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En primer lugar, el diseño del marco legal debería partir de la premisa de que los asuntos internos de la sociedad deben quedar a la libre disposición de sus socios. Esto es aplicable, por ejemplo, a ámbitos como el gobierno corporativo y los procedimientos de toma de decisiones dentro de la compañía. En algunas de estas áreas, la redacción del EUIncR es, como poco, demasiado ambigua; el reglamento debería, más bien, especificar claramente hasta qué punto la voluntad de los socios prevalece sobre conceptos divergentes del derecho nacional. Esto se desarrollará más adelante en relación con el gobierno de la sociedad y las juntas de socios.
El Art. 7(2) EUIncR, que exige que los estatutos sociales aborden todos los temas enumerados en el anexo, podría utilizarse para ampliar la autonomía estatutaria. Se asemeja al concepto de "mandato regulador" (Regelungsauftrag) desarrollado en el debate sobre la SPE (Sociedad Privada Europea) para evitar estatutos incompletos. Por ahora, sin embargo, el anexo del EUIncR solo contiene los essentialia negotii (p. ej., denominación social, objeto social, detalles sobre las acciones, ejercicio económico). Podría ser una herramienta mucho más potente para permitir la autonomía de los socios en los estatutos si enumerara más cuestiones relevantes, como la organización de las juntas de socios o el procedimiento para ejercer el derecho de información de los socios. La extensa lista de elementos contenida en el Anexo I de la Propuesta de SPE podría servir de inspiración.
Dada la prevalencia de la autonomía de la voluntad, las normas imperativas —ya sean de origen europeo o nacional— solo son necesarias cuando entran en juego intereses de terceros. En el pasado, las normas adoptadas en interés de los acreedores han sido a menudo un obstáculo importante. El EUIncR, sin embargo, sigue un concepto innovador: protege a los acreedores mediante una regla de distribución que es más protectora que muchas normas nacionales y, de ese modo, crea la libertad necesaria para otorgar a los socios una flexibilidad considerable en materia de financiación.
Las instrucciones de la junta a los administradores
La cuestión de si la junta general debe tener el derecho de dar instrucciones a los administradores de la sociedad ha sido objeto de frecuentes disputas en el contexto europeo. Se previó originalmente en la propuesta de la SUP (Societas Unius Personae), pero fue posteriormente eliminada. El asunto también fue polémico en el marco de la Sociedad Privada Europea SPE. A primera vista, parece evidente que la dirección debe respetar la voluntad de los socios. Del mismo modo, resulta evidente que una instrucción de los socios solo es legalmente vinculante en la medida en que no vulnere el derecho imperativo. En consecuencia, por ejemplo, los administradores de una EU Inc. no estarían obligados a cumplir una instrucción que ordene un reparto de dividendos a los socios si no existen fondos líquidos disponibles para tal distribución.
En algunos sistemas jurídicos, el derecho de instrucción de los socios está expresamente regulado. En otros países, la ley guarda silencio. En su lugar, se confía en la premisa de que un administrador que puede ser destituido en cualquier momento cumplirá, en la práctica, con los deseos de los socios. Aunque esto pueda ser cierto en la práctica, deja sin resolver la cuestión de si un administrador que se opone a los socios incurre por ello en un incumplimiento de sus deberes. Por tanto, un derecho de instrucción regulado estatutariamente no solo sirve a los intereses de los socios, sino que también genera seguridad jurídica para los administradores. Al fin y al cabo, la destitución por justa causa debida a un incumplimiento de deberes conlleva, por lo general, consecuencias legales distintas a la destitución sin causa. También debe tenerse en cuenta que —especialmente en un contexto transfronterizo— no siempre es una opción sensata destituir a un administrador simplemente porque este se niegue a seguir una instrucción. No siempre se dispone fácilmente de personas cualificadas con conocimiento del mercado local.
Además, un grupo transfronterizo está sujeto a numerosos requisitos de cumplimiento (compliance), los cuales, por cierto, suelen basarse en el Derecho de la UE. Desde el punto de vista de una matriz diligente, la cuestión de si los administradores de una filial deben seguir sus instrucciones deja de ser meramente académica. La sociedad matriz no tiene otra alternativa que garantizar el cumplimiento dentro de sus filiales; de lo contrario, las infracciones de cumplimiento que se produzcan a nivel de la filial pueden dar lugar a la responsabilidad solidaria de la sociedad matriz. Al regular expresamente la emisión de instrucciones, el EUIncR mejora, por tanto, el atractivo de la EU Inc. para su uso dentro de estructuras empresariales transfronterizas. Por las mismas razones, el derecho de dar instrucciones ha sido defendido por el grupo de expertos que redactó el EMCA (European Model Company Act) y por el grupo de expertos internacionales Forum Europaeum on Corporate Groups.
