Un comentario de Jesús Casas a un post del blog ¿Hay Derecho?

Jesús Casas escribió el siguiente comentario a una entrada sobre la Ley Sinde

Bueno, partiendo del hecho de que algunos sí pagamos por todo lo que compramos, y ni se nos ocurre la mera posibilidad de “bajar” de Internet nada que no sea legalmente adquirido, ni dejar de pagar nuestro café, como el autor, ni dejar de pagar la tasa de basuras, por más injusta que sea, sin recurrirla si hay argumento legal, necesitaría una explicación para entender por qué una determinada forma de propiedad (la intelectual) tiene derecho a una protección mayor del Estado y del Derecho que el resto. Si Ud. se hubiera encontrado un “okupa” el regresar a encender su ordenador, hubiera comenzado para Ud. un largo suplicio legal sin Autoridades ni comisiones que velasen por su dominio: denuncia a la policía, juzgado de guardia, acción reivindicatoria o proceso penal. Además, en determinados casos tendría Ud. que pagar las tasas judiciales (tan de moda), a su abogado y procurador, etc., como bien sabe. Las mismas normas deben aplicarse a toda la defensa de la propiedad privada registrable. Si determinada propiedad es atacable por medios electrónicos en lugar de físicos, bastará que las medidas cautelares las tome un Juez (la ley le concede amplia capacidad para ello) como pudiera tomarla si hubieran entrado en su casa. Por tanto, respeto a la propiedad, todo el que dice la Constitución, pero en iguales condiciones para toda clase de propiedad. Lo que ocurre en este campo es que hay intereses contrapuestos con poderosos cabildeos por ambas partes y, ya se sabe, aquí se legisla a golpe de “lobby”. Ahora, que si a Ud. le parece que debe haber una Comisión para esto, pues a otros nos parece que debería haber otra para la defensa de la propiedad inmobiliaria y, si seguimos así, pues nada, ya mejor que papá Estado, en lugar de dotar una Justicia independiente y eficaz, sea el propietario de los bits y de los átomos. Espero que a los que han infringido el dominio de Dña. Luz Casal o de cualquier otro autor, la indemnicen conforme a Derecho, pero no me gusta nada que ni un céntimo de euro de mis impuestos se gaste en esa protección. Yo tengo que pagar la alarma de mi casa para que no entren, que Dña. Luz y las discográficas hagan lo mismo. Hay mecanismos legales sobrados en la legislación sustantiva y procesal, sin necesidad de leyes con apodo para proteger la propiedad, otra cosa es que funcionen, pero, ya digo, lo mismo le pasará a Ud. si le entran en casa. Todo esto está inventado desde hace milenios, lo que ocurre es que es más rentable no estudiarlo en la Facultad y luego inventarse mecanismos novedosos, siempre que paguen los demás, claro.

Valor de los extractos bancarios y empleado (del cliente) desleal

Hace algunos años escribimos esto

“Dado que es necesario determinar en cada momento el saldo porque éste resulta automáticamente de la compensación de abonos y cargos en la cuenta, tiene gran importancia en las cuentas bancarias la determinación del valor probatorio de los saldos comunicados por el banco y el silencio frente al envío de dichos saldos por el banco al titular.

No parece caber duda de la existencia de un deber de respuesta (ex art. 57 C de c) por parte del titular de la cuenta en caso de disconformidad con el saldo enviado por el Banco. El incumplimiento de este deber de hablar no tiene, sin embargo, por qué provocar la inimpugnabilidad del saldo, es decir, ni el envío por parte del banco del saldo constituye una declaración de voluntad ni el silencio del cliente tiene el carácter de una declaración de voluntad (de transigir) si existen discrepancia sobre los cargos y abonos, porque tal interpretación del silencio es, a todas luces, exorbitante. La cláusula de condiciones generales que pretenda atribuir tal efecto es, consecuentemente, nula (Auto AP Toledo 20-II-1995, AC 1995 nº 1054).

Ahora bien, parece una solución conforme con la buena fe afirmar que si, transcurrido un plazo de tiempo razonable sin impugnación por parte del cliente, el banco reclama -en su caso- el pago del saldo deudor de una cuenta, corresponderá al cliente la carga de la prueba de la incorrección del saldo (Así, STS 14.-VI-1985 -Ar 3270; con matices, reconociendo validez a la condición general que obligaba a protestar en caso de discrepancia, pero en sentido parecido, TS 14-III-1992 -AC 31(1992) p 2103; SAT Bilbao 21-V-1985, RGD (1986), p 2911; v., también, SAT Cáceres 4-VII-1988, RGD 1988 p 6166 donde se afirma que si bien la carga de la prueba del descubierto corresponde al banco, puede alterarse "en aquellos casos en los que la impugnación específica no sólo no se desarrolla... sino que el demandado adopta una actitud pasiva..." habiendo probado el banco, mediante el documento que recogía la orden del cliente, el mayor cargo efectuado en dicha cuenta; similar, SAP Toledo, 8-III-1993, AC 1993, nº 1124, p 1798: "reiterada y significativa actitud de silencio ante la pretensión actora, puesto que tampoco contestaron al requerimiento notarial"; SAP Córdoba 3-XII-1994, AC 1995-1, nº @ 435; SAP Madrid 26-I-2000, LA LEY, 8410; SAP Cádiz 15-VII-2002, Westlaw Jur 245249), carga que pesará de nuevo sobre el banco si el titular logra probar que aquél cumplió defectuosamente su deber de llevar la contabilidad de la relación porque se hubieran detectado errores o anomalías”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 resuelve el asunto planteado sobre planteamientos semejantes recordando las sentencias más recientes de la propia Sala. En el caso, el banco había pagado cheques contra la cuenta del cliente – una cooperativa – infringiendo las reglas recogidas en el contrato para disponer de los fondos, esto es, que los cheques debían ir firmados por dos personas distintas. El Supremo desestima el recurso del banco y niega que el silencio de la cooperativa frente a los extractos de la cuenta en la que se reflejaban las disposiciones fraudulentas realizadas por un empleado de la cooperativa y a pesar de lo que decía la condición general incluida en el contrato, pudiera interpretarse como consentimiento a tales disposiciones y valor de fijación del saldo de la cuenta. Y añade que, examinando los extractos, la cooperativa no podía saber si se estaba disponiendo fraudulentamente de los fondos

“El examen de los extractos de Caja no hubiera resultado significativo a estos efectos, porque la razón de la responsabilidad de la Caja no es el pago no atento de los cheques, sino el haber permitido la disposición sin la forma establecida en los acuerdos con La Cooperativa y en estos extractos mal podía la afectada comprobar si se había dispuesto bien o, por lo contrario, en contra de las obligaciones asumidas por la Caja en el contrato. En definitiva, que por medio del extracto, La Cooperativa solo podía saber de qué se disponía, no de la forma en qué se disponía.

.Y, al final, dice el TS algo que es bastante elemental pero que se olvida frecuentemente: el banco solo se libera de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de depósito (rectius, de servicio de caja) atendiendo a las órdenes del verdadero titular de la cuenta. El riesgo de “pagar mal”, esto es, pagar a un tercero no autorizado es un riesgo que, en principio, recae sobre el banco, no sobre el titular de la cuenta.

Además, debe recordarse, con la STS 277/2006 , que el Banco, en virtud del contrato de depósito, responde por culpa de los menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas, de su conservación y riesgos, que naturalmente comprende, entre otros, la desaparición del numerario que sólo cabe restituir al depositante, a sus causahabientes, o a la persona designada en el contrato.

Por eso decíamos en otra entrada que, cuando roban un banco, roban al banco, no a los que tienen sus fondos depositados en él.

Por último, nos llama la atención que el banco no intentara que se redujera la cantidad a cuya reposición fue obligado alegando que el que dispuso fraudulentamente de los fondos fue un empleado de la cooperativa, esto es, alguien de cuyos actos, de acuerdo con el art. 1903 IV  CC, la cooperativa había de responder. Si consideramos que la condena al banco fue una condena a indemnizar al cliente daños y perjuicios, habría, cuando menos, concurrencia de culpas.

