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viernes, 22 de agosto de 2014

¿A quién roban cuando un sinvergüenza da nuestro número de VISA para pagar el precio de una compraventa?

Naturaleza jurídica y distribución de riesgos en el uso fraudulento de tarjetas de crédito
Llevo treinta años usando tarjetas de crédito y sólo he tenido dos problemas. Una vez, me llamaron de mi banco diciéndome si estaba en Panamá. Al parecer, alguien estaba utilizando el número de mi tarjeta para hacer compras en Panamá City. Recuerdo que yo estaba en la sierra de Madrid y la empleada del banco se limitó a comprobar dónde estaba yo, que tenía conmigo la tarjeta y que no la había perdido ni me la habían sustraído. No volví a saber más del tema. Por supuesto, ninguno de los cargos hechos por quien quiera que fuese (podía ser el propio presidente de VISA – sarcasmo – o el mayor estafador de Panamá City) se apuntaron en mi cuenta.

Este verano me encontré con la sorpresa de que, al ir a pagar un hotel, la recepcionista me dijo que la tarjeta no funcionaba. Puesto en contacto con mi banco, descubro que alguien ha estado haciendo pagos con cargo a mi cuenta. Como no he perdido ni me han robado la tarjeta y no he revelado a nadie el PIN, es obvio que alguien, – quizá el presidente de VISA, quizá el presidente de mi banco, quizá un empleado de VISA, quizá un empleado de mi banco, pero, quizá, más probablemente, un sinvergüenza – ha conseguido el número de mi tarjeta y, simplemente con ese número, ha podido hacer los cargos.
Uno de los cargos era en una tienda de ropa para bebé en internet. La honrada y amable comerciante que dirige esa tienda me cogió el teléfono y me explicó que le había parecido sospechoso el pedido y que no lo había servido. De donde deduzco que tampoco debería procederse a cargar a nadie el precio correspondiente. El otro cargo era de YOIGO. Al parecer, el sinvergüenza que se ha hecho con mi número de tarjeta dio este como medio de pago y YOIGO procedió a cargar la cuenta correspondiente. No parece que YOIGO haya actuado diligentemente si ha podido comprobar que el titular del abono telefónico no coincide con el titular de la tarjeta lo que es impepinable porque yo no soy cliente de YOIGO.
Puesto en contacto con mi banco, el empleado me explica el procedimiento que VISA impone a sus bancos-socios y emisores de sus tarjetas para proceder a retrotraer un cargo efectuado indebidamente. Les reproduzco la carta que me ha enviado el banco:
En relación con su reclamación de referencia, le rogamos que nos facilite la siguiente información adicional para seguir con su tramitación:
- Para efectuar la reclamación ante VISA en su nombre y poder tramitar el expediente, es necesario que nos haga llegar una carta cumplimentada en ESPAÑOL y en INGLÉS firmada por el titular de la tarjeta, indicando una por una todas las operaciones que quiere reclamar (fecha, importe, comercio) y omitiendo las comisiones.
A continuación, le mandamos un ejemplo de la plantilla de la carta a cumplimentar y que es requerida por el Operador de Tarjetas para la tramitación del expediente. No puede ser una carta manuscrita y todas las paginas deben ir firmadas.
- De tratarse de robo o uso fraudulento, debe proceder al bloqueo de la tarjeta y remitirnos la copia completa de la denuncia presentada ante la comisaria de Policía, Guardia Civil o Juzgados, donde se haga constancia a los hechos denunciados. - "NUMERO DE TARJETA /ACCOUNT NUMBER:XXXXXX /TITULAR/CARDHOLDER'S NAME XXXXXXXXXXXXX FECHA OPERACION/TRANSACTION DATE:XXXXXX /COMERCIO/MERCHANT:XXXXXXX IMPORTE / AMOUNT: XXXXXXX - (DESGLOSE DE LAS OPERACIONES RECLAMADAS)
Como titular de la tarjeta indicada , reclamo el importe que ha sido cargado en mi cuenta, por el motivo informado a continuación : As a cardholder shown above, I claim back the amount charged into my account for the next reason: - ( ) Certifico que no he realizado ni autorizado la operación /operaciones arriba detalladas y que la tarjeta : ( ) ha estado en mi poder en todo momento , ( ) ha sido perdida/robada. La tarjeta está bloqueada . I certify that I neither autorized nor participated in the above transaction/s ( ) the card has always been in my possession ( ) the card has been stolen/lost. The card is block. - Por todo lo anterior espero una pronta resolución y me sea abonado el importe motivo de la reclamación. / For these reasons, I hope that this mistake can be easily rectified and I am expecting a credit on my account for the charge- FECHA ////FIRMA////
- Indicarle que para tramitar estas reclamaciones, tenemos que ceñirnos a los plazos estipulados por los Operadores de Tarjetas, por lo cual le rogamos nos remita a la mayor brevedad posible la documentación requerida, la cual puede enviar al número de fax XXXXXXX o bien por correo ordinario. Si transcurridos 10 días naturales, desde esta fecha, no recibimos la información solicitada procederemos al archivo definitivo de la reclamación.
