El otro blog para cosas más serias

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martes, 12 de abril de 2011

Cómo expropian los accionistas de control a los minoritarios

Este trabajo de Atanasov/Black/Ciccotello realiza un amplio estudio sobre las vías y los obstáculos que encuentran los que controlan una organización para apoderarse de una parte del pastel superior a la que les correspondería en proporción a su participación en la organización: apoderarse de los flujos de caja que genera la organización; apoderarse de los activos y apoderarse de la propia compañía mediante operaciones sobre su capital.
Un ejemplo de lo primero es el administrador que carga gastos particulares a la sociedad que administra. Un ejemplo de lo segundo es el administrador/socio de control que compra para sí un edificio de la sociedad a un precio inferior al de mercado y ejemplo de lo tercero es lo que hacen los oligarcas rusos: emitir acciones de la compañía que son suscritas por una filial que ellos controlan o por un tercero próximo a ellos con lo que diluyen a los demás accionistas. Para un ejemplo en paises civilizados, el caso Bouygues tal como lo contaba The Economist.
El Derecho tiene muchas instituciones que tratan de reducir al mínimo posible estas transacciones y, en los países desarrollados, la aplicación conjunta de todas ellas suele ser suficientemente eficaz como para permitir que florezcan los mercados de capitales y que los inversores se fíen de quienes gestionan sus dineros y para que haya socios minoritarios en sociedades cerradas. Desde el Derecho Penal – fundamental – hasta la prensa económica pasando por las normas fiscales o el Derecho de Quiebras, los deberes de lealtad de los administradores, acciones de impugnación y responsabilidad, obligación de auditar, transparencia, autorizaciones de la Junta previas a la realización de la transacción, derecho de suscripción preferente, prohibición de autocontratación, consejeros independientes, derecho de representación proporcional y, en sociedades cerradas, sobre todo, la libertad contractual. De manera que, dicen los autores, los que controlan la organización (insiders) tienen que recurrir a los resquicios de las normas para hacer tunneling del cash flow, de los activos o de las acciones.
Writ broadly, the prevalent methods of tunneling involve insiders exploiting gaps in current rules. The rules block some brute-force schemes that might succeed in less developed markets, but can sometimes be evaded through more complex schemes
  • Los límites de la transparencia: por ejemplo, en relación con las transacciones con partes vinculadas, la información que se facilita por la compañía no permite a los socios determinar si se realizó como una transacción entre partes independientes. Los estudios sobre China indican que una compañía que informa de muchas transacciones vinculadas sufre una reducción en la cotización pero “the penalty may be only loosely related to the degree of self-dealing”. Sin embargo, cuando una práctica ha de ser comunicada al público, a menudo, desaparece por la “vergüenza” (postdatar las opciones como forma de remunerar a los administradores).
  • El papel de los acreedores “fuertes” y a largo plazo que tienen incentivos y medios para impedir que los insiders se apoderen del flujo de caja o de los activos que tienen que destinarse a pagar su crédito.
  • Consejeros independientes: son más eficaces para controlar las transacciones con partes vinculadas que para limitar la remuneración de los ejecutivos
¿Se requiere la aprobación por la Junta para que una compañía venda a un insider un activo significativo pero no para que le compre a un insider un activo del mismo valor?
Otra curiosidad. Una diferencia notable entre Europa y los EE.UU es que en Europa son los accionistas los que deciden sobre los aumentos de capital mientras que en los EE.UU son los administradores. Sin embargo, en los EE.UU., las reglas de cotización en el NYSE
“require shareholder approval if the company issues common shares (or securities convertible into common shares) exceeding 1% of the previously outstanding common shares for issuances to directors and officers, and 5% for issuances at market value to substantial shareholders. For very large offerings, above 20% of the company‟s previously issued common shares, NYSE and NASDAQ rules require shareholder approval, with exceptions for public offerings for cash and “bona fide” private offers at market value. However, the rule does not cover preferred stock, even if the shares convey economic and voting rights similar to common stock.
También es mucho más rígido – y más protector, en consecuencia, de la minoría – el Derecho europeo respecto de las posibilidades del socio de control de expulsar a la minoría vía OPA. Además, la OPA obligatoria protege a los minoritarios frente a las operaciones de “venta del control” por el mayoritario.
Especialmente difíciles de controlar son las operaciones por las que el socio de control presta dinero a la compañía
A more important concern for a financially troubled firm involves a controller lending funds to the firm, and then using its creditor position to freeze out minority shareholders for little or no consideration. For example, the controller can swap its debt for a high percentage of the firm‟s post-swap shares (potentially 100%), thus diluting minority shareholders. These “loan to own” schemes sometimes take place in bankruptcy, sometimes in its shadow. Fairness of price can be very hard to determine
Recuérdese que, en la última reforma, en España se ha suprimido el derecho de suscripción preferente para los aumentos que no se hagan mediante aportaciones dinerarias. Una razón más para considerar que los aumentos mediante compensación de créditos son aumentos dinerarios
En el trabajo se analizan algunos casos norteamericanos que los autores califican como de tunneling

1 comentario:

JUAN BAUTISTA FAYOS FEBRER dijo...

Totalmente de acuerdo con las maniobras mencionadas en el "post". Pero añadiría que de la nueva redacción del art. 304 LSC, y de la consideración de los aumentos de capital por compensación de créditos como dinerarios (opinión que comparto en la teoría, pero de dificil defensa en la práctica), creo que me parece todavía más sangrante, los denominados "aumentos mixtos de capital" en los cuales se fuerza a los socios/accionistas a suscribir parte de un aumento oneroso para poder recibir acciones/participaciones que se crean como consecuencia de otro tramo del aumento, esta vez gratuito. Creo que esta forma también es digna de mención como maniobra de la mayoria para apoderarse de parte de la sociedad, o de sus reservas, en perjuicio de la minoria que no pueda hacer un esfuerzo inversor en cuando se acuerde un aumento mixto como el decrito ... quizá algún día nuestro legislador, se anime a regular adecuadamente esta figura, tan tentadora para los abusos, y que encuentra su único límite en que los jueces aprecien claramente que existe abuso ....
saludos, y nuevamente, felicidades por el blog.

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