Business judgment rule
Es un buen ejemplo de la obsesión por la fragmentación. Dicen los autores
La [BJR] tiene el valor de ofrecer un "puerto seguro" (safe harbour) en relación con las decisiones empresariales, siempre que se tomen de buena fe, con la diligencia de una persona razonablemente prudente y bajo la creencia razonable de que la acción era en el mejor interés de la sociedad. Sin embargo, a diferencia de, por ejemplo, el derecho alemán o el EMCA, el Art. 44(3)(a) del EUIncR no incluye una dimensión de adecuación de la información; esto solo se complementa en el considerando 34, frase 3 del EUIncR. Se recomienda encarecidamente incluir esto directamente en el texto del Art. 44(3)(a) para garantizar que la regla del juicio de negocios proporcione un verdadero puerto seguro para los administradores.
Además, es crucial establecer una infraestructura institucional que garantice que las sentencias en casos individuales se basen en conceptos legislativos similares. Actualmente, si bien es cierto que la business judgment rule es conocida en la mayoría o en todos los Estados miembros de la UE, su aplicación varía según la jurisdicción: un enfoque comparativo basado en casos revela que la aplicación de este estándar a un mismo supuesto no siempre produce resultados idénticos.
La intención de armonizar los estándares legales para los administradores se ve aún más socavada por el Art. 44(4) del EUIncR, que establece que la responsabilidad de los administradores se "regirá además por el derecho nacional aplicable". Esta remisión parece convincente en áreas como el cálculo de daños o los plazos de prescripción, cuestiones que están estrechamente relacionadas con conceptos del derecho civil nacional. Pero podría abrir la caja de Pandora en muchos otros aspectos. La responsabilidad de los administradores plantea una multitud de cuestiones importantes, como la carga de la prueba o su aplicación a los administradores de hecho (shadow directors). Si el EUIncR quisiera aumentar su efecto armonizador respecto a los deberes de los administradores, podría ser aconsejable considerar el enfoque de los Capítulos 9 y 10 del EMCA, que incluyen disposiciones sobre administradores de hecho y oportunidades de negocio.
Esto no es importante para los operadores. Si su derecho nacional no les gusta, en todas estas materias, tienen incentivos para regular estatutariamente o en el pacto de socios o en el contrato con el administrador sus deberes y su responsabilidad. Lo mismo respecto de las operaciones vinculadas.
En relación con el
derecho de grupos,
los autores, sin embargo, pretenden imponer una regla en toda Europa que es muy discutida y, probablemente, errónea, ya que proponen reconocer el interés del grupo:
La solución a este dilema podría ser el reconocimiento expreso de que una filial EU Inc. está autorizada a tener en cuenta el interés del grupo al sopesar los pros y los contras de una medida concreta inducida por la dirección del grupo. En este punto, de nuevo, el EMCA podría servir de modelo.
Esto es un error pero un error evitable. De nuevo: si tener en cuenta el interés del grupo es valioso para las partes ¿qué les impide pactarlo? El respeto por parte del derecho europeo al pacta sunt servanda es suficiente. Lo que tiene que establecer el legislador europeo es el deber de los legisladores nacionales de respetar lo acordado por los socios unánimemente en todas estas materias. Es deseable que, a través de estatutos-modelo y pactos de socios - modelo, el legislador proporcione derecho supletorio pero, dado el entorno en el que se constituyen start ups, los particulares tienen incentivos y la capacidad para regular detalladamente todas las cuestiones relacionadas con la toma de decisiones, deberes de los administradores, operaciones vinculadas y relaciones con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo.
En relación con la
codeterminación - cogestión -
alemana que ha envenenado la discusión europea durante los últimos cincuenta años, uno se pregunta acerca de la escasísima confianza recíproca entre los Estados que esta cuestión revela: ¿acaso hay derechos nacionales que no respetan los derechos de los trabajadores? ¿Cuánto nos cuesta a todos los europeos el régimen alemán en términos de regulaciones europeas ineficientes y rígidas?
