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miércoles, 14 de mayo de 2014

La Sentencia Ramírez Pomatta del Tribunal Supremo

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Esta estatua de Juan Pablo II, desmantelada ahora, fue levantada por suscripción popular a instancia e impulso del Sr. Ramírez Pomatta, un adefesio – la estatua – colocado al lado de obras de Chillida y otros grandes escultores contemporáneos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de abril de 2014 se ha pronunciado definitivamente sobre el derecho del Sr. Ramírez Pomatta a cobrar la pensión multimillonaria que se había “autoconcedido” como presidente del Consejo de Administración de la Mutua Madrileña. Los antecedentes del caso los hemos narrado en esta otra entrada. El Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que no había apreciado abuso de derecho en la reclamación del Sr. Ramírez al considerar que el derecho de éste a reclamarla no derivaba del acto de la dimisión, sino de la previsión estatutaria introducida a iniciativa del Sr. Ramírez Pomatta y a propuesta unánime del Consejo de Administración de la Mutua que la hizo aprobar por la Junta de mutualistas, en cuya junta, el Consejo de Administración votó a favor de la concesión de tal prebenda para todos los miembros del Consejo de Administración con los votos delegados por los mutualistas a favor del presidente del Consejo de Administración.

En los términos más breves (la sentencia es de una claridad expositiva extraordinaria), el Consejo de Administración de la Mutua Madrileña promovió, tras la entrada en el consejo del Sr. Ramírez-Pomatta, una sucesión de modificaciones estatutarias que desdibujaron el carácter mutualista de la sociedad (se permitió la libre “entrada” de nuevos mutualistas, se convirtió el cargo de administrador en retribuido y se les retribuyó con una participación en los beneficios fijándose autónomamente el Consejo la cuantía y se “blindó” la forma mutualista exigiendo mayorías inalcanzables para aprobar la transformación de la mutua en sociedad anónima, lo que hubiera permitido a los mutualistas recuperar sus reservas), además de establecer el derecho de los consejeros a recibir – ellos y sus cónyuges supérstites – una pensión de jubilación que, en el caso del Sr. Ramírez Pomatta alcanzaba, de capitalizarse, la suma de 20 millones de euros.

Se narra en la Sentencia que la Dirección General de Seguros, escandalizada por la cuantía de la pensión “autootorgada” a los consejeros, advirtió al Consejo de la Mutua de que no consideraba aceptable tal retribución lo que llevó al Consejo a promover una nueva modificación estatutaria (la Mutua modifica sus estatutos prácticamente cada año) por la que se suprimía el derecho a la pensión. A la vez, todos los consejeros renunciaron a su derecho. Todos menos Ramírez Pomatta que, cumplidos todos los requisitos exigidos por los estatutos para acceder a ésta, reclamó su pago a la Mutua. A pesar de la desconsiderada conducta hacia la Mutua del Sr. Ramírez-Pomatta, el Consejo de Administración de la Mutua en pleno y utilizando los votos delegados por los mutualistas, rechazó ejercitar la acción social de responsabilidad contra el Sr. Ramírez-Pomatta en 2008.

La simple narración de los hechos demuestra que nos encontramos ante un caso escandaloso de infracción de sus deberes de lealtad por parte de los consejeros de la Mutua, deberes que deberían haberles llevado, en primer lugar, a rechazar la propuesta del presidente de autoconcederse la pensión. No nos cabe duda alguna de que, aunque recibiera la aprobación de la Junta de Mutualistas, estamos ante una transacción vinculada (self-dealing) que no cumplía con los requisitos (transparencia, independencia y equidad) ni en su contenido ni en su forma de aprobación, de manera que, tampoco debería caber duda, ninguno de los consejeros tenía derecho a reclamar la pensión ya que el fundamento estatutario de tal pensión es nulo. Recuérdese que el Sr. Ramirez-Pomatta y los demás consejeros tienen una relación contractual con la Mutua – aunque ocupen una posición orgánica – y, por lo tanto, el criterio de medición de la decencia de su conducta no es el del abuso de derecho, sino el – más estricto – deber de lealtad, concreción del principio general de buena fe (art. 1258 CC). La buena fe impedía a los consejeros de la Mutua promover la modificación estatutaria por la que accedían a tan estratosférica pensión, utilizar los votos delegados para aprobar dicha reforma estatutaria en la Junta y, por supuesto, ejercitar cualquier derecho así conseguido.

