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lunes, 4 de abril de 2011

Prohibición de competencia de los socios con la filial común: rescate y amortización de las acciones del socio competidor

En Kartellblog se hace un pequeño resumen de la Sentencia del BGH de 23 de junio de 2009 que tiene interés porque recoge una configuración típica en la creación, por varias empresas, de una filial común previéndose que los socios/matrices ejercerán el control conjunto de la filial común – unanimidad para la adopción de las decisiones fundamentales – y que no competirán con la filial común de modo que, si lo hacen, los demás socios podrán acordar la adquisición forzosa de las participaciones del socio incumplidor en la filial común y su amortización.
Se impugnó, por uno de los socios, el acuerdo social de amortizar sus participaciones. El Tribunal de Instancia consideró que la cláusula de no competencia era contraria a la legislación de defensa de la competencia interpretando ésta de forma muy estricta – a la manera de la doctrina del TJ en Remia – es decir, exigiendo, para su validez, que la prohibición de competencia fuera necesaria para que la filial común pudiera desarrollar su objeto social y solo para aquellos socios que influyeran en la gestión social, lo que no era el caso. 
El BGH afirma la validez de la cláusula estatutaria de no competencia señalando que si la filial común es “concentrativa o neutral desde el punto de vista de competencia”, esto es, si no se trata de un cártel (por ejemplo, sería un cártel el acuerdo entre las tres compañías aéreas presentes en un mercado por el que crean una filial común que gestionará la venta de billetes), el pacto estatutario de no competencia no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 1 LDC ya que un pacto semejante es necesario para garantizar que la filial común puede desarrollar con plenitud y competitividad sus funciones en el mercado. Y la razón se encuentra en que la prohibición de competencia que pesa sobre los socios impide a éstos dañar a la filial común. Basta con que el socio tenga capacidad de influir decisivamente en la filial común para que sea razonable que no pueda competir con ésta aunque no participe en la gestión de la filial común. Porque si compite, tiene incentivos para anteponer sus intereses individuales como competidor en el mismo mercado que la filial común sobre los de ésta. Por ejemplo, bloqueando modificaciones en la estrategia de negocio de la filial común que puedan afectar a su negocio individual o transfiriendo a su empresa la información sobre la filial común a la que tiene acceso como socio. Y, razonando económicamente, concluye el BGH que, en tales condiciones,
“una prohibición de competencia sobre los socios de la filial común no solo no restringe la libre competencia, sino que la protege”

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