Es un derecho fundamental disfrutar con salud de vacaciones remuneradas: si te pones malo, no son vacaciones

  Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

…el derecho… a… vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones … también está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, …no puede ser interpretado de manera restrictiva (…) la finalidad (es) permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente al derecho a causar baja por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad … (de lo que) se desprende que un trabajador que se encuentre de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales fijado previamente tiene derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad …carece de pertinencia el momento en que sobreviene dicha incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral… sería aleatorio y contrario a la finalidad del derecho … conceder ese derecho al trabajador únicamente a condición de que este último ya se encuentre en situación de incapacidad laboral cuando se inicie el período de vacaciones anuales retribuidas.

A la vista de cuanto precede debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de Junio de 2012 ANGED

Derecho a acceder a la carta que el Canciller alemán mandó a la Comisión Europea

No cabe duda de que corren malos tiempos para los del sector público que creen que los documentos que poseen son suyos. Hay un vendaval que pide transparencia. Como dijera aquel juez norteamericano, la luz del sol es el mejor desinfectante y como dijera otro, cuando alguien sabe que va a tener que salir desnudo, procurará prestar atención a su aspecto físico.

En el caso decidido – en casación – por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 2012 (Asunto Tierschutz contra la Comisión), se trataba de si una ONG alemana tenía derecho a que la Comisión le mostrara una carta del Canciller alemán a la Comisión Europea en la que se debía de decir algo sobre un proyecto industrial que se iba a desarrollar en una zona calificada como zona natural protegida. La Comisión se niega a facilitar el documento porque dice que el Gobierno alemán le ha denegado su consentimiento para tal cosa. El Tribunal de Justicia casa la sentencia del Tribunal General – que había desestimado el recurso de la ONG - y lo hace sobre la base de que si el documento está en manos de una institución europea, el derecho de acceso a los documentos obliga a la institución a facilitarlo salvo que se dé alguna de las excepciones previstas en el Reglamento 1049/2001 (intereses generales o de terceros y protección de los procesos de toma de decisión lo que es especialmente relevante para los documentos preparatorios de una decisión). Y el Tribunal de Justicia dice que la falta de consentimiento del Estado, cuando se trate de un documento de dicho Estado es una de esas excepciones pero que el Estado no puede denegar su consentimiento arbitrariamente de manera que la institución comunitaria – en este caso la Comisión Europea – ha de poder valorar si esa denegación del consentimiento está justificada en función de las razones aducidas por el Estado. Pues bien, el Tribunal General debió pedir el documento a la Comisión Europea para comprobar, por sí mismo, si la motivación alegada por el Gobierno alemán para negar su consentimiento a la publicación del documento era razonable o arbitraria.

75. … al no haber consultado él mismo dicha carta, el Tribunal General no pudo apreciar in concreto si podía denegarse válidamente el acceso a ese documento sobre la base de las excepciones recogidas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del Reglamento nº 1049/2001 y, por tanto, no pudo controlar la legalidad de la Decisión controvertida… .

76. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, resulta fundada la alegación de la recurrente de que el Tribunal General, por estimar que podía llevar a cabo el control que le incumbía sin consultar él mismo el documento cuya divulgación había denegado la Comisión, incurrió en un error de Derecho.

El Abogado General Cruz Villalón, en sus Conclusiones de 1 de marzo de 2012 dijo, al respecto,

66.      De ello se deriva que, en contra de lo que alega la Comisión, por lo que hace a la aplicación del artículo 4, apartado 5, del Reglamento nº 1049/2001, el control del juez de la Unión no se limita a un control prima facie. Por tanto, la aplicación de esta disposición no le impide proceder a un control pleno de la decisión de denegación de la Comisión, que debe cumplir, en particular, la obligación de motivación y que se basa en una apreciación material, por parte del Estado miembro afectado, de la aplicabilidad de las excepciones establecidas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del Reglamento nº 1049/2001.»

Y añadió – magistral -

En mi opinión, lleva razón IFAW al sostener que el Tribunal General debió ordenar, a efectos de su examen in camera, la aportación del documento litigioso a la causa con el fin de verificar por sí mismo la existencia y, por tanto, la aplicabilidad de las excepciones opuestas por la institución e invocadas en origen por el Estado miembro.

… 72.      En efecto, sin necesidad de entrar a precisar la intensidad que debe ofrecer el control jurisdiccional de la decisión denegatoria de acceso, es obvio que, por baja que pueda ser, dicho control debe realizarse siempre a la luz del documento litigioso en cuestión. En otro caso será imposible determinar si las razones invocadas por el Estado miembro concernido, por generoso que se quiera ser en su apreciación, se corresponden en alguna medida con la entidad real del contenido del documento cuya divulgación se deniega.

73.      El control jurisdiccional sobre la decisión denegatoria ha de versar sobre la motivación que la fundamenta. Y si dicha motivación se articula en la ponderación de los efectos que la divulgación del documento ha de producir sobre determinados bienes, valores o intereses, su control sólo será posible en la medida en que el Tribunal General pueda formarse su propio juicio acerca del contenido material del documento. Únicamente si conoce su contenido podrá el Tribunal General apreciar el fundamento de las razones aducidas por la Comisión y el Estado miembro concernido para impedir su difusión….

Queda por saber qué dirá el Tribunal de Justicia cuando el asunto vuelva del Tribunal General. ¿Es correcto que los Tribunales dejen a las instituciones comunitarias un “margen de apreciación” cuando se ven afectados derechos de los individuos? ¿Deben los tribunales limitarse a comprobar que las razones aducidas por el Gobierno alemán en este caso y refrendadas por la Comisión Europea son – valga la redundancia – razonables en el sentido de que sustentan suficientemente la decisión denegatoria del acceso al documento o debería ordenarse el acceso salvo que la Comisión Europea pruebe (carga de la argumentación) que se da plenamente alguna de las excepciones previstas en el Reglamento nº 1049/2001, esto es, que están en juego intereses públicos de mayor rango? Este caso no resolverá esta cuestión porque se trata de un documento de un Estado miembro “en manos de” la  Comisión con lo que la contestación del Tribunal de Justicia al primer motivo de casación, sobre la base de la Sentencia Suecia c. Comisión permiten augurar que el control jurisdiccional de la decisión de la Comisión no será tan intenso.

Pacta sunt servanda: prestación accesoria de trabajar para la sociedad bajo forma de condición resolutoria de la compraventa de participaciones

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012.

El socio mayoritario de Avidesa da entrada en el capital de la misma a antiguos directivos de la compañía como socios minoritarios pero, en lugar de imponerles una prestación accesoria de trabajar para la compañía y prever la exclusión del socio en caso de incumplimiento de la prestación accesoria (v., art. 89 LSC), lo que pacta es que la pérdida de la condición de trabajador por “incumplimiento” de sus obligaciones como tal apreciado éste por los socios antiguos (el socio fundador y otros dos), permitirá resolver el contrato de compraventa de las participaciones.

Uno de los socios minoritarios y director comercial mete la pata con la previsión de ventas, lo que provoca pérdidas a la compañía y el socio fundador lo despide y resuelve el contrato de compraventa de participaciones. En lo laboral, el despido se considera improcedente. En lo civil, las tres instancias mantienen la validez de la condición resolutoria y, por tanto, la pérdida de la condición de socio del trabajador despedido.

El Supremo afirma que la condición resolutoria no era puramente potestativa y, por tanto, no se estaba dejando la validez del contrato de compraventa al arbitrio de una de las partes (art. 1256  CC) porque se requería que la apreciación de lo insatisfactorio de la prestación laboral del socio minoritario se realizar por tres de los demás socios (el fundador y otros dos), lo que excluía que se tratara del “mero arbitrio” del socio fundador. Y afirma también que una cláusula semejante es perfectamente válida.

