Explica Neuner que la misma noción de abuso de derecho parece contradictoria si se piensa que 'el que usa de su derecho, no daña a nadie' (Qui iure suo utitur neminem laedit), de manera que no es una figura dogmática obvia.
Los derechos subjetivos se clasifican en (i)) derechos de la personalidad; (ii) derechos de dominio o derechos reales y (iii) derechos relativos que incluyen los derechos obligatorios y los potestativos.
Para entender correctamente la doctrina del abuso de derecho, Neuner propone considerarla como un límite externo a un derecho subjeto, no como una delimitación intrínseca del contenido de los derechos. Esta concepción del abuso de derecho es preferible porque no impone restricciones a la libertad individual que no vengan exigida por la necesidad de evitar daños a terceros y porque permite un aplicación más racional de los límites al ejercicio de los derechos al exigir que se hagan explícitas las valoraciones que exigen la limitación en forma de portección de bienes jurídicos de terceros.
También es coherente con la libertad general de actuación de los particulares consagrado en la Constitución (art. 10). Neuner cita el proyecto de Herrenchiemsee para una Constitución para Alemania. El art. 2.2 del Proyecto decía que "toda persona tiene la libertad de hacer lo que quiera, dentro de los límites del ordenamiento jurídico y de la moral, siempre que no perjudique a los demás". El límite al ejercicio de los derechos no es nada distinto de la prohibición contenida en el neminem laedere. De esta forma se cohonestan el qui iure suo utitur con la propia idea del abuso
Por lo tanto, los titulares de derechos pueden prima facie hacer lo que quieran: cabalgar por el bosque, aunque en realidad no deseen hacerlo, comunicarse de manera absurda o estratégica perseguir el objetivo A y luego el objetivo no A. Tampoco tienen que justificar por qué actúan como lo hacen y no tienen que dar razones comprensibles para sus decisiones. La libertad, especialmente la autonomía privada, solo está limitada por los derechos de los demás, el orden constitucional y la ley moral.
La redacción del artículo 10.1 CE se corresponde plenamente con estas afirmaciones: el fundamento del orden político y la paz social es la combinación de los derechos de cada uno y la libertad de actuación como a uno le parezca ('libre desarrollo de la personalidad') y los límites están en "el respeto a la ley" y a "los derechos de los demás". Por tanto, "en el Derecho Privado no se prohíben los comportamientos contradictorios... o incoherentes" salvo que la incoherencia perjudique indebidamente a terceros porque éstos tengan derecho a esperar un comportamiento coherente. De ahí que no pueda decirse - continúa Neuner - que el fundamento de la prohibición del abuso de derecho sea la falta de un interés propio o de una ventaja o utilidad del que actúa. Lo que hay que justificar, para afirmar la presencia de abuso, es el daño al tercero que éste no tiene por qué soportar, no la incoherencia o la falta de interés del titular del derecho en su ejercicio.
Una de las barreras centrales para el ejercicio privado de los derechos es la protección de la dignidad humana por la norma fundamental del artículo 1.1 de la Ley Fundamental, que también se denomina sucintamente "norma estructural",43 ya que delinea normativamente el Estado y la sociedad. Si una persona puede exigir una acción u omisión a otra (§ 194 párr. 1 BGB), la parte obligada está expuesta a la ley y a la ley, pero no a la arbitrariedad del acreedor. En consecuencia, se deniega desde el principio una reclamación si falta una finalidad legítima... La objeción dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est también se opone a un crédito arbitrario como deudor, en el sentido de que el acreedor no puede exigir algo que debe devolver inmediatamente después de recibirlo... La parodia dolo facit se justifica a menudo por la «falta de un interés propio permanente»,52 pero la razón más profunda aquí también reside principalmente en la protección del deudor frente a la instrumentalización. No tiene que cumplir con una solicitud de cumplimiento sin ningún motivo... Además de la protección contra la instrumentalización arbitraria, la prohibición del acoso abarca todas las formas de ejercicio de derechos que se llevan a cabo exclusivamente con la intención desleal o maliciosa de causar daño.
