El otro blog para cosas más serias

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lunes, 4 de abril de 2011

Geradin critica el análisis de la Comisión en el asunto Telefonica

Damien Giradin ha publicado un breve artículo en el que critica el análisis de los casos de margin squeeze que hace la Comisión Europea en el asunto Telefonica y en el Guidance Paper sobre el Art. 102 del TFUE. Según la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones en la aplicación del art. 102 TFUE, una negativa de suministro o una compresión de márgenes por parte de una empresa dominante sólo será abusiva cuando se den las tres circunstancias establecidas en el caso Bronner:
— la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente
— sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente, y
— sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (consumer harm).
La idea es muy sensata: lo que es mío, es mío y no me pueden obligar a compartirlo con terceros salvo en casos excepcionales. Así lo exige la salvaguardia del derecho de propiedad como derecho fundamental (v., el caso IMS Health)
En el párrafo siguiente de la Comunicación, sin embargo, añade
“En algunos casos concretos, puede ser evidente que la imposición de una obligación de suministro no puede obviamente tener efectos negativos para los incentivos del propietario del insumo y/o de otros operadores para invertir e innovar en el mercado ascendente, ya sea previa o posteriormente”
Y concluye que esto es probable (que el dominante en el mercado ascendente no vea alterados sus incentivos para invertir en dicho mercado – ampliando y renovando la red, fundamentalmente) cuando “una regulación compatible con el
Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro
y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la autoridad pública ya ha sopesado adecuadamente los incentivos, y también cuando “la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales”.
Dice la Comisión que “en estos casos concretos no hay ninguna razón para que la Comisión se desvíe de su norma general de control y muestre el probable cierre anticompetitivo del mercado sin examinar si concurren las tres circunstancias acumulativas contempladas en” la jurisprudencia Bronner.
La crítica de Geradin se dirige a las excepciones. Y, de sus argumentos, el más convincente es el de que la Comisión parece olvidar que, en la ponderación (entre imponer una obligación de contratar y garantizar la protección de la competencia), no ha de tenerse en cuenta solo cómo afecta la imposición de la obligación de contratar a los incentivos para invertir (si los competidores de Telefonica saben que Telefonica será obligada a compartir su red con ellos, sus incentivos para invertir en sus propias redes se ven disminuidos así como los incentivos de Telefonica para hacer lo propio porque tendrá que compartir las nuevas redes o las redes mejoradas con sus competidores), sino, sobre todo, cómo afecta al derecho de propiedad. Pues es el reconocimiento y tutela del derecho de propiedad lo que justifica la doctrina Bronner –y, añadiríamos, la base de las Conclusiones del Abogado General Jacobs que son magníficas –. En consecuencia, sólo puede prescindirse de los requisitos exigidos por la doctrina Bronner si el derecho de propiedad no se ve afectado por la imposición de la obligación de contratar.
Y, el hecho de que las redes del incumbente fueran originalmente propiedad del Estado o de una empresa monopolística – como es el caso de Telefonica – no impide afirmar que el derecho de propiedad de Telefonica se ve profundamente afectado por la imposición de una obligación de contratar. Aunque dicha obligación, impuesta y controlada por la regulación nacional de telecomunicaciones, esté justificada como injerencia en un derecho fundamental adecuada, necesaria y proporcional para la satisfacción de un interés público (competencia efectiva en el mercado descendente liberalizado de prestación de servicios de acceso a internet).
No creemos, sin embargo que la imposición de una obligación de contratar por parte de la autoridad regulatoria nacional con base en la legislación de telecomunicaciones (basadas, a su vez, en Directivas europeas) se basen “on a different set of objectives” que las obligaciones de contratar impuestas en el marco de un abuso de posición dominante. En ambos casos se trata de garantizar el funcionamiento competitivo del mercado descendente y, dado que en el marco del art. 102 se pueden imponer medidas estructurales, la distinción entre el carácter ex ante de la regulación frente al carácter sancionador/represivo del art. 102 se difuminan. Si acaso, la segunda debería considerarse siempre subsidiaria en el sentido de que es difícil imaginar que la prohibición de abuso de posición dominante pueda imponer limitaciones más estrictas a la conducta del dominante que la regulación de telecomunicaciones. En este sentido, tiene razón Geradin cuando dice que,
“the dynamics relating to the imposition of obligations to deal are very different under regulatory law and EU competition law. For instance, a finding of significant market power (“SMP”) on the basis of Article 14(2) of the Framework Directive automatically leads to the imposition of one or more remedies,35 whereas a finding of dominance under Article 102 TFEU does not in itself lead to the imposition of remedies. Remedial action requires a prior finding of abuse. Thus, while the imposition of an obligation to grant access may be quasi-automatic when a vertically-integrated telecommunications operator is identified as having SMP on a wholesale market, an obligation to deal under EU competition law can be imposed only in “exceptional circumstances.”
Y su crítica es todavía más fundada en cuanto a la segunda excepción, esto es, que se puedan imponer obligaciones de contratar ex art. 102 TFUE sin cumplir los requisitos Bronner cuando el dominante es titular de una red que no se construyó con fondos privados. Aquí, dice Geradin, la Comisión se olvida que los requisitos Bronner tratan de proteger el derecho de propiedad (nadie puede ser obligado a compartir su propiedad con terceros) y que cómo se adquirió – siempre que fuera legítima – dicha propiedad debería ser irrelevante. No hay que hacer un análisis del mérito de la propiedad. Pone de ejemplo el caso Magill donde se discutía si las empresas que editaban guías de TV tenían derecho en que las compañías de televisión les facilitaran la información sobre su programación y “the property rights in question were a bi-products of the broadcasters’ main activity, namely broadcasting. No investment was made in developing the listings”. En definitiva, la tutela del derecho de propiedad ha de ser la misma con independencia del origen de la propiedad siempre que la titularidad sea legítima y no se discuta. Es para garantizar que dicha propiedad no genere daños al funcionamiento del mercado para la que se regula la conducta del propietario.
Por último, dice Geradin que uno de los presupuestos de la doctrina Bronner es que debe imponerse una obligación de contratar al dominante solo cuando no sea exigible a los competidores en el mercado descendente realizar sus propias inversiones – desarrollar sus propias redes – de manera que se conviertan en competidores del dominante en el mercado ascendente. Por tanto, si no se requiere, en los casos de margin squeeze, la prueba de este requisito y nos limitamos a comprobar que la autoridad regulatoria nacional había impuesto una obligación de contratar, estaríamos dando un ámbito de aplicación desmesurado al control, por las autoridades de competencia, de la conducta de una empresa dominante en el mercado y, sobre todo, imponiéndole limitaciones injustificadas al libre disfrute de su propiedad (no compartirla con terceros si estos terceros están en condiciones de desarrollar su propia infraestructura).
Dada la escasa sensibilidad de los Tribunales Europeos en relación con las infracciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de las instituciones comunitarias, sobre todo, en el ámbito del Derecho europeo sancionador como es el Derecho de la Competencia, no estamos nada seguros de que el Tribunal de Justicia vaya a ir más allá de la revisión completa de los cálculos de la Comisión para determinar si Telefonica estaba ahogando a sus rivales a los que cargaba un precio mayorista cuya diferencia con el precio de Telefonica a los consumidores era insuficiente para cubrir los costes de Telefonica.

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