La cláusula contractual pactada había sido redactada con mucho cuidado y trataba de hacer frente a las probables objeciones a su validez

El contrato, entre otros pactos, disponía que para obtener y mantener la condición de socio de PUMALVERDE, S.L., constituía condición esencial e inexcusable la prestación de sus servicios profesionales en régimen de dedicación laboral plena, exclusiva y  "satisfactoria" a favor de ICE CREAM FACTORY COMAKER, S.A. durante un mínimo de seis años y la resolución de la compraventa de participaciones caso de incumplimiento durante el plazo mínimo de permanencia…"[a] los efectos de la presente cláusula, se entenderá que existe incumplimiento de un Nuevo Socio cuando el Socio Fundador, sin otra decisión vinculante más que la suya propia y la de, al menos, dos Nuevos Socios diferentes al incumplidor, comunique por escrito al Nuevo Socio incumplidor la existencia de una situación de incumplimiento. No obstará a dicha consideración, a los presentes efectos contractuales, el hecho de que el nuevo Socio niegue o justifique los hechos alegados o cuestione la relevancia de los mismos, o que, si fuesen objeto de un procedimiento laboral de despido, éste sea declarado improcedente. Todas las partes, tomando en consideración las especiales circunstancias que concurren en la presente operación, están plenamente de acuerdo en que quede al exclusivo juicio del Socio Fundador, conjuntamente con, al menos, dos Nuevos Socios, la interpretación de la concurrencia de los supuestos de incumplimiento siempre que los hechos alegados como constitutivos de incumplimiento sean ciertos, y hayan sido oportunamente comunicados al Nuevo Socio incumplidor, renunciando los Nuevos Socios a la exigencia de que se trate de un incumplimiento objetivamente grave y culpable".

Obsérvese que los que la firmaron eran conscientes de que resulta muy difícil demostrar ante un Juez – de lo social especialmente – el incumplimiento del contrato de trabajo por parte del trabajador y mucho más el incumplimiento “grave y culpable” que justifique la calificación del despido como procedente. De ahí que, con acierto, trataran de desvincular los supuestos de hecho del despido y de la resolución del contrato de compraventa de las participaciones: la condición resolutoria consistía en que el socio fundador y otros dos socios consideraran (arbitrium boni viri, no merum arbitrium) que el socio-trabajador no lo había hecho bien.

Obsérvese también que la cláusula es una apelación a los tribunales civiles para que respeten la libertad contractual. Nada obligó al socio-trabajador a firmar la cláusula y no tenía derecho a ser, además de trabajador, socio. Ninguno de los tres tribunales que entendieron del asunto consideraron que se hubieran sobrepasado los límites a la autonomía privada.

Queda la congoja – como estudioso del Derecho de Sociedades y de las prestaciones accesorias en particular – de que las partes no incluyeran una prestación accesoria y previeran que la pérdida de condición de trabajador comportaría la pérdida de la condición de socio. Desde luego, resulta un cauce mucho más natural para la finalidad que perseguían las partes que la condición resolutoria. ¿Por qué no lo hicieron? Porque nuestro Derecho de Sociedades es mucho más rígido de lo que debería o mejor, porque los operadores creen que nuestro Derecho de Sociedades es más rígido de lo que en realidad es, en parte, por culpa de los profesores de Derecho, en parte por culpa de los abogados y en parte por culpa de registradores mercantiles y la Dirección General de Registros. Hay que legislar y aplicar las normas del Derecho de Sociedades como lo que son, reglas de Derecho Contractual.

El Supremo lo borda: análisis de la validez de las cláusulas de no competencia en contratos de transmisión de empresa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012. En un contrato a través del cual los miembros de una familia separan sus negocios con traspaso de participaciones sociales, se incluye una

CLAUSULA DE NO COMPETENCIA.- A los efectos de esta cláusula se entenderá como empresa a CAUCHOS PUNTES, S.L., o cualquier otra sociedad mercantil en la que participa mayoritariamente en la actualidad o en el futuro la empresa mencionada, y que tenga la misma actividad a la desarrollada por el ella en el momento actual. Don  Luciano  y su esposa se comprometen expresamente a no competir con la empresa, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo, o a través de terceros, conjunta o individualmente desde la firma de este contrato, y durante el plazo de cuatro años. Por tanto, no podrán realizar actividades y/o actuaciones que directa o indirectamente coincidan en el mercado o puedan coincidir con las actividades y/o productos de la empresa, ni por cuenta propia ni ajena, ya sea en calidad de trabajadores, asesores, comerciales, consultores, accionistas, o cualquier otra figura análoga o similar.

El que la aceptó, pide su nulidad por varias razones incluyendo, naturalmente, su carácter restrictivo de la competencia y contrariedad al art. 1 LDC.

La sentencia de la primera instancia entendió que la amplitud de la cláusula rebasaba los límites admisibles en materia de competencia y estimó en parte la demanda. La sentencia de la segunda instancia entendió inaplicable la Ley de Defensa de la Competencia y la Comunicación de la Comisión Europea 2001/C 188/03 referida a la concentración de empresas, por tratarse de una compraventa de participaciones sociales.

La divergencia entre el Juzgado y la Audiencia resulta sorprendente y, a la vez, indicativo de la falta de claridad respecto a la aplicación del art. 1 LDC (prohibición de cárteles) a las cláusulas de “inhibición” de competencia incluidas en contratos en los que se transmite una empresa.

La intuición lleva a (i) considerar que el Juzgado se equivocó puesto que una cláusula de no competencia de una persona física “Don Luciano” respecto de una empresa “Cauchos Puntes” que no tiene ni de lejos posición de dominio en el mercado del vulcanizado y recauchutado es inhábil para afectar al mantenimiento de la competencia. Por lo tanto, el art. 1 LDC – y mucho menos el art. 101.1 TFUE – no es aplicable. Se olvida, a menudo, que la sentencia Remia del Tribunal de Justicia (de la que proviene una errónea jurisprudencia sobre las cláusulas de no competencia en contratos de compraventa de empresas) se refería a un caso en el que el comprador y beneficiario de la prohibición de competencia impuesta al vendedor ostentaba la mayor cuota en el mercado de referencia y en el que desarrollaba su actividad la empresa comprada. Por tanto, el Derecho de la Competencia podrá provocar la nulidad de una cláusula de no competencia cuando, por la potencia de las partes en el mercado relevante, la competencia en el mercado correspondiente se vea afectada o pueda verse afectada (un competidor menos y un competidor relevante).

La Audiencia también se equivocó, porque lo relevante no es si hay una concentración de empresas en el sentido del Reglamento de Concentraciones (es obvio que en una operación como la que fue objeto del pleito no se cumplían los umbrales que hubieran hecho aplicable dicho Reglamento y, por tanto, que hubieran obligado a las partes a obtener una autorización de la Comisión Europea o de la CNC por aplicación de la LDC), sino si se transfiere la clientela y el goodwill de manera que el que paga por ella (el comprador de las participaciones en este caso) tiene derecho a que el que cobra no recupere inmediatamente esos clientes montando una empresa por su cuenta o trabajando para otro (art. 1258 CC: los contratos por los que se cede una clientela obligan a abstenerse de conductas que impidan al que ha adquirido la clientela a “hacerse con ella”).

El Tribunal Supremo comienza descartando la aplicabilidad del Reglamento de Concentraciones y analiza la cláusula en términos semejantes a los que hemos utilizado aquí. Primero afirma que no se trata de cláusulas que tengan “por objeto” impedir la competencia, lo cual está muy bien porque, de acuerdo con la jurisprudencia Grundig-Consten, si el objeto fuera restringir la competencia, el examen de los efectos de la cláusula en el mercado sería irrelevante.

A continuación, califica –correctamente – las cláusulas de no competencia en contratos de transmisión de empresas como cláusulas accesorias en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas, según hemos visto, ex art. 1258 CC, aunque no se pacten expresamente. De esto hemos hablado largo y tendido en otro trabajo. Su legitimidad ex art. 1255 CC y como expresión de la libertad contractual y de empresa está fuera de toda duda.  El Supremo lo dice muy bien:

En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo ).
En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.
62. Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo,en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que "[c]hi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta" (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida

A continuación resume los argumentos que justifican la “eficiencia” de estas cláusulas

63. Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de cláusulas nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo.

Si se nos permite corregir al Supremo, las cláusulas de no-competencia en contratos de transmisión de empresa son beneficiosas para la competencia porque benefician al vendedor de la empresa ya que aumentan el valor de todas las empresas a la venta porque los compradores estarán dispuestos a pagar, ceteris paribus más por las empresas si saben que podrán apropiarse de todo el valor de las mismas porque los que se las venden no podrán quedarse con la clientela compitiendo al día siguiente con ellos. Esta comprensión de las cláusulas de no competencia como procompetitivas la debemos a David Friedman (1991).

Y concluye el Supremo estupendamente

En el presente caso, pese a que no se trata de la venta de una empre-sa sino de la de un importante paquete de participaciones por quien hasta fechas recientes había sido gerente de la empresa explotada por la sociedad cuyas participaciones enajenaba y trataba con clientes y proveedores, el pacto de no competir se enmarca dentro de un contrato cuya finalidad no es restringir la competencia.En este contexto la cláusula de inhibición está justificada salvo que por su duración, su ámbito geográfico y su contenido excediese de lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de las participaciones no se viera deteriorado por la actuación del transmitente.