Los demás consejeros, cuando la Dirección General de Seguros les afeó su conducta, dieron marcha atrás. No porque – como dice el Supremo – se dieran cuenta entonces de que concederse una pensión en esos términos era absolutamente indecente, sino porque temieron las consecuencias reputacionales y legales de seguir adelante con semejante maniobra de autocontratación. El Sr. Ramírez-Pomatta, sin embargo, que estaba en fase de “liquidación” de su capital reputacional, siguió adelante. Veinte millones de euros son muchos euros.

Compararemos, a continuación, la argumentación de la Audiencia Provincial con la del Tribunal Supremo. La primera negó que dimitir dos días antes de que se celebrara la Junta que iba a suprimir el derecho a la pensión de los consejeros de los estatutos sociales fuera abuso de derecho. La sentencia de la Audiencia tiene un magnífico voto particular cuyo razonamiento es acogido por el Tribunal Supremo quien concluye, en sentido contrario, que sí que existió abuso de derecho por parte del Sr. Ramírez Pomatta al dimitir en fechas tan próximas a la supresión de la pensión.

Hemos de señalar que, en términos técnicos, la Audiencia tenía razón. Venía a decir que
"no concurren los requisitos del abuso de derecho porque el daño -el desplazamiento patrimonial derivado del pago de la pensión-no tiene causa directa en la dimisión buscada por el demandante para adquirir su derecho a la percepción de la pensión, sino en la norma estatutaria que prevé su abono cumplidos determinados requisitos".
Efectivamente. Las cláusulas generales como el abuso de derecho, la buena fe, el orden público, la confianza legítima etc son el arma más potente que tiene el Juez para lograr la justicia del resultado concreto pero, a la vez, son armas de muy difícil utilización. Porque, salvo que se apliquen a unos hechos que encajan perfectamente en algún grupo de casos ya elaborado legal, doctrinal o jurisprudencialmente (en el caso de la buena fe, por ejemplo: dolo facit, turpitudinem suam allegans, venire contra factum proprium…; en el caso del abuso de derecho, por ejemplo, los actos emulativos, la violación de la dignidad ajena, la celebración de contratos en perjuicio de terceros, las prácticas predatorias realizadas por una empresa dominante o la negativa a contratar de un monopolista….) no puede evitarse la sensación de que el Juez está decidiendo en equidad y que prevalece el sentido de la Justicia que el Juez del caso tenga interiorizado. Llewelyn dijo, en relación con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus que conceder la modificación o la resolución de un contrato porque hubieran cambiado las circunstancias respecto del momento de su celebración o no hacerlo era una decisión equitativa y no de aplicación del Derecho.