Aparte de que el inglés es macarrónico, estoy sorprendido del desprecio por su clientela de VISA. Como estudioso del Derecho Bancario, explico a mis alumnos que cuando se utiliza fraudulentamente una tarjeta de crédito, del mismo modo que cuando alguien se presenta en un banco y dice que es Mariano Rajoy y que quiere que le den dinero de su cuenta, si el banco se lo da (si el banco admite el pago con cargo a esa tarjeta), el estafado es el banco, no el titular de la tarjeta o de la cuenta, salvo que el banco pueda probar que, efectivamente, era Mariano Rajoy el que dio la orden de pago.
Naturalmente, no voy a proceder a realizar ninguna denuncia ante la policía, porque yo no he sufrido ningún delito. Si alguien utiliza una tarjeta emitida por mi banco y hace gastos con ella, salvo que el banco pueda probar que yo he dado la orden de pago correspondiente, es el banco o el establecimiento comercial si el banco niega el pago, el que debe preocuparse de denunciar a quien ha intentado estafarle induciéndole a creer que uno de sus clientes ha dado una orden de pago cuando no lo ha hecho. Obviamente, también, si el banco puede probar que la orden de pago “ha-tenido-que-ser-realizada-por-mí” porque se ha realizado empleando mi firma o mi número secreto, las consecuencias perjudiciales del uso fraudulento de la tarjeta recaerán sobre mí. Porque esas son las condiciones del contrato y es lo que resulta de la Ley de Servicios de Pago.
A continuación, incluyo un resumen de mi lección correspondiente a las tarjetas de crédito. No se hace referencia a la Ley de Servicios de Pago porque no es necesario. Esto es “derecho natural” y lo escribí mucho antes de que se promulgara la citada Ley que, dado su origen – europeo – es técnicamente bastante correcta.

1. Introducción: naturaleza de las tarjetas.
Las tarjetas no son, en sí mismas, mas que títulos de legitimación, documentos que facilitan a un sujeto (acreedor) la prueba de que tiene derecho a recibir una prestación. Así, por ejemplo, la tarjeta de cajero automático no es mas que un documento que permite al acreedor (cliente) realizar órdenes de pago en el marco de un contrato de servicio de caja, es decir, el contrato de tarjeta de cajero automático constituye un pacto accesorio determinante de una forma en que el titular de la cuenta puede dar órdenes de retirada de fondos al banco. Las tarjetas de compra que emiten muchas empresas de distribución al por menor (Tarjeta El Corte Inglés, por ejemplo), no son mas que documentos que legitiman al comprador para efectuar el pago de las mercancías adquiridas aplazadamente sin tener que hacer el pago en efectivo que se sustituye por un cargo/abono en la cuenta corriente del comprador.
Jurídicamente, pues, el contrato de tarjeta de  compra es un pacto accesorio (marco) añadido a los contratos de compraventa y que, de acuerdo con el cual, el pago del precio de las mercancías se articula mediante domiciliación de adeudos siendo la utilización de la tarjeta la forma de autorizar el adeudo.
Las tarjetas de débito y crédito de carácter general constituyen el documento que legitima al tenedor para dar órdenes contra una cuenta cuyo saldo periódico (mensual, normalmente) se liquida mediante el cargo en la cuenta corriente bancaria del titular y, a la vez – cuando la tarjeta es, además, de crédito – la tarjeta es el documento que legitima al titular para utilizar el crédito concedido por el banco emisor de la tarjeta. Por tanto, la relación a cuya ejecución sirve es, en el primer caso, el contrato de servicio de caja (ese es el nombre correcto de lo que se conoce como una cuenta corriente en un banco) o una apertura de crédito[1].
El empleo de tarjetas presenta dos grandes ventajas para el titular. No tener que disponer de efectivo en cada momento que se desea realizar una transacción y la posibilidad de ordenar los pagos de una persona concentrándolos en una fecha determinada del mes de forma que puede dedicar sus fondos a los usos más rentables sabiendo con seguridad cuándo los necesitará[2]. No puede olvidarse que el dinero que se tiene en la cartera no genera ningún interés y que los intereses que se pagan por el dinero que “colocamos” en una cuenta corriente es insignificante. Además, muchas transacciones no pueden pagarse en efectivo (piénsese en las transacciones electrónicas a través de Internet) o no deben realizarse en efectivo si se quiere asegurar que el dinero llegue a su destino dado el anonimato que proporciona el efectivo. Para los comerciantes, el uso de tarjetas presenta, en relación con otros medios de pago sin uso de efectivo como los cheques, la ventaja de eliminar el riesgo de que, por ejemplo, el cheque no resulte pagado por el banco librado porque el emisor del cheque carezca de fondos[3].