Y termina refiriéndose a otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 de julio de 2005 que había considerado válida una cláusula de no competencia de 10 años de duración con una argumentación francamente incomprensible. Dijo la Audiencia en aquella ocasión que el pacto de no competencia por 10 años no resultaba afectado por la normativa de competencia

ya que tal pacto, como simple acuerdo entre socios de unas mismas entidades mercantiles, vinculado a las transmisiones de participaciones sociales llevadas a cabo entre ellos y por virtud de las cuales los vendedores perdieron su condición de socios, no se ve afectado en absoluto por tales normas sobre competencia que se proyectan, en exclusiva, sobre determinadas prácticas o acuerdos llevados a cabo por empresas, lo que no es el caso.

Lo interesante de esta última sentencia es que el obligado a no competir incumplió la cláusula mucho antes de que su vigencia hubiera expirado lo que plantea el problema de si cabe mantener su validez reducida (reducción conservadora de la validez) a, pongamos, cinco años si es que cinco años se considera el plazo máximo que viene justificado por la necesidad de proteger los intereses del comprador de la empresa en hacerse con la clientela.

A nuestro juicio, y sin perjuicio de lo que hemos dicho más arriba, no debería haber inconveniente en considerar válida la cláusula de no competencia en una versión “reducida” cuando sea realmente una cláusula accesoria – la de no competencia – que sirve a la finalidad del contrato en el que se incluye (compraventa de empresas en el caso). Dejamos para otra ocasión explicar por qué.

Cómo arreglar las sanciones en Derecho de la Competencia según Geradin

Damien Geradin ha publicado recientemente un paper sobre las multas en Derecho de la Competencia. The EU Competition Law Fining System: A Reassessment. Como todas las cosas de Geradin, merece ser leída (recogemos las que nos han parecido mejor de las críticas que formula a la práctica de la Comisión).

Primera crítica: incrementar las multas a las empresas no garantiza que se incremente la disuasión porque “the ability of undertakings to identify breaches of competition rules and discipline the employees that have committed such breaches is limited” . Y porque lo que garantiza la disuasión es castigar al que comete la infracción, no la responsabilidad del superior. Por eso todos los sistemas nacionales de Derecho sancionador y de la responsabilidad civil añaden la responsabilidad de la corporación en la que la conducta se ha desarrollado pero ésta no sustituye la responsabilidad personal del que ha cometido la conducta ilegal o dañosa.

Más sobre cómo debería ejercer su función revisora de las Decisiones de la Comisión Europea el Tribunal de Justicia

En alguna ocasión hemos dicho que el Tribunal de Justicia nunca cambia de opinión. Queríamos decir, explícitamente. Sin decirlo, sí que cambia de opinión. Por ejemplo, véase las decenas de sentencias sobre responsabilidad de las matrices por la participación en un cártel de una filial.

El otro ámbito donde el Tribunal de Justicia viene cambiando de opinión sin reconocerlo es en el del control judicial de las Decisiones de la Comisión. Nosotros hemos sostenido que la única forma de que el sistema europeo de Derecho de la Competencia sea respetuoso con los principios del Derecho Administrativo Sancionador, principios que están incorporados a todas las declaraciones de derechos incluido el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) pasa por que los tribunales europeos revisen, como un juez de apelación revisa la sentencia de un juez de primera instancia, las decisiones de la Comisión Europea. Y que tal “unlimited jurisdiction” se aplica a todas las Decisiones y no solo a las que acaban en la imposición de una multa (que es lo que prevé el art. 261 TFUE expresamente junto con el art. 31 del Reglamento 1/2003. ¿Por qué? Porque todas las Decisiones de la Comisión en Derecho de la Competencia son restrictivas de derechos fundamentales. No solo las Decisiones que aplican – con multa incluida – los artículos 101.1 y 102 (cárteles y abuso de posición dominante). También cuando la Comisión autoriza un contrato entre particulares (ya no lo hace) o cuando la Comisión autoriza una operación de concentración con o sin condiciones, está ejerciendo una potestad que le autoriza para interferir en las relaciones entre particulares y para limitar la libertad de éstos para configurarlas como tengan por conveniente. Hay un derecho fundamental a comprar una empresa y el control de concentraciones constituye una limitación a ese derecho fundamental. Limitación, naturalmente, justificada “constitucionalmente” pero que no por ello deja de ser una limitación. Y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a que estas decisiones sean revisadas ilimitadamente por un tribunal.

Por este motivo, a mi juicio, también en este aspecto, el Derecho de la Competencia merece una profunda revisión desde sus fundamentos. D. Gerard llama la atención sobre un asunto menos general pero más grave: que ni siquiera en las Decisiones de la Comisión que incluyen la imposición de una multa los tribunales de Luxemburgo realizan una revisión “ilimitada” de lo que ha hecho la Comisión. A pesar de que dicen que su jurisdicción es ilimitada cuando se ha impuesto una multa y que dicen que pueden revisar toda la Decisión, lo cierto es que

when carrying out the legality review of Commission decisions, the EU Courts resort to different standards of review, which means that they vary the level of intensity of the scrutiny exercised over various parts of the Commission reasoning. If questions of law and fact are subject to full and unqualified review as to their legality and accuracy, the review of technical assessments, especially of an economic nature and other so-called policy matters, such as the setting of fines, are subject to a deferential standard known as “manifest error of assessment.” The growing reliance on that deferential standard, which was originally made possible by the limits inherent to the EU Courts’ annulment jurisdiction, has been perceived as particularly problematic in recent years.

Gerard tiene razón en lo que a la determinación de la cuantía de las multas se refiere. En otro trabajo previo ya había llamado la atención sobre este extremo: que los Tribunales parten de la aceptación de la policy de la Comisión en relación con la finalidad de las multas y los medios para alcanzar sus objetivos. El Tribunal de Justicia no tiene su propia opinión sobre el tema.

the Commission enjoys a “particularly wide discretion, as regards the choice of factors to be taken into account for the purposes of determining the amount of the fines”

Case C-289/04P Showa Denco v Commission (Graphite Electrodes) [2006] ECR I-5859, para 36.

Con semejante afirmación ¿cómo puede decirse que los Tribunales revisan “ilimitadamente” las Decisiones que imponen multas?  Y el legislador comunitario tampoco (recuérdese que el Reglamento 1/2003 apenas se limita a decir que la multa no puede superar el 10 % de la facturación de la empresa y ser acorde a la gravedad y duración, art. 23.2).

Y sin policy setter ni juez que la controle, el margen de discrecionalidad de la Comisión es pasmosamente amplio. Que la Comisión fije las policies comunitarias no es un problema. Al fin y al cabo es una suerte de “gobierno” en el sistema constitucional europeo. Pero que fije la política en materia de sanciones sí que es un problema. Porque ningún Gobierno nacional lo hace si no es con un sometimiento estricto al principio de legalidad, tipicidad y control jurisdiccional ilimitado de la aplicación del Derecho sancionador.

La discrecionalidad de la Comisión se despliega no en la fijación concreta de la multa en un caso concreto (la Comunicación de la Comisión al respecto es muy detallada) sino en los criterios para fijar las multas y su cuantía. En este blog hemos criticado la práctica de la Comisión a menudo. Por ejemplo, nos parece absurdo que sea relevante el tamaño de la empresa para calcular la multa. Pero compárese con la actitud del CAT británico cuando revisa las multas impuestas por OFT. No es que no le vincule la Comunicación de la OFT (la Comunicación de la Comisión Europea no vincula al Tribunal de Justicia) es que ni lo leen. Se forman autónomamente su criterio acerca de cual es la multa adecuada para el comportamiento enjuiciado. En Luxemburgo no ocurre tal cosa porque, como explica bien Gerard, los jueces vienen de unos tiempos lejanos en los que eran jueces de lo contencioso-administrativo que se limitaban a controlar la legalidad de las Decisiones de los órganos de la Unión Europea. 

