet -que no siempre se obtiene- del registrador. Tal vez hablar de "sociedad en constitución" para hacer referencia al interim temporal que supone el control de legalidad registral de la sociedad hubiese sido conceptualmente más conforme con nuestro régimen...

Anónimo dijo...

La prohibición de transmisión de acciones y participaciones de la sociedad en formación - y de las acciones y participaciones emitidas en un aumento de capital antes de su inscripción (art. 34 LSC)- no tiene sentido.

No existe ninguna razón sustantiva para impedirlo, dejando aparte la inercia y el miedo del legislador. Inercia porque de la originaria prohibición del art. 41 LSA 1951 que sólo impedía crear títulos y transmitirlos antes de la constitución de la sociedad, se pasó a extenderlo en 1989 al aumento de capital y en 1995 a las limitadas, tanto en creación como en aumento. Y el miedo porque aunque nadie entiende el por qué de esta norma, máxime cuando se admite la existencia y personalidad de la sociedad en formación, ningún legislador se atreve a suprimirla, no sea luego que... eso sí, los negocios futuros si se admiten, y si el socio se muere parece que sus herederos también adquirirá esas acciones...

Comentando la STS de 3 de noviembre de 2009 (CCJC 83 [2010], pp. 1167 y ss.) veníamos a concluir que el originario art. 41 LSA, luego art. 62, podía tener en realidad una lógica estrictamente cartular, viniendo a decir -en gran parte de forma meramente declarativa- que: "el derecho de los socios a la obtención de los títulos de sus acciones sólo se podrá ejercitar desde que la escritura de constitución haya sido inscrita en el Registro Mercantil. La transmisión de los títulos indebidamente emitidos antes de ese momento será nula".

Antonio

Carlos Pérez dijo...

Hay también un tema interesante y poco tratado:
¿es aplicable el art. 234 LSC a la sociedad en formación? En principio parece que sí, si somos coherentes con la idea de que estamos ante una SA o SL "provisional", pero tiene un problema: Qué ocurre si como es habitual en la escritura de constitución se dice que la sociedad comenzará sus actividades desde la fecha de otorgamiento de la escritura, y el administrador realiza un acto que aunque no denegador no este comprendido en el objeto social, ¿los socios deberían cubrir la diferencia? Me explico con un ejemplo: Una SA se constituye con capital mínimo de 60.000 euros. Su objeto social es la explotación de una tienda de zapatería y complementos. El administrador único ve una oportunidad y en nombre de la SA compra un piso con precio aplazado. La SA impaga ¿los socios estarán obligados personalmente a cubrir la diferencia hasta los primeros 60.000 euros?
Tengamos en cuenta que si la sociedad fuese irregular por el 128 a contrario y 132 CCM su responsabilidad se limitaría a los actos incluidos en el objeto social....
Incluso dando una vuelta de tuerca ¿acaso el 234 LSC no es aplicable a la SA irregular? Esto es, ¿un socio al que se le reclame que responda personal y solidariamente por las deudas sociales podría decir qué por la aplicación de las normas de la sociedad colectiva o en su caso de la civil el administrador no podrá vincular a la SA irregular si actúa más allá del objeto social?...¿Cómo lo ves Jesús?

Anónimo dijo...

el 37.1 LSC no es ley especial respecto al 234?

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