2. Relaciones contractuales en el empleo de tarjetas de crédito.
En la utilización de tarjetas de crédito universales (Visa, American Express, Mastercard) se desarrollan tres relaciones. Por un lado, un contrato entre el banco emisor y el titular de la tarjeta (contrato de emisión); por otro, un contrato entre el banco o la sociedad de medios de pago y el establecimiento que va a admitirla como medio de pago (contrato de afiliación) y, por último, el contrato entre el titular de la tarjeta y el titular del establecimiento afiliado cuya prestación será pagada por medio de tarjeta (contrato de compraventa etc.) En función del tipo de tarjeta existirá una relación entre el titular de la tarjeta y la empresa emisora, o bien, una relación entre el titular de la tarjeta y una empresa franquiciataria de aquélla o una sociedad gestora de medios de pago.
Además, en las tarjetas universales de pago y crédito en la que los emisores son muchos como VISA o Mastercard, y no uno sólo como ocurre en Diner´s Club o American Express, hay una cuarta relación entre el banco emisor de la tarjeta y el banco del establecimiento en el que se usa. De acuerdo con las prácticas más extendidas, el segundo banco paga al primero una “tasa de intercambio”, al parecer, porque las entidades emisoras tienen costes superiores a las entidades receptoras. Como puede observarse, la utilización extensiva de tarjetas de crédito obliga a los bancos – que han de competir entre sí – a cooperar lo que plantea difíciles problemas al Derecho de la Competencia. Hay quien afirma que las tarjetas de crédito se utilizan “demasiado”, elevando los costes de transacción de la Economía. En particular, por la cláusula de “no discriminación” que se incluye en los contratos entre los emisores de las tarjetas y los establecimientos comerciales y que prohíbe a éstos cobrar un precio más elevado al que paga con tarjeta en relación con el que paga en dinero y que provoca que el coste del uso de la tarjeta se pague, también, a costa de los que no la usan. Además, como la tasa de intercambio de la que acabamos de hablar se determina de forma colectiva por los emisores de las tarjetas y como la “pagan” todos los clientes de los establecimientos y no sólo los que usan tarjetas, los bancos tienen incentivos para establecer una tasa de intercambio elevada para obtener mayores ingresos a costa de los establecimientos comerciales sin provocar una disminución en el uso de las tarjetas, incluso a costa de cobrar un precio negativo – dar gratis la tarjeta – a los usuarios de la tarjeta[5].
Por razones de simplicidad, prescindiremos del caso – normal en las tarjetas universales – de intervención de dos bancos, el emisor de la tarjeta y el del establecimiento. El empleo de tarjeta de crédito significa la intervención de un intermediario financiero en el acto del pago de un contrato ya celebrado. El intermediario financiero asume, por efecto de acuerdos preexistentes con las dos partes, el encargo de efectuar el pago debido por el comprador al vendedor, esto es, funciones propias de un comisionista o mandatario. El pago con tarjeta de crédito permite la liquidación simultánea de dos relaciones mediante un solo acto. Cuando el delegado (el banco/empresa emisora de la tarjeta) paga al delegatario (el establecimiento) por orden del delegante (titular de la tarjeta) se extinguen simultáneamente la deuda del delegante frente al delegatario y la deuda del delegado con el delegante[6].
Como hemos dicho, la causa del contrato de tarjeta de crédito vendrá determinado por las relaciones para cuya ejecución se utiliza la tarjeta. En la relación de provisión, la función económica del contrato es permitir a los titulares de la tarjeta el ejercicio de los derechos derivados del contrato de servicio de caja y apertura de crédito concedido por la institución emisora para el pago de bienes y servicios a cambio del cobro de intereses y de comisión. Por lo tanto, la tarjeta tiene funciones de pago y crédito sin empleo de dinero en efectivo.
En la relación de valuta (entre titular de la tarjeta y establecimiento comercial), el empleo de la tarjeta, sin embargo, se equipara, en la voluntad de las partes al pago en efectivo. La intervención del intermediario financiero cumple la finalidad de garantizar dicha equivalencia (garantizando el pago de las facturas presentadas por el titular del establecimiento) permitiendo, al mismo tiempo, al titular de la tarjeta, la compra a crédito.