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Levantar el velo, sin más, no se puede

Un franquiciador de transporte urgente ve como varios de sus franquiciatarios se “largan” con un competidor y lo hacen constituyendo nuevas sociedades. Algunos de ellos le dejan cantidades a deber y los demanda. Consigue que se condene al pago de esas cantidades a las sociedades franquiciatarias pero, en el caso de esta sentencia, demanda también al administrador y socio mayoritario de una de ellas. Las sentencias de 1ª y 2ª instancia condenan a la sociedad franquiciataria pero no condenan al administrador. El franquiciador insiste. Y el Tribunal Supremo rechaza todos sus argumentos:

- no se ha ejercido la acción social o individual de responsabilidad contra el administrador

- que hubiera una estrategia concertada entre los franquiciatarios para irse a la competencia no justifica la condena del administrador de uno de ellos, sin más.

- el levantamiento del velo procede cuando se da alguno de los casos descritos en la jurisprudencia o en la doctrina. Pero que una sociedad limitada deje deudas sin pagar no justifica, por sí solo, hacer responsable de las mismas al socio mayoritario. Si el socio mayoritario ha “traspasado” el negocio a otra sociedad y ha dejado sin medios a la sociedad primitiva, procederá el levantamiento del velo con la nueva sociedad porque exista fraude de acreedores en la constitución de la nueva sociedad o procederá declarar la responsabilidad del administrador ex art. 1902 CC (la llamada acción directa) en cuanto sea personalmente responsable – lo ha provocado – del impago de la deuda por parte de la sociedad “abandonada”.

Parece como si el Tribunal Supremo, en esta Sentencia de 30 de mayo de 2012 reprochara al demandante haberse equivocado de medio a medio en las acciones ejercitadas. Porque, en el estado actual de nuestro Derecho, las posibilidades de un acreedor para hacer responder al administrador de una sociedad insolvente de las deudas sociales son muy amplias, de modo que no se entiende bien que la demandante pretendiera que se condenara al administrador sobre la base de la doctrina del levantamiento del velo.

La doctrina del levantamiento del velo incluye dos grandes grupos de casos: los de aplicación de normas (la aplicación correcta de la norma de acuerdo con su finalidad obliga a prescindir de la interposición de una persona jurídica) y los de extensión de responsabilidad (sobre la base del fraude de acreedores, de la protección de la apariencia etc). Este caso parece del segundo grupo. El demandante acusa al demandado de haber vaciado la sociedad y constituido una nueva con la que continúa el negocio dejando sin pagar las deudas de la primera. Pero, claro, eso hay que probarlo.

La equidad en la compensación por clientela ex art. 28 LCA se refiere tanto al an como al quantum

Lo único que constituye objeto de examen en esta casación es si cabe recurrir a la equidad no sólo para apreciar la procedencia de la indemnización por clientela, sino también para cuantificarla, en concreto para reducir la concedida en primera instancia… el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los
parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA … Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.

De manera que, como la Audiencia Provincial había rebajado, haciendo un juicio equitativo, la cuantía fijada como compensación por clientela por el Juez de 1ª Instancia, el recurso de casación se desestima porque no corresponde al Tribunal Supremo (como sí correspondía a la Audiencia Provincial en relación con el JPI) revisar esos juicios de equidad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012

Canción del viernes en lunes: Talking Heads Dream Operator

Responsabilidad solidaria de los miembros del consejo de administración

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 (la de la AP era de septiembre de 2009)

Si el órgano de administración es un Consejo de Administración, debe existir un acuerdo de convocatoria por parte de este órgano de administración. Por ello, en un supuesto como el presente, el incumplimiento del deber de convocar la Junta de Socios para que adopte el acuerdo de disolución es imputable al Consejo de Administración, y por ende a todos sus miembros, a no ser que conste que alguno de ellos adoptó todos los medios a su alcance para que el Consejo convocara la junta.

En consecuencia, la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales que el art. 105.5 LSRL , en su redacción anterior a la Ley 19/2005, hacía derivar del incumplimiento del deber de convocar la Junta de Socios dentro de los dos meses siguientes a la aparición de la causa de disolución prevista en el art. 104.1.e) LSRL (perdidas que reducen el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social), alcanzaba, en el caso objeto de enjuiciamiento, a todos los miembros del Consejo de Administración, entre los que se encontraba Dña.  Fermina  , sin que conste acreditado en la instancia ninguna circunstancia que pudiera eximirle de responsabilidad.

La Audiencia Provincial había “liberado” a Dña Fermina que era consejera, diciendo que no era administradora. Quizá porque no intervenía de verdad en la gestión.

Diseño: caso Hansgrohe

En suma, el problema fundamental que el caso plantea consiste en cómo debe examinarse la existencia del requisito de la singularidad, particularmente, qué concretos datos son relevantes para ello. Mientras que la parte actora pretende que se debe tomar en consideración de forma global el producto para hacer el juicio comparativo con el diseño, la demandada … sostiene que el juicio comparativo únicamente se puede llevar a cabo a partir de aquellos aspectos en los que se pueda estimar que el diseño que haya aportado novedades al previo estado de las formas en la industria. O, dicho de otra forma, que no se pueden tomar en consideración las formas que eran comunes en el momento del registro.
Compartimos el punto de vista de la demandada. Aunque el enjuiciamiento sobre la singularidad debe ser sintético (no analítico) y realizado desde la perspectiva de una visión de conjunto, no por ello debe hacerse desde la perspectiva de todos los elementos que el diseño registrado contiene sino que al realizarlo no se pueden tomar en consideración más que aquellos elementos en los que pueda considerarse que el diseño protegido haya introducido novedades en el estado de las formas, esto es, lo que propiamente podemos considerar que el registro protege. En otro caso se estaría extendiendo la protección a formas comunes, previamente conocidas y que por sí mismas no merecen protección, por el simple hecho de que el nuevo diseño las hubiera incorporado.

En suma, si bien la demandada acepta que su realización no está muy alejada del diseño protegido, sí lo está tanto como éste lo estaba del estado de las formas conocidas en el momento del registro. Ello nos obliga, aunque la demandada únicamente haya opuesto la excepción de nulidad de forma subsidiaria, a comenzar por el examen del grado de diferenciación que el diseño registrado presenta respecto del estado de las formas de la industria conocido en el momento del registro

Y cita las STJUE de 20 de octubre de 2011 (asunto C-281/10 , Pepsico v. Grupo Promer y OAMI) y la Sentencia del Tribunal General de 18 de marzo de 2010 (asunto T-8/07 , Grupo Promer v. OAMI y Pepsico)

En cuanto a la novedad, dice que

“procede de algunos detalles que el diseño incorpora, que estimamos que son suficientemente relevantes como para merecer la protección, esto es, sirven para distinguir sustancialmente el diseño de las formas previamente conocidas.

En cuanto a la singularidad

el art. 7.1 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial , se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes

En cuanto a que la imitación sea inevitable porque el diseño imitado es una “exigencia del mercado”

En el supuesto que enjuiciamos no puede hablarse en un sentido tan estricto de una "exigencia del mercado", esto es, de un requisito sin el cual el producto no podría entrar en el mercado, si bien las tendencias del mercado, cuando son tan acusadas como en el caso ocurre, se aproximan mucho a una verdadera exigencia de mercado. Por consiguiente, si bien en principio existe un alto grado de libertad en el diseño del producto (unos grifos de lavabo y de bidé), está acreditado que desde el momento en que se popularizaron los sistemas que mezclan agua fría con agua caliente y el monomando, las tendencias del mercado han conducido a un importante acercamiento entre algunas formas básicas en el diseño de la grifería, entre las que se encuentra la incorporación de un (i) cuerpo central cilíndrico, (ii) el caño con forma de otro cilindro más pequeño y (iii) un mando único situado en la parte superior del cilindro central con forma de sombrerete con un vástago de forma cilíndrica.

Por último, en cuanto a la comparación entre el diseño imitado y el imitador:

Tomando en consideración todas esas circunstancias de forma conjunta concluimos en que el usuario informado de referencia puede distinguir claramente entre los diseños registrados de la actora y las11
realizaciones conocidas como ALP-TRES de la demandada, concretamente, de los modelos núm. 183103, 183120, 188103 y 188120, lo que permite concluir que no existe infracción.

Es la SAP Barcelona de 27 de abril de 2012

Back to the Basics, Glaeser

Mathematical models create discipline. They ensure that we specify our assumption and that our conclusions then follow from our assumptions. Statistics then provide us with indispensable tests of our theories.

But we need to always remember that data and statistical tests never prove a theory. Typically, many different theories can explain almost any observed phenomenon. Data  allows us only to reject a theory. The theories that survive are those that haven’t been rejected yet, and that’s a good reason for humility.