La crítica puede dirigirse igualmente con
la transmisión de las participaciones.
La propuesta prohíbe a los estados miembro exigir la escritura pública. Pero los alemanes dicen:
Los Estados miembros tienen prohibido imponer formalidades adicionales, incluido el requisito de escritura pública notarial, para que la transmisión sea legalmente válida (Art. 59(5) EUIncR). Esta disposición se dirige contra normas como el § 15(3) de la GmbHG (Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada), según la cual la eficacia de una transmisión de participaciones requiere de protocolización notarial. Sin embargo, los autores del Art. 59(5) del EUIncR podrían haber pasado por alto el hecho de que, según el derecho alemán —y posiblemente también bajo otros sistemas jurídicos de la Europa continental— la transmisión permanente e irrevocable de una participación de una GmbH requiere de dos contratos: un contrato que establece la obligación de transmitir (normalmente un contrato de compraventa) y un segundo contrato mediante el cual se efectúa la transmisión real. Basándose en su redacción actual, se podría interpretar el Art. 59(5) del EUIncR en el sentido de que solo el segundo contrato no debe estar sujeto a protocolización notarial, y que para el primer contrato la legislación nacional aún podría exigir la intervención de notario (ya que no es estrictamente necesario para la eficacia de la cesión). No obstante, bajo el derecho alemán, si falta el primer contrato, se produce un... enriquecimiento injusto, y el transmitente podría, por tanto, exigir que el adquirente le retransmita la participación.
Más interés tiene la propuesta consistente en permitir que los estatutos puedan remitir al notario el procedimiento de transmisión:
En cualquier caso, el Art. 59 del EUIncR, tal como está redactado actualmente, plantea la duda de si no deja de hecho a la dirección de una EU Inc. entre la espada y la pared. El registro digital de acciones desempeña un papel central a la hora de determinar la eficacia jurídica de los derechos de los socios. Dado que cada asiento que registra una transmisión de acciones tiene un efecto constitutivo, la sociedad debe, de conformidad con el Art. 59(7) del EUIncR, verificar siempre el título legal del transmitente para transferir la participación y el cumplimiento de los estatutos de la sociedad. Es probable que una evaluación jurídica de tal calibre, de la que depende tanto para los socios afectados, haga que más de un administrador sude frío.
Además, siempre debe examinarse si la transmisión de acciones conlleva un cambio en el titular real (beneficial owner) en el sentido de la normativa de prevención de blanqueo de capitales, lo cual tendría que notificarse al registro correspondiente. Por último, las autoridades fiscales deben ser informadas de la transacción. En Alemania, todas estas tareas las realiza el notario como una "ventanilla única" (one-stop shop). Por supuesto, este modelo no puede trasladarse a todos los Estados miembros de la UE. Como mínimo, no obstante, se debería conceder a la EU Inc. la posibilidad de delegar las actividades legalmente relevantes asociadas al registro digital de acciones en proveedores de servicios (como empresas privadas o notarios) que asumirían entonces la responsabilidad correspondiente. Esta es una práctica habitual, por ejemplo, en el caso del registro de acciones de las AG alemanas (Aktiengesellschaft) o de los registros de acciones en otros sistemas jurídicos.
A la vista de cómo funciona el libro registro, no creo que los administradores estén muy preocupados al respecto, sobre todo teniendo en cuenta que la transmisión de participaciones en sociedades cerradas tiene lugar muy raramente y el cambio de "titular real" - al menos el 25 % del capital - aún más raro. En cuanto a la notificación a Hacienda, puede hacerse automáticamente.
En relación con
el capital,
la EU.Inc copia el derecho norteamericano que ha suprimido el "legal capital". Las participaciones no representan partes alícuotas del capital social, este no existe ni contablemente ni tiene relación con la aportación realizada por el socio. Por tanto, la propuesta se "carga" todo el régimen imperativo del capital social: la prohibición de emisión bajo par, la formación 'integra' del capital social (y, por tanto, el deber de mantener activos en cuantía suficiente para cubrir todas las deudas y la cifra de capital) y el principio de 'recapitaliza o liquida' y la prohibición de reparto.
Schmidt, Jessica J and Teichmann, Christoph, The EU Inc. -half European, fully digital, and genuinely innovative (April 25, 2026)
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