Cada vez que el titular utiliza la tarjeta y firma el recibo o introduce su número secreto y presenta la tarjeta en el establecimiento hay que entender que el titular realiza un encargo al banco emisor de la tarjeta para que pague (iussum en la delegación). Este planteamiento permite resolver la cuestión acerca de en qué medida puede el titular de la tarjeta revocar la orden de pago manifestada a través del uso de la misma en un establecimiento. Parece que si queremos equiparar el pago con tarjeta al pago en efectivo, debe entenderse deducido de la naturaleza del procedimiento, que el titular de la misma no puede revocar la orden de pago “porque el titular del establecimiento no aceptaría el pago con tarjeta en lugar de en efectivo si el titular de la tarjeta pudiera revocar su autorización de cobro sin más[7]. Por las mismas razones que en el caso de la transferencia bancaria, hay que entender que el acreedor -el establecimiento donde se efectúa la compra con tarjeta- no aceptaría el pago mediante tarjeta si no pudiera estar razonablemente seguro de que adquiere -al aceptar la tarjeta- un crédito seguro (porque su deudor es ahora un banco) y al abrigo de cualquier posible excepción por parte del comprador. No hay razones para colocar en mejor posición al que paga con tarjeta que al que paga en efectivo y, por tanto, para permitirle “resistirse” al pago alegando, tras tomar posesión de la mercancía o disfrutar del servicio, cualquier incumplimiento del vendedor. Si hubiera pagado en efectivo, su posición procesal sería la de solve et repete mientras que si le permitimos que pueda revocar la orden de pago, su posición sería la del comprador que paga aplazadamente. Por tanto, con la firma del talón de la tarjeta por parte del cliente en el establecimiento, surge el crédito del titular del establecimiento frente al banco sin que éste pueda oponer excepciones derivadas ni de la relación de provisión (de la relación entre el emisor de la tarjeta y el titular de la misma), ni de la relación de valuta (del contrato para cuyo cumplimiento se ha usado la tarjeta).
El banco emisor que ha pagado al establecimiento tiene contra el titular de la tarjeta la acción del comisionista para quedar indemne de la gestión realizada y, por tanto, a cargar en la cuenta designada por el titular de la tarjeta las cantidades abonadas al establecimiento (art. 278 C de c). Frente a dicha reclamación, el titular de la tarjeta no puede oponer al banco emisor excepciones derivadas de su relación con el establecimiento (por ejemplo, que estaba algo bebido cuando firmó los recibos de la tarjeta). La razón se encuentra, naturalmente, en que el banco paga “bien” al establecimiento, esto es, lo hace de acuerdo con las instrucciones emanadas del titular de la tarjeta, de forma que, como comisionista, tiene derecho a exigir al que dio el encargo que lo deje indemne del mismo. Y “paga bien” porque en su contrato con el titular de la tarjeta, el banco emisor no se obliga a comprobar la regularidad del contrato entre el establecimiento y el cliente, sino simplemente a comprobar que la tarjeta se ha utilizado en la forma y con los límites pactados. Los problemas de validez y cumplimiento del contrato que constituye la valuta han de resolverse, de acuerdo con la voluntad de las partes, entre el establecimiento y el titular de la tarjeta.
Como siempre, con dos límites. Por un lado, que no haya existido iussum (la LSP lo denomina “autorización”) esto es, que el cliente no haya dado la autorización para el pago. Tal ocurre cuando el cargo en la cuenta del titular de la tarjeta se realiza sin que éste haya realizado la adquisición del producto o servicio en el establecimiento porque el que haya utilizado la tarjeta haya sido un tercero abusivo. En este supuesto, lógicamente, el banco no tiene derecho a realizar el cargo salvo en los casos que veremos más adelante basados en la apariencia generada por el titular de la tarjeta o en principios de autorresponsabilidad. Por otro, el límite del ejercicio abusivo del derecho por parte del establecimiento, es decir, el Banco emisor no pagará bien si el titular de la tarjeta le ha proporcionado pruebas líquidas de la inexistencia de un derecho por parte del establecimiento a cobrar del titular de la tarjeta. Por ejemplo, pruebas de que el titular del establecimiento incluyó indebidamente cantidades en el recibo o que el contrato con el establecimiento era contrario a la moral o al orden público o tenía causa ilícita y, por tanto, era nulo[8]. En tales casos, el banco emisor está no sólo legitimado, sino obligado a denegar el pago al establecimiento.
Lógicamente, si el cargo es fraudulento o indebido, no ha habido “orden” del titular de la tarjeta y, por tanto, el banco no tiene derecho – como comisionista – a cargar nada en la cuenta del principal – titular. Un caso límite es el de la SJPI nº 3 de Santander de 15-XI-2003, Ar. Civil, 1915/2003 en el que el titular de la tarjeta había prestado caución por haber alquilado un teléfono móvil y al que se carga definitivamente la caución en la cuenta de la tarjeta a pesar de que – en su afirmación – había devuelto sin daños el teléfono móvil al terminar el contrato de arrendamiento. El juez opta por negar el derecho de la sociedad emisora de la tarjeta de efectuar el cargo.