There is a strong predisposition within economics to emphasize individual freedom. Our theories start with the assumption that giving individuals more choices is a good thing — and that assumption leads to the view that people benefit from having more money or lower prices for the goods that they buy.

That assumption doesn’t mean that all regulation is bad or even that, in some cases, people are better off facing fewer soups on a supermarket shelf. Even though people value more choices, they also value information, and an overload of choices can make it hard to figure out which soup is really best. But our assumptions do put freedom first… with a longstanding tendency to view the interests of the government as being distinct from the welfare of the people… Both markets and governments are quite imperfect, and it is important to weigh their failures against each other.

Edward Glaeser 

La economía de la educación on-line: Udacity o cómo acabar con los ni-ni

Eli Dourado ha dicho en su blog que el modelo de educación on-line como negocio ha fracasado. Creo que por las mismas razones que fracasan (y triunfan) las empresas con ánimo de lucro (sin ánimo de lucro) en otros sectores como en el cuidado de los ancianos y muchos otros ámbitos, predominan las empresas non-profit. Esto es, y como dijo Hansmann, porque las empresas que no reparten sus beneficios entre sus accionistas o propietarios tienen menos incentivos para rebajar la calidad.

Así – dice Dourado - si una universidad privada que trata de obtener beneficios suspende a muchos de sus alumnos, no es probable que consiga que nuevos alumnos se apunten en el futuro por lo que tienen incentivos para rebajar los estándares de exigencia progresivamente. Una universidad que no tenga ánimo de lucro (privada o pública) puede hacer una “promesa” de mantenimiento de los estándares más creíble ya que no dependen, en la misma medida, de que se apunten cuantos más alumnos, mejor (más ingresos). Por eso, dice Dourado, la educación for profit ha funcionado bien en ámbitos donde el cliente puede comprobar la calidad de lo que recibe a cambio de su dinero, por ejemplo, el aprendizaje de idiomas, justo donde las non-profit no tienen una ventaja especial.

Una de las funciones (algunos dicen que la única función) básicas de la enseñanza universitaria es la de screening, esto es, la de dar información a los empleadores sobre la calidad de los jóvenes que acceden al mercado de trabajo. Si una Universidad tiene prestigio y un alumno ha sacado buenas notas en esa universidad, el empleador puede confiar en que el alumno será un buen trabajador o, cuando menos, mejor que otro comparable que no haya asistido a clases a esa universidad o haya sacado peores notas.

Dourado ve Udacity  como un nuevo modelo de negocio en la educación on-line. En lugar de cobrar a los alumnos por los cursos (el coste de atender a un alumno más, es decir, el coste marginal es despreciable porque ni siquiera emplean seres humanos para evaluar y poner las notas a los alumnos, de manera que el principal coste marginal de una universidad presencial es un coste fijo), cubren sus costes fijos recurriendo a los empleadores que obtienen información sobre la calidad de los candidatos a través de Udacity, o sea, vendiéndoles sus bases de datos.

Si las bases de datos de los que han realizado los cursos son buenas y – y esto es un gran condicional – las evaluaciones de Udacity mediante inteligencia artificial pueden extenderse a los trabajos escritos de cierta longitud, el modelo podría funcionar – dice Dourado – para materias donde las cualidades necesarias para superar los cursos de Udacity sean muy valiosas. Y, podría añadirse, se resuelve el problema de los incentivos de los profesores para bajar el nivel de exigencia ya que la evaluación se realiza mediante programas de ordenador, lo que es una garantía para los que utilicen las notas obtenidas en dichos cursos como criterio para contratar a un futuro empleado.

Si seguimos razonando en los mismos términos, herramientas como Udacity podrían permitirnos acabar con los ni-ni en un plazo no muy largo de tiempo y mejorar los incentivos de los desempleados para intensificar la búsqueda de trabajo. Los primeros cursos que Udacity ofrece están relacionados con la informática. Es obvio que, en EE.UU., pero también en Europa, los profesionales de la programación y la informática son los más demandados. Si se condicionan las prestaciones públicas de carácter subvencional a la superación de los cursos de Udacity, habremos matado muchos pájaros de un tiro: dar formación de calidad a los parados y a los jóvenes que ni-estudian-ni-trabajan; darla de forma muy poco costosa para las arcas públicas; habremos reducido la corrupción en las prestaciones de desempleo y reorientado a los parados atascados en sectores que carecen de futuro. Si los empresarios valoran la formación obtenida o las cualidades necesarias para superar estos cursos, se ajustarían mejor oferta y demanda de trabajo.

PS. Como habrán podido observar, he dado por supuesto que los cursos de Udacity están muy bien y que proporcionan lo que prometen. Es fundamental que no encarguemos a la fundación tripartita para la formación crear la Udacity española. Porque entonces, tendremos, esto…

¡Qué cabreo!

Acabo de entrar en la página web – nueva – de la Facultad de Derecho de la UAM. Para encontrar un working paper que colgué en la página del área hace algunos años y vincularla a una entrada que estoy redactando. No he conseguido encontrarla y, me temo, que la hayan “descolgado”. No es así, pero ahora no sé como acceder. Porque ahora la conexión a las publicaciones de los profesores se hace a través de dialnet (que está muy bien) pero que solo recoge los textos completos si están publicados en la red en alguna revista como InDret.

O sea, que voy a tener que volver a colgarlos en Scribd. ¡Si es que todo se hace para mejorar!

Los deberes fiduciarios según Ribstein

Market participants are expected to act selfinterestedly.

As Arthur Laby has recognized: “When acting as a dealer, the firm seeks to buy low and sell high – precisely what the customer seeks. It is hard to see how any dealer can act in the ‘“best interest’ of his customer when trading with her.”

Si hay alguien que ha estudiado inteligentemente el deber de lealtad en el Common Law en relación con el Derecho de Sociedades es Larry Ribstein. Este trabajo de enero de 2011 resume su posición sobre la materia y sus conclusiones son trasladables, casi in totum al Derecho continental. Su definición de un fiduciary duty o deber de lealtad en sentido estricto puede compartirse: pesa sobre alguien un deber de lealtad cuando su contraparte le ha atribuido la facultad de gestión de su propiedad y no le ha establecido límites y directrices de conducta concretas. Es decir, cuando se ha producido una “open-ended, broad delegation of power to manage another’s property De manera que sólo habrá un fiduciary sometido a tales deberes incluso a falta de pacto en los casos en los que una de las partes confía a otra la gestión de sus bienes sin limitar su discrecionalidad mediante instrucciones concretas y completas. Casos de fiduciaries se limitan así a los trust y al papel de los administradores de sociedades de capital disperso donde hay muchos accionistas ninguno de los cuales está en condiciones de controlar lo que hacen los administradores que, de esta forma, disfrutan de un poder fácticamente ilimitado sobre los bienes que constituyen el patrimonio social y que son propiedad de los socios.

Ribstein opone esta definición estrecha del deber de lealtad a una mucho más amplia que incluiría el deber de actuar diligentemente – que es una regla dispositiva en todos los contratos de arrendamientos de servicios – y, en general, todas las obligaciones exigibles incluso aunque no hubieran sido pactadas expresamente porque reflejan lo que es normal que se pacte; lo que pactarían dos sujetos cuidadosos y decentes etc., es decir, lo que aparece reflejado en nuestros artículos 1258 y 1284 CC o 2, 50 y 57 C de c. Una concepción coherente con ésta pero más amplia conduciría a imponer un deber ex bonae fidei a cualquiera que pueda afectar con su conducta al patrimonio de la otra parte sin consentimiento de ésta. O sea, sin que el titular del activo haya consentido o haya podido consentir o denegar el consentimiento en relación con la actuación de la otra parte. Como decimos, es una concepción que coincide exactamente con la de Ribstein (y procede, por lo menos, de la doctrina alemana de los años 60 del pasado siglo) pero enmarca los deberes fiduciarios de los administradores sociales en una comprensión más amplia.