El primer grupo de casos de abuso de derecho es la conducta del titular que tiene como efecto someter al deudor de una prestación a la arbitrariedad del acreedor. Por ejemplo, la doctrina del dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est - dice Neuner - impide al acreedor exigir una pretensión al deudor que ha de retornar inmediatamente. El fundamento no es el la "falta de un interés propio duradero" en el acreedor ('si hay que ir, se va, pero ir pa' na es tontería') sino, "proteger al deudor frente a la pretensión del acreedor de instrumentalizarlo". Tener que pagar algo que inmediatamente se va a recuperar es un acto de emulación. No porque se carezca de un interés legítimo, sino porque el único sentido de la conducta es dañar al deudor.
En muchos casos de abuso, se trata en realidad de interpretar correctamente la norma que reconoce el derecho. Se denominan casos de abuso institucional del derecho cuando el particular utiliza un derecho que la ley le reconoce para fines distintos de aquellos para los que el legislador concedió el derecho. Pero, advierte Neuner, esta figura del abuso institucional es peligrosa porque puede llevar a negar a un particular un derecho que la ley le atribuye recurriendo a cláusulas generales como la buena fe. Pone el ejemplo de los casos en los que el principio de reparación integral del daño puede dar lugar a resultados injustos, resultados que se corrigen, dice Neuner, con apelación a la equidad, no a la buena fe.
Neuner describe los siguientes grupos de casos:
Turpitudinem suam allegans nemo auditur
El ejemplo señero de ejercicio inadmisible de un derecho por contrario a la buena fe es el del artículo 1119 CC ("se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento"). Y semejantes son, según Neuner, el que alega que no recibió una comunicación de la otra parte cuando, en realidad, impidió que se pusieran en contacto con él, por ejemplo, desconectando el teléfono o desmontando el buzón; o el que pretende resolver el contrato por vicios (redhibitoria, quanti minoris) tras haber impedido al vendedor reparar la cosa, según se preveía en la garantía o la alegación de la necesidad propia por parte del arrendador para terminar el contrato de arrendamiento cuando la necesidad propia se ha creado artificialmente al poner en arrendamiento la vivienda que venía utilizando como residencia o la solicitud de un aumento de los alimentos debidos por un pariente por parte de alguien que se ha puesto voluntariamente en situación de necesidad y, en general, la alegación del incumplimiento de la otra parte cuando uno ha incumplido el contrato.
Ejercicio desproporcionado de los derechos
El ejercicio de los derechos no debe dar lugar a una carga excesiva para el deudor, en comparación con el interés del acreedor... Por ejemplo, un deudor puede negarse a cumplir si es manifiestamente desproporcionado en relación con el interés del acreedor en el cumplimiento; la excepción de incumplimiento del contrato no puede aducirse cuando la otra parte ha cumplido sustancialmente aunque no totalmente (§ 320.2 BGB), la rescisión y la "reclamación de daños y perjuicios en lugar de cumplimiento" están excluidas, siempre que el incumplimiento de la obligación sea irrelevante (§ 323.5 frase 2, § 281.1 frase 3 BGB)... Si se tienen en cuenta estas y muchas otras disposiciones, existe una base fiable para inducir un principio de inadmisibilidad del ejercicio desproporcionado de los derechos. El artículo 242 del Código Civil, como "cláusula general de proporcionalidad" no aporta ninguna conclusión adicional a este respecto
El ejercicio vejatorio (actos de emulación) de los derechos
Es inadmisible el ejercicio de un derecho cuando no tiene más finalidad que la de causar daño a otro... Jan cubrió la vista de su vecino Piet colocando grandes telas; después de que se le prohibiera hacerlo, erigió una turbina eólica que no estaba conectada a la red en el mismo sitio y cuando también se lo prohibieron, la conectó a la red... Otra variante: que Jan hubiera obstruido la vista para forzar a Piet a comprarle su propiedad a un precio alto
El ejercicio inmoral de los derechos
Bajo esta rúbrica sólo quedarían los casos del apartado anterior en los que la finalidad de hacer daño es dominante en la voluntad del que actúa pero no el único motivo de su conducta.
Actos propios
Los que se comportan de manera contradictoria no actúa en contra de las exigencias de la buena fe.
La prohibición de venire contra factum proprium no se basa en que el comportamiento sea contradictorio, sino en haber despertado la confianza de otro en la coherencia de la conducta y que el otro haya invertido su confianza legítimamente en dicha coherencia.
el factor decisivo es la protección de la confianza legítima como consecuencia de la creación de un supuesto de hecho apariencial.
Jörg Neuner, Der Einwand des Rechtsmissbrauchs, JZ 3/2025
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