Cualquier lector imparcial de la Sentencia del Tribunal Supremo, sin embargo, debe conceder que ésta es “justa” y que la de la Audiencia Provincial, aunque fuera más correcta técnicamente – a nuestro juicio – conducía a un resultado inaceptable moralmente. Como el ponente es un gran jurista, su sentencia está argumentada intensamente, consciente, sin duda, de que la Audiencia Provincial había utilizado un argumento muy potente para estimar la demanda del Sr. Ramírez-Pomatta (CENDOJ le pone el nombre de Bernabé). Veamos lo que dice el Supremo. Tras narrar los hechos que hemos resumido más arriba, cuenta que
… El Consejo, al caer en la cuenta de las consecuencias que para la entidad podía suponer esta previsión, y del abuso que suponía, pues conllevaba una carga para la entidad excesiva y desproporcionada, … El Sr. Bernabe, como miembro del consejo, conocía que la junta general iba a aprobar en la junta de 30 de mayo de 2008 la supresión de este beneficio de previsión social, como de hecho así hizo, y que los restantes consejeros, el 30 de diciembre de 2007, habían renunciado a dicha previsión social contenida en el art. 25.5 de los estatutos. En estas circunstancias, la dimisión del Sr. Bernabé como consejero, dos días antes de la junta general de 30 de mayo de 2008, en la que presumiblemente se iba a dejar sin efecto aquella previsión social, no sólo pone en evidencia que el propósito de tal renuncia al cargo fue tratar de devengar el derecho a la previsión social del art. 25.5, al que no tendría derecho si cesaba como consejero después de que fuera aprobada por la junta general la modificación estatutaria propuesta por el consejo del que formaba parte, sino que además constituye un abuso de derecho. 
(la pensión)… aunque fue aprobada por el consejo y la junta general de la Mutua, había sido auspiciada por el Sr. Bernabé, que era el presidente del consejo y a quien directamente y más pronto iba a beneficiar, … el propio consejo de administración, cayeron en la cuenta de que la previsión social prevista era excesiva y desproporcionada, que podía perjudicar gravemente a la entidad; … 
… el principio general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe al ejercitar un determinado derecho, en un supuesto como el presente, en que se trata de la actuación de un administrador de una mutua de seguros, guarda relación con los especiales deberes del cargo. … Estos deberes, de acuerdo con la Guía de buen gobierno de las entidades aseguradoras, reconocen el principio de primacía del interés social sobre el propio interés del consejero. Y en el comportamiento del demandante, al dimitir dos días antes de que la junta general de mutualistas dejara sin efecto unos derechos de previsión social … se antepone un interés particular "abusivo" del consejero al interés general de la entidad, representado por el intento de dejar sin efecto un régimen de previsión social para los consejeros desmedido. 
En este sentido se puede hablar de un ejercicio antisocial de un derecho, pues en atención a las circunstancias en que se realiza y al propósito perseguido, traspasa los límites normales en su ejercicio. … Se puede afirmar que la dimisión del Sr. Bernabé como consejero ocasiona el perjuicio en cuanto que al hacerlo, dos días antes de que la junta general convocada al efecto modificara el art. 25.5 de los estatutos y suprimiera los derechos de previsión social para los consejeros, pretende impedir que se haga efectiva la voluntad social de suprimir aquellos derechos de previsión social, que eran claramente contrarios al interés social. Desde esta perspectiva, sí puede considerarse que la conducta del Sr. Bernabe (dimitir dos días antes de la junta de 30 de mayo de 2008), al propiciar la aplicación del art. 25.5, justo antes de su modificación, sería causa del perjuicio patrimonial que supondría para la Mutua el pago de la pensión pretendida.12 12.
Obsérvese que el ponente “sufre” extraordinariamente para conectar el ejercicio abusivo de su derecho a la pensión con el hecho de dimitir dos días antes de que se eliminara el derecho de los estatutos sociales. Porque es consciente de que, si el derecho a la pensión fuera legítimo, esto es, imagínese que, en lugar de una pensión estratosférica, es el derecho a ocupar un despacho en la torre de la Mutua durante unos años después de la jubilación del consejero, que el consejero dimitiera dos días antes de que se aprobase por la Junta la supresión de esta prebenda no habría causado ninguna objeción desde el punto de vista del abuso del derecho.  De ahí la insistencia del Supremo en conectar la dimisión con el propio contenido del derecho que se ejercita: una pensión desproporcionada y autootorgada. Hasta tres veces – véanse los pasos destacados en negrita – el Supremo dice que el propio establecimiento de la pensión constituía un abuso; que había sido el propio Ramírez Pomatta el que había auspiciado su reconocimiento en los estatutos; que la DGS había dicho que era desproporcionada; que los demás consejeros se “arrepintieron” de haberla aprobado y renunciaron a sus derechos porque se habían dado cuenta de que era indecente; que las pensiones eran “desmedidas”; que su establecimiento era contrario al “interés social de la mutua”…

¿Puede racionalizarse la decisión del Supremo?


Probablemente sí. Naturalmente, el Sr. Ramírez-Pomatta, cuando reclama el pago de la pensión, está ejercitando un derecho propio y, en su ejercicio, no tiene por qué tener en cuenta los intereses de la otra parte – de la Mutua en este caso – más allá de los límites generales al ejercicio de los derechos. Es decir, el Sr. Ramírez-Pomatta tiene derecho a defender a cara de perro su derecho a la pensión. El problema no está, pues, en que hubiera dimitido dos días antes de que suprimiese el derecho. Hizo bien en dimitir si, de esa forma lograba conservar su derecho. Todos los días alguien toma una decisión de este tipo para conservar un derecho. Desde mandar una comunicación a la contraparte del contrato hasta interrumpir la prescripción de una acción por competencia desleal o terminar una relación para que se desencadenen las consecuencias – favorables para el que termina – de dicha terminación (por ejemplo, se me libera de una prohibición de competencia).