¿Es preferible una concepción estrecha o amplia? A los europeo-continentales nos gusta partir de la cláusula general (la buena fe) e ir “concretizándola” hasta llegar al análisis, por ejemplo, de las doctrina de las corporate opportunities como una expresión del deber de lealtad. Ribstein dice que esta doctrina no forma parte de su concepción de los fiduciariy duties entendidos estrictamente, sino que “It simply reflects the limits on business owners’ and agents’ rights to property owned by the firm”. Pero es resultado de que el agente – el administrador social – tiene unos poderes abiertos que le autorizan, en principio, para renunciar a una oportunidad de negocio en nombre de la sociedad y aprovecharla él mismo, de manera que nosotros tenderíamos a considerarlo como una concreción de su deber fiduciario.

Ribstein considera preferible una concepción estrecha por dos razones. La primera tiene que ver con las constricciones a la conducta de la parte del contrato que disfruta de esa “delegación de poderes” (o posibilidad de decidir sobre los bienes ajenos sin consentimiento del titular): el Derecho contractual “normal” proporciona mecanismos de control de la conducta de las partes de un contrato pero se requieren normas “especiales” para controlar a los fiduciarios. Por ejemplo, si podemos observar que el jardinero holgazanea o no corta con mimo las azaleas, lo despedimos y le cortamos sus ingresos futuros, de modo que, si sabe que le observamos o si su negligencia/diligencia se refleja en los resultados podremos “castigarle” o premiarle en forma de no mantener/mantener con él futuras relaciones de servicios. La segunda es que si el titular de los derechos confiados a la otra parte dispone de mecanismos eficaces de control de la conducta del que gestionará esos bienes, no habrá que considerar como fiduciary al gestor.

La relevancia de aceptar una concepción amplia o estrecha se encontraría en el estándar o patrón de comportamiento que consideramos exigible a un fiduciary y que no consideramos que forma parte de comportamientos “correctos” o “leales” exigibles generalmente a los contratantes. Si alguien es fiduciario en sentido estricto, esto es, si otro le ha atribuido la gestión de sus bienes a través de una delegación abierta de poderes, resulta como contenido fundamental de su posición la obligación de anteponer los intereses del principal a los propios o a los de cualquier otro tercero. Esa no es la obligación que resulta ex art. 1258 CC. No es la que resulta para el socio cuando ejercita sus derechos en el seno de la sociedad (le está vedado perseguir ventajas particulares a costa del interés común de todos los socios, pero no ha de anteponer el interés de la sociedad al propio). Por eso los accionistas no tienen deberes de lealtad frente a los acreedores sociales ni respecto de los trabajadores. Respecto de éstos, lo que ha de hacer la sociedad es cumplir los contratos correspondientes, incluyendo las obligaciones que resultan del art. 1258 CC.

In contrast to fiduciary duties, the implied covenant enables contracting parties to act selfishly as long as this conduct is at least broadly consistent with the parties’ ex ante expectations based on the contract

Ni siquiera es la obligación que resulta para el comisionista respecto del comitente. Dice Ribstein que no, porque en esa relación – en general en las relaciones de agency – los costes de transacción no son tan elevados como para impedir que el principal se proteja frente a los riesgos derivados de confiar la toma de decisiones sobre su propiedad a otro

Because the principal can negotiate to be paid to cover the risks resulting from separation of ownership and control, both parties have incentives to contract for monitoring and bonding mechanisms – including incentive compensation and control devices – designed to minimize these risks

O sea que la imposición de deberes de lealtad debe reservarse para los supuestos en los que se produce una delegación de poder abierta (las facultades del fiduciario no están “listadas”) junto con elevados costes de contratar el control de la conducta del fiduciario. Porque el estándar de conducta que imponemos al fiduciario es muy exigente: es un deber de actuación desinteresada o, en castellano, un deber de anteponer los intereses del principal sobre los propios del fiduciario.

The strictness of the fiduciary duty helps explain its limited scope. A duty of self-abnegation is only rarely appropriate in a competitive marketplace. Such a duty is usually excessively costly when applied to commercial dealings because it undermines the incentives that motivate business people to provide high-quality goods and services.

El dilema para el legislador es el siguiente: cuando regula supletoriamente el contrato de comisión, por ejemplo, esto es, un contrato en el que según Ribstein no hay necesidad de imponer un deber de lealtad ¿debe fundar su régimen en la idea de que el comisionista es un fiduciario del comitente y, por tanto, imponerle la obligación de anteponer los intereses del principal a los propios? Eso es lo que resulta de los artículos 244 ss C de c. Y está bien que así sea. Son normas dispositivas (no son penalty default rules). Reproducen lo que habrían pactado las partes pero permiten a las partes cambiarlas. Por tanto, no suponen que los costes de contracting around the rules son elevados. El caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 (poder en interés del representante y autorización para autocontratar) así lo refleja.

La cuestión más difícil pasa por determinar cuándo debe imponer el legislador un deber de lealtad en este sentido estricto de actuación desinteresada de forma imperativa. Ribstein dice que cuando los costes de transacción sean elevados. Por ejemplo, cuando limitar el poder “delegado” (para evitar que el fiduciario abuse) provoque la pérdida de las eficiencias derivadas de la delegación en primer lugar. En el caso de los administradores sociales, la delegación del poder por parte de los accionistas es imprescindible para obtener las ventajas del management centralizado y por especialistas sin perder las ventajas de la diversificación en las inversiones. Si los accionistas no quieren perder éstas, han de delegar de forma “open-ended” en especialistas la gestión de sus inversiones. Y como no es posible delimitar concretamente la conducta de los administradores sin perder tales ventajas, recurrimos a un “second-best” que consiste en revistar su conducta, a posteriori, enjuiciándolas bajo el estándar del comportamiento desinteresado.

Que haya otros mecanismos de mercado o extrajurídicos que garanticen que el fiduciario se comportará como debe – en esto discrepamos de Ribstein – no es relevante en este juicio a posteriori. Sí que lo es para el diseño de la posición del fiduciario. Podremos convertir a los administradores sociales en “delegados con poderes abiertos” de los accionistas porque existen todos estos mecanismos que limitan sus posibilidades de apropiarse de los activos gestionados o despilfarrarlos. Porque el más exigente de los deberes de lealtad no podría evitar enormes cantidades de robos y despilfarros. Pero en el juicio a posteriori del comportamiento del fiduciario, no es ningún consuelo que el administrador no tuviera incentivos para robar o despilfarrar si, el hecho es que robó o despilfarró.

Pero Ribstein tiene razón en que incluso en los casos más evidentes en los que hay que imponer un deber de lealtad en sentido estrecho, debe permitirse a las partes derogar o limitar esos deberes mediante contrato. Naturalmente, siempre que podamos considerar que, efectivamente, la derogación o limitación de los deberes se ha contratado (consentido en un entorno competitivo).

Instead of forbidding fiduciary contracts, the law might impose conditions on how parties contract around fiduciary duties that take account of the special circumstances of fiduciary relationships, particularly including the inherent disparity of knowledge and sophistication between entrustor and trustee. For example, courts and legislatures might require fiduciaries to make affirmative disclosures, obtain explicit consent to modifications, or specify a minimal level of duties and remedies

Los casos de las LLP que hemos analizado en otras entradas son un buen ejemplo.

Los asesores no son fiduciarios: “One who is only an adviser or professional sells advice, not management”. Eso no quiere decir que no puedan incurrir en conflictos de interés. Y que tienen que revelarlos para que el cliente pueda apreciar el valor del consejo o asesoramiento. Pero si lo oculta, es fraude. No es que el asesor no haya actuado desinteresadamente, es que ha engañado al dar su asesoramiento.

The advice’s value depends on whether it is tainted by self-interest. Investment advice, for example, may be a “credence good” whose value is not apparent at the time of sale. Indicia of soundness, such as the absence of conflicts, enable clients to evaluate the advice. An advice seller accordingly may have to disclose material conflicts that significantly affect the value of the advice, just as the seller of any product may be required to disclose important features of the product…One who decides not only to obtain advice from an expert but to entrust her property to the expert’s management ceases to make her own decisions concerning whether and how much to rely on each of the fiduciary’s judgments… It traces back to SEC v.Capital Gains Research Bureau, Inc., which held that an adviser’s “scalping,” or purchasing shares before recommending them and then selling on the rise in market price, “operates as a fraud or deceit upon any client.” While the Court referred to investment advisers as fiduciaries, its holding was based on an interpretation of the common law of fraud, and amounts only to a duty to disclose the material fact of an adviser’s self-interest rather than a fiduciary duty of unselfishness.