El titular de la tarjeta, en principio, no puede exigir al establecimiento que acepte la tarjeta aún cuando así lo haya anunciado en la entrada del establecimiento. La razón se encuentra en el Derecho general de los contratos ya que nadie está obligado, en principio a contratar, por lo que si llegado el momento de hacer el pago el titular no acepta la tarjeta, habrá que considerar el contrato como no celebrado. En el caso de que, de acuerdo con los usos, el contrato haya sido ejecutado ya por parte del establecimiento (p. ej. en el caso de los restaurantes) en el momento de efectuar el pago, el cliente podrá exigir la aceptación de la tarjeta como medio de pago o, en caso contrario la posibilidad de pagar más tarde sin caer en mora. Otros límites a la libertad del establecimiento para rechazar la tarjeta vendrían dados por el juego del art. 8 LCU. Además, el titular del establecimiento podría ser demandado por publicidad engañosa y sería responsable frente al emisor de la tarjeta por incumplimiento del contrato de afiliación. Las entidades emisoras de la tarjeta suelen excluir su responsabilidad tanto por la falta de funcionamiento de determinados cajeros como por la imposibilidad de utilizar la tarjeta como consecuencia de fallos técnicos o informáticos. Mientras la primera exclusión parece razonable y conforme con el art. 1258 CC, la segunda, no[9]

3. Derechos del banco contra el titular de la tarjeta y uso fraudulento por terceros.
El emisor de la tarjeta o el banco tienen derecho a considerar los pagos realiza­dos a través de cajero o de la presentación de la tarjeta en un establecimiento como órdenes de pago realizadas por el titular de la cuenta y, por lo tanto, a reflejarlo en la contabilidad correspondiente.
Los supuestos más problemáticos son los de utilización de tarjetas por terceros indebidamente. En principio, la prueba de la existencia de la autorización corresponde, según las reglas generales, al banco. (SAP Alicante, 17-V-2013). El banco ha de probar, en primer lugar, que el cliente actuó, porque la prueba de la extinción de las obligaciones corresponde al que la alega, aportando los documentos acreditativos de la realización de la operación (art. 46.1 LOCM; STS 21-XII-2001, LA LEY 1649; SAP Ciudad-Real 13-V-2002, AC 2002@ 418[10]; SAP Baleares, 17-XI-2003, Ar. Civil, 431(2004)). Pero tiene a su favor una prueba prima facie a través de la tarjeta y el número secreto -PIN- de manera que el cliente ha de demostrar que, a pesar de tales hechos, él no utilizó la tarjeta Si al cliente le obliga físicamente un delincuente a extraer fondos del cajero o a utilizar la tarjeta de cualquier otra forma, habrá de sufrir él mismo el daño y no podrá traspasarlo al banco. Que a uno le roben o le amenacen es un riesgo de la vida diaria que ha de asumirse por cada cual. Del mismo modo que si a uno le roban por la calle dinero en efectivo. No debe olvidarse que, en este sentido, las tarjetas de pago o crédito son mucho más seguras que el dinero en efectivo. Si el cliente facilita el número secreto a un tercero y este utiliza la tarjeta estaremos en un caso semejante: el cliente ha infringido sus deberes contractuales y ha de asumir las consecuencias dañosas (SAP León 25-X-2013; SAP Madrid, 22-V-2013)
Ahora bien, si la seguridad del sistema diseñado por el banco para la utilización de la tarjeta es deficiente (no se exige identificación alguna al portador de la tarjeta y no es necesario dar el número secreto) la exención de responsabilidad del banco es nula: que exista un sistema de protección suficiente que impida abusos previsibles es una condición sine qua non de la atribución del riesgo (no de su desplazamiento).
Los casos más difíciles de resolver son aquellos en los que el tercero accede al número y la tarjeta de forma ilegal sin que pueda afirmarse que el titular de la tarjeta ha actuado negligentemente. Veamos algunos casos que han ocupado a los tribunales.
La empresa emisora de la tarjeta de pago no comprueba la identidad entre la firma que figura en la factura y la firma del DNI (SAP Bilbao, 19-XII-1986, LA LEY 1987-2 p 252-253): “las diferencias entre la firma del titular de la tarjeta y las estampadas en la factura son lo suficientemente diferentes a simple vista como para que el o la empleada de X SA hubiera adoptado la medida de diligencia de exigir la identificación del portador de la tarjeta mediante la exhibición del DNI”. Parecida, SAP Baleares, 17-XI-2003, Ar. Civil, 431(2004). La SAP Barcelona de 14-IX-1990 (RGD 1991, p 1811) ha considerado un caso en el que la cláusula de robo imputaba el uso indebido al titular "hasta tanto no haya sido recibida la notificación por dicha sociedad". El Tribunal la considera válida pero limita el derecho de resarcimiento de la empresa al límite de la cuantía de crédito pactada (en el caso 75.000 pts habiendo gastado los ladrones 138000). De forma semejante, también, la SAP Barcelona 4-XI-1997 ha considerado que la cláusula que hace responsable al titular de las consecuencias de la pérdida de la tarjeta en tanto no se notifique la pérdida o sustracción a la entidad emisora es válida pero considera que hubo culpa de ambas partes, del cliente por negligencia al no percibir el hurto y del establecimiento al no comprobar la autenticidad de la firma, por lo que, como en el caso anterior, reparte las pérdidas entre las partes. Una solución todavía más favorable al cliente adopta la SAP Toledo 1-VII-1999 donde los ladrones habían dispuesto de 500.000 pts de un cajero automático con la tarjeta robada en las 24 horas que transcurrieron hasta que la titular de la tarjeta denunció el robo. El Juez de primera instancia había inferido “por vía de presunciones” que la demandante debía de tener apuntado el número secreto en algún documento que portaba y que le fue sustraído conjuntamente con la tarjeta, dada la rapidez y precisión con las que fueron ejecutadas las operaciones de disposición de efectivo según consta acreditado documentalmente. Y afirma la Audiencia que “no puede atribuirse a culpa del contratante el uso fraudulento de la tarjeta por terceros cuando el conocimiento del número secreto por parte de éstos puede deducirse simplemente de datos obrantes en otros documentos sustraídos con la tarjeta y no de su específica anotación en ellos. Es más, en estos casos puede apreciarse también una conducta negligente o poco previsora de la entidad crediticia, al permitir (¡) que los titulares escojan un número secreto coincidente con fechas o guarismos que necesariamente aparecen en otros documentos de uso habitual por los mismos, circunstancia al parecer,… relativamente frecuente y de probable concurrencia en el presente caso, ya que, según consta en la comunicación interna remitida por la sucursal de la que era cliente la apelante, ésta tenía el mismo número secreto para todas las tarjetas y además coincidía con una fecha que recuerda perfectamente”. Además, añade la sentencia que la carga de probar la negligencia corresponde al banco y que no bastan presunciones para levantar esta carga puesto que “no cabe excluir la posibilidad de otras hipótesis, igualmente lógicas y verosímiles, que expliquen el conocimiento del número secreto por terceras personas no autorizadas sin mediar una conducta negligente… por parte de la usuaria de la tarjeta dado que la mera utilización ordinaria de la misma, entraña un riesgo evidente de que tal información sea subrepticiamente captada. Y concluye que, si del uso de la tarjeta por un tercero se deduce presuntivamente que el titular actuó negligentemente poniendo a disposición del ladrón, también el número secreto, la limitación de responsabilidad prevista en las condiciones generales del contrato para el caso de uso fraudulento por terceros de la tarjeta -a ocho mil pesetas- no jugaría nunca porque se presumiría la culpa”. Semejante planteamiento es el de una sentencia de 17-III-1997 (OLG Hamm, ZIP 1997, p 878 ss) en la que un Tribunal Superior alemán ha afirmado, nuevamente, que el punto de partida es que las órdenes dadas mediante la utilización de una tarjeta que no lo hayan sido por su titular, perjudican al banco y no al cliente. En el caso, la tarjeta había sido robada y, entre dicho momento y el momento en que el cliente pudo hablar con el banco, el ladrón había extraído fondos por valor de varios miles de marcos. El Banco alegó que dichos fondos se habían extraído usando el número secreto, al cual, el ladrón solo pudo acceder por negligencia del cliente (porque hubiera apuntado el número en la agenda donde se encontraba la tarjeta). El Tribunal señala que la utilización del PIN no es una prueba de que el cliente actuó negligentemente porque no puede excluirse que el delincuente lograra averiguar el número bien a través de sucesivas pruebas, bien descifrando la banda magnética. La única negligencia que se imputa al cliente es que tardó dos horas y cuarto en comunicar al banco la pérdida de la tarjeta y el tribunal consideró que podía haberlo hecho en una hora, de modo que se le imputan las retiradas de fondos realizadas después de dicha hora.
En los casos en los que el banco remite la tarjeta y el número secreto por correo ordinario: "La entidad reclamada remitió por correo ordinario y por separado una tarjeta y el número secreto para que se pudiera operar, afirmando no obstante el cliente que nunca llegaron a su poder, pese a lo cual se le adeudaron en cuenta importantes cantidades", se afirmó la negligencia por parte del banco[11].
En los casos en los que la tarjeta es retenida por el cajero automático, el cliente lo comunica a los empleados de la oficina bancaria y la tarjeta es utilizada fraudulentamente por un tercero, los adeudos correspondientes son indebidos[12].