El problema está en que el derecho cuyo ejercicio pretendió el Sr. Ramírez-Pomatta era una indecencia. Pretender cobrar una pensión (con independencia de la fecha de dimisión) que se ha “autoconcedido” uno (materialmente, aunque no formalmente) a sabiendas de que perjudica a los mutualistas a cuyo interés debía servir es una pretensión que debió ser rechazada de plano por los tribunales. El Sr. Ramírez-Pomatta no tenía derecho a la pensión. La Mutua hizo bien en rechazar la pretensión del Sr. Ramírez-Pomatta porque el reconocimiento del derecho a la pensión era, ab initio, nulo y el correspondiente precepto estatutario, también. Ninguno de los consejeros tenía derecho a cobrar pensión alguna a pesar de lo que dijeran los estatutos. El Supremo, sin embargo, ha debido de creer que no podía llegar tan lejos como el que suscribe, por aplicación del principio dispositivo y porque le habrían acusado de causar indefensión al Sr. Ramírez-Pomatta si hubiera basado su fallo en la nulidad del art. 25.5 de los Estatutos de la Mutua. En otros términos, el Consejo de Administración de la Mutua debió haber promovido la declaración de nulidad del precepto estatutario y no limitarse a renunciar a los derechos que dicho precepto les atribuía.

Pero si la nulidad del precepto estatutario es de pleno Derecho porque su incorporación a los estatutos fue producto de un comportamiento desleal por parte de los administradores de la Mutua en perjuicio de los mutualistas, no debería haber inconveniente en que el Tribunal apreciara de oficio la nulidad.

En todo caso, hay que felicitarse - han tenido suerte los mutualistas - de que los jueces no sean expertos en valorar el acierto de las decisiones empresariales pero detecten inmediatamente las pretensiones indecentes.

3 comentarios:

Anónimo dijo...

A fin de cuentas, parece que según el Supremo lo abusivo no es el ejericio de su derecho, sino el derecho mismo, puesto que no se ve forma humana de ejercitar ese derecho de forma no abusiva –salvo que admitamos que si dimite un mes antes de la junta y por causas ciertas de salud el ejercicio no sería abusivo y podría quedarse sus millones-. Si se me permite el juego de palabras, de la sentencia se desprende que lo abusivo no es el ejercicio del derecho sino el derecho mismo en sí considerado, y si eso es así, lo que hay que impugnar es lo segundo y no lo primero. El art. 7 del Código Civil no parece estar pensado para enjuiciar la validez de un derecho, sino las circunstancias inadmisibles de su ejercicio
En esa línea, la infracción de los dereres de lealtad se producjo cuando se acordó la creación del derecho, no cuando se ejercitó, salvo que digamos que esos deberes le imponían al administrador no ejercitar sus derechos hasta el momento en que se los quitaran. Pero una vez más, no basta con remover pro futuro esa situación, sino que hay que atacarla desde su inicio porque si no lo que pasa y se consolida en medio hay que asumirlo.
Aunque tal vez esta sentencia sirva para que cuando un administrador quiera cobrar un sueldo que se considera demasiado alto ex post por unos nuevos gestores se le pueda impedir sobre la base del ejercicio abusivo de su derecho a cobrar su sueldo…

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Completamente de acuerdo

Anónimo dijo...

Anonimo primero: muy buen comentario.
Me gustaría introducir un apunte: en el ámbito civil también cabe anular un negocio jurídico por "falta de causa" o por "causa falsa", o por alguna patología causal. Así por ejemplo, el TS anuló una operación urbanística hecha en Tenerife, denominada caso "Las Teresitas" (nombre de la playa) basándose en que los negocios que se hicieron adolecían de una patología en la causa, ya que el propósito negocial de los mismos no obedecía a la causa propia de los negocios, sino a la finalidad o función de obtener ventajas económicas injustificadas (causa ilícita, falta de causa negocial). Creo que este argumento se puede aplicar igualmente en determinados casos en los que existen pactos que conceden indemnizaciones o cuantías injustificadas a consejeros o altos cargos de entidades, si tales remuneraciones carecieran de causa y no estuvieran en correlación a una prestación que las justificara.
En nuestro ordenamiento jurídico los contratos, para su validez, para su existencia, han de celebrarase con una causa lícita que hace nacer la obligación que se establezca (art 1261, 1274,1275 cc) por lo que si no existe causa, o es falsa, o ilícita, los pactos o contratos pueden ser declarados nulos, y por tanto pueden ser anulados los derechos que surgen de ellos.

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