El principal mecanismo para controlar al fiduciario al margen del jurídico (civil = deber de lealtad; penal = administración desleal) es la remuneración. Al respecto, las partes han de contratar y pueden diseñarla de manera que la actuación desinteresada sea el resultado más probable.

Canción del viernes en miércoles: Vivaldi, concierto para dos trompetas

Por qué los españoles no deberíamos apoyar la “olla común” de deuda

En el Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) se publicó ayer un artículo de una señora que se llama Heike Göbel (los que quieran ser periodistas, que no estudien periodismo. Que estudien otra cosa y luego hagan formación profesional de periodista. Esta señora estudió cultura india y luego Economía en Friburgo y Heidelberg). Habla de por qué es una mala idea hacer un “Schuldentopf” en Europa, idea que ha propuesto el Consejo de Asesores Económicos, un think-tank alemán.

Yo no entendía por qué no se imprime un billón de euros y se repartía, en proporción al PIB de cada país entre los Estados europeos con obligación de destinarlo prioritariamente a devolver deuda pública. Y después de leer este artículo me doy cuenta de por qué una solución así puede no funcionar. No porque genere inflación. Parece que si los salarios no suben, semejante emisión de dinero no tendría por qué generar una inflación desatada como no lo ha hecho la enorme puesta de dinero en circulación por parte del Banco Central Europeo en estos últimos años casi equivalente a la de la Reserva Federal con su famoso quantitative easing.

La propuesta del Consejo de Asesores Económicos consiste en meter en la olla común la deuda pública “antigua” por unos 2,3 billones de euros y que su pago (intereses y capital) sea realizado por todos los países en común.

Esta propuesta es equivalente a cualquier otra de mutualización de la deuda pública europea, o sea, de hacer una “olla común” en la que echar todas las deudas de todos. Un jubileo, vamos, pero que sólo afectaría a la deuda pública antigua y hasta el 60 % del PIB de cada país.

La periodista critica la propuesta de hacer una olla común con la deuda pública porque supone enterrar el principio fundamental de la unión monetaria: cada país ha de apechugar con las consecuencias de su política económica y financiera y no pretender – como en el cuento chino – que su deuda pública (o la privada de la que deba/quiera responder) sea pagada por los demás.

Ya se pueden imaginar cómo ha reaccionado el Bundesbank a la propuesta de los expertos. Del artículo, me interesa el argumento del riesgo moral. Igual que con mi sugerencia de la emisión del billón de euros, los autores de la propuesta son conscientes de que, con políticos como Berlusconi, no hay ninguna garantía de que, una vez liberados del yugo de la subasta del martes y del jueves, volvamos a empezar con el sobreendeudamiento. Los reyes que concedían jubileos eran plenamente conscientes del riesgo moral y no les planteaba problema alguno (los deudores eran más que los acreedores y la vida no era tan larga en aquellos tiempos).

Los autores de la propuesta eran plenamente conscientes del riesgo moral y por eso preveían medidas que ellos consideran duras para asegurar que ningún país vuelve a las andadas. Por ejemplo, obligar a los Estados a depositar su oro y divisas a modo de prenda por si dejan de pagar su parte o exceden el límite de deuda.

Y aquí es donde empieza la crítica de Göbel. Porque la propuesta de los cinco profesores de Economía (hace muchos años que Alemania no da grandes economistas ¿por qué será?) exigiría una disciplina - peer pressure – colegial durante 25 años, que es lo que se tardaría en pagar toda esa deuda. Es inimaginable la situación de Europa dentro de 25 años y pensar en que se puede obligar a un político a cumplir un pacto a tan largo plazo es, simplemente, creer en las hadas. El Bundesbank cree que los acreedores y el tipo de interés es el mecanismo más eficaz para asegurar la disciplina presupuestaria y fiscal de los Estados por lo que cualquier medida que alivie dicha presión se traducirá en una “vuelta a las andadas” además de que la tentación de renegar del pacto y cambiar sus condiciones en un período tan largo de tiempo se vuelven irresitibles.

La elevación de los tipos de interés exigidos por los acreedores para prestar a países en dificultades es el único mecanismo eficaz de presión sobre los Estados para que gasten menos de lo que ingresan. Como ha reflejado Martín Oro en un artículo reciente, España incrementó espectacularmente el gasto público en la primera década de este siglo. No tuvimos déficit porque los ingresos aumentaron de forma todavía más espectacular. Pero aumentar en un 20 % la función pública es generar gastos permanentes sobre la base de ingresos coyunturales.

Con el agua al cuello, la garantía implícita respecto de los bancos ha sido suficiente para que los acreedores consideren que “da soli non ce la facciamo”. Porque esta es la cuestión. Alemania obliga a los países que no pueden por sí solos, a someterse a un programa de gobierno semejante al que impone el FMI a los países que ayuda. Y los políticos españoles tienen que explicar por qué consideran que esas medidas que nos van a imponer son malas para España. Si son adecuadas y convenientes, lo que tienen que hacer es aplicarlas voluntariamente con lo que matarán dos pájaros de un tiro: convencer a los acreedores de que lo podemos conseguir solos y ahuyentar la perspectiva del rescate.

De incoherencia no se puede acusar a los alemanes. En el año 2008 un presidente de una Comunidad Autónoma – del Land de Hesse – propuso un mecanismo semejante a nivel federal en Alemania (una “olla común” con las deudas regionales) y también fue rechazado. Quizá deberíamos hacer lo mismo con las Comunidades Autónomas. No se puede tratar igual a Galicia y a Valencia. Los valencianos tienen que pagar la deuda contraída por la Generalitat con sus impuestos, de manera que tengan incentivos para castigar a sus manirrotos políticos. Y Alemania hace bien en convencernos de que tenemos que salvarnos “solitos”. Porque es como la historia de Ulises: encadenarnos al mercado es la única forma de que, en cuanto, las cosas mejoren no nos lancemos tras el canto de las sirenas de unos servicios y gastos públicos que no podemos financiar con nuestros impuestos.

“Adhemar roba, pero es eficaz”

Este trabajo sobre la corrupción de los políticos locales en España (Pablo Barberá Pablo Fernández-Vázquez y Gonzalo Rivero “Rooting Out Corruption or Rooting For Corruption? The Electoral Consequences of Corruption Scandals in Spain, 2003-2011”. ) adopta una perspectiva de análisis muy interesante (por lo menos, para el lego): ¿por qué los valencianos y los andaluces han vuelto a votar a unos partidos políticos de los que lo más suave que se puede decir es que la corrupción estaba institucionalizada en su seno?

Y la explicación se encuentra, según sus autores, en que solo tenemos un voto para valorar una conducta que tiene muchos perfiles y aspectos que podrían merecer una valoración separada y diferente. Por otro lado, tendemos a ponderar (pesar, medir) el tipo de corrupción: cuando el político se limita a robar para él y para sus amigos, no le volvemos a votar. Cuando, a la vez que roba, “hace algo por el pueblo”, no solo consigue la reelección sino que aumenta su apoyo electoral. Se explica así la pasión por las obras públicas de los políticos más corruptos de España. O que los alcaldes se convirtieran en mediadores en la colocación de los vecinos del pueblo en las obras – ilegales a menudo – de las que ellos mismos obtenían beneficios ilícitos. Y los votantes se consuelan de la inmoralidad de su conducta (la suya, no la del alcalde) porque disponen de información imperfecta que les permite concluir tranquilamente: “Todos roban, así que, por lo menos con éste veremos terminado el polideportivo”.

Los estudios que citan los autores conducen a una conclusión terrible: ser un político corrupto vale la pena (si la probabilidad de que te pillen y te metan en la cárcel es lo suficientemente baja) porque no pierdes apoyo electoral por serlo si, a la vez que te embolsas la pasta, haces “panem et circenses” (incremento de la actividad económica a corto plazo en el pueblo aunque sea a costa del futuro).

We find that corruption type is a significant and powerful predictor of the magnitude of the electoral punishment. As expected, mayors who incurred in corrupt practices with no short-term benefits reduced significantly their vote share in both elections, in comparison with non-corrupt mayors: the marginal effect is -3.4% in 2007 and -4.2% in 2011. However, whenever corrupt practices exerted a short-term benefit, the outcome is positive. In 2007, we find that the electoral punishment is not significantly different from zero (+1.8%). In 2011, we even find that corrupt mayors are rewarded by voters: they increased their vote share in +3.6% respect non-corrupt mayors, and this difference is significantly different from zero at the