Cuando la tarjeta se usa como medio de pago de compras a distancia (en internet, por catálogo o por teléfono), el sistema no es seguro ya que el comprador sólo tiene que informar del número de la tarjeta y de la fecha de caducidad, dirigiéndose a continuación el establecimiento al emisor de la tarjeta para confirmar que dispone de crédito y que no se encuentra cancelada. Por tanto, no hay forma de comprobar con seguridad la identidad del comprador con el titular de la tarjeta. Si, realizado el cargo en la cuenta del titular de la tarjeta, éste niega haber realizado la compra correspondiente, el banco viene obligado a realizar el contraasiento correspondiente en la cuenta del cliente porque, en general, no podrá probar que el cliente hizo uso de la tarjeta ya que el número de la tarjeta es fácilmente cognoscible por cualquier tercero que se relaciona con el titular. Si se compara este proceder con un contrato de compraventa cuando hay distancia entre comprador y vendedor, resulta lógico deducir que si el vendedor presta antes de recibir el precio, asume el riesgo de impago. Lo lógico, pues, es atribuir el riesgo al titular del establecimiento que vende por Internet, teléfono o catálogo ya que “los intereses legítimos del emisor de la tarjeta exigen que exista una posibilidad de comprobar si el crédito que pretende exigir el establecimiento es un crédito dirigido contra un verdadero titular de la tarjeta de crédito. Si tal no es el caso, el establecimiento no ha adquirido crédito alguno contra el emisor de la tarjeta y lo que debe hacer es dirigirse contra el que hizo el pedido para que le restituya la prestación que hubiera servido”[13].El establecimiento puede decidir si acepta o no esa forma de pago o si espera a que se confirme el pago para enviar la mercancía comprada o “administrar” de cualquier otra forma el riesgo derivado del carácter de compraventa a distancia que tiene la venta por Internet pero no parece razonable que pueda desplazarlo sobre el emisor de la tarjeta. En efecto, según veíamos antes, la tarjeta de crédito ha de equipararse al pago en efectivo entre presentes pero no resuelve los problemas específicamente derivados del carácter de compraventa entre ausentes que tienen las compraventas a distancia, fundamentalmente, el de la comprobación de la identidad del que usa la tarjeta como medio de pago[14] .
No lo ha entendido así el TS alemán que en una sentencia de 16-IV-2002[15], ha considerado que el riesgo de abuso recae sobre el banco lo que genera, obviamente, incentivos sobre las empresas de venta por teléfono o Internet para aceptar cualquier pedido por probable que sea que se esté utilizando abusivamente una tarjeta de crédito, conducta que sería justo la contraria si los establecimientos corrieran con el riesgo de impago de la mercancía pedida por Internet, lo que constituye la regla obviamente en el caso de que el pago se haga contra reembolso o mediante transferencia y no mediante la utilización de una tarjeta de crédito. La reacción de los bancos fue resolver sus contratos de afiliación con un conjunto de establecimientos lo que puede generar la ruina de los mismos porque la práctica totalidad de las ventas por Internet y por teléfono se pagan con tarjeta. Si se impone la responsabilidad por abuso al establecimiento en las condiciones generales del contrato de afiliación, tal imposición sería, a nuestro juicio, perfectamente válida[16].

Actualización: v., Ernesto SUÁREZ PUGA Uso no autorizado de tarjetas de pago: breve estudio del régimen de responsabilidad del emisor ante el contratante consumidor LA LEY 6843/2015

[1] Parece que los consumidores utilizan mayoritariamente las llamadas tarjetas de crédito universales (Visa, American Express, Mastercard...) como tarjetas de débito liquidando la totalidad de los pagos realizados al final de cada mes, T. J. ZYWICKI Economics of Credit Cards, George Mason L. School, Law and Economics Working Paper Number 00-22, disponible en www.ssrn.com en octubre de 2001
[2] ZYWICKI, Economics, p 13.
[3] “No sorprende que las tarjetas de crédito fueran creadas originalmente por los grandes almacenes. Grandes distribuidores podían permitirse las inversiones iniciales de gran cuantía necesarias para establecer y hacer funcionar un sistema de crédito a los clientes y podían soportar el riesgo de impago por parte de los clientes. Al combinar las operaciones de crédito con la venta de los productos, los grandes distribuidores podían incluir sus costes de crédito en el precio de los bienes y servicios que distribuyen repartiendo el coste entre un número muy elevado de transacciones” En este sentido, las tarjetas de crédito universales han permitido a los minoristas de pequeño tamaño obtener las ventajas de los grandes ZYWICKI, Economics, p 19.
[4] La explicación de los mayores intereses que gravan el crédito a través de tarjetas puede verse en ZYWICKI, Economics, pp 30 ss. En particular, la empresa emisora de la tarjeta no aprueba cada operación de crédito, sino que aprueba “a una persona” (sobre la base de una información limitada y estandarizada de su solvencia) cuando se emite la tarjeta y el titular, que sabe que pagará un interés muy elevado por el crédito derivado de utilizar la tarjeta, ajustará su nivel de riesgo a dicho interés, es decir, la empresa emisora sufre un problema de oportunismo postcontractual muy elevado: Thus, it is instructive that to the extent that credit card interest rates have fallen, they have tended to fall selectively, rather than across the board. Offering lower rates to all would create an adverse selection problem of attracting high-risk borrowers. Instead, issuers are increasingly offering initial higher rates, but are reducing the interest rates for long-standing customers who prove their reliability over time. Por otro lado, dado que la cuantía de las deudas es pequeña, es menos probable que se persiga judicialmente al deudor lo que el deudor sabe a priori y, por tanto, aumenta sus incentivos para comportarse oportunistamente. La conclusión es que el crédito a través de tarjeta es una forma de otorgar crédito de escasa cuantía, sin garantías, muy costoso de proporcionar y a deudores de alto riesgo (Pozdena).
[5] J.S. GANS/S. P. KING, “A Theoretical Analysis of Credit Card Regulation”, working paper, septiembre 2002, disponible en septiembre 2003 en www.mbs.edu/home/jgans/research.htm., quienes concluyen que los bancos serían indiferentes al nivel de la tasa de intercambio si pueden cobrar una cuota por la tarjeta y que si se permitiera a los establecimientos cobrar más a los que paguen con tarjeta, el problema de la tasa de intercambio sería irrelevante.
[6] V., sobre esto, S. MEDER, “Die Kreditkartenzahlung als Anweisungsgeschäft”, AcP 198(1998) p 72 ss., p 76.
[7] MEDER, AcP 198(1998), p 76; Sentencia BGH 24-IX-2002, ZIP 2002, p 2079 ss, p 208.
[8] Naturalmente, la carga de la prueba de la nulidad corresponde al titular de la tarjeta. La simple afirmación de que estaba borracho cuando firmó el recibo de la tarjeta y que le estafaron en el local nocturno no es suficiente, v., Sentencia TS alemán de 24-IX-2002, ZIP 2002, p 2081: el cliente ni siquiera denunció al local en el que le habían cobrado 9000 € en bebidas
[9] V., SAP Cádiz 11-X-2002, Westlaw Jur 28971, obligación de indemnizar a cargo de la Caja que no “activó” la tarjeta e impidió al cliente poder utilizarla en un viaje al extranjero durante el cual percibió que la tarjeta no funcionaba. Los daños indemnizables en el caso son los derivados de las molestias ocasionadas por no disponer de dinero y tener que pedir prestado y el “menor placer” obtenido por un viaje de novios realizado en tales condiciones.
[10]Ni tampoco ha quedado acreditado que la recurrente adeude la cantidad reclamada y ello porque para mantener el débito, ha traído al presente procedimiento, además de la solicitud de la tarjeta... una liquidación emitida por la entidad financiera que es rechazada por la demandada. Tal documentación sin estar apoyada por otros medios de prueba que fácilmente podría haber aportado la actora, como son, de un lado las facturas que se firman en el momento de realizarse las compras cuyo original queda en poder del establecimiento... y la copia del consumidor, factura que es cargada en la cuenta corriente contra la cual está emitida la tarjeta, y de otro, mediante la aportación de certificación bancaria de la cuenta en la cual quedaría reflejada la cantidad que se reclama”
[11] Reclamación 1462/88 y 1590/88, Memoria Servicio de reclamaciones, 1989 p 41.
[12] Reclamación 405/89, Memoria 1989 p 42.
[13] Sentencia OLG Naumburg, 20-VIII-2002, ZIP 2002, p 1795 ss. En el caso, el establecimiento de ventas por Internet tenía todas las razones para pensar en la existencia de un fraude ya que se trató de un pedido por más de 35000 € pagado por medio de 15 tarjetas diferentes (entre las que se repartió el precio) lo que hacía sospechar que los pedidos provenían de alguien que no era titular de las tarjetas y, de hecho, el banco también hizo valer la falta de diligencia del establecimiento en la comprobación.
[14] S. MEDER, “Kritische Präjudizientreue im Anschluss an die neue BGH-Rechtsprechung zum Kreditkartenmissbrauch im Fernabsatz” ZIP 2002, p 2112 ss., p 2114 y 2115.
[15] V., G. BITTER, “Kreditkarten: Die schöne neue Einkaufswelt des BGH”, ZIP 2002, p 1219; v., la crítica de MEDER, ZIP 2002, p 2112 ss., que recoge las numerosas sentencias alemanas recaídas sobre el particular.
[16] En este sentido, Sentencia OLG Naumburg, 20-VIII-2002, ZIP 2002, p 1797 donde recoge la doctrina mayoritaria.

1 comentario:

jinawee dijo...

Al final te devolvieron el dinero de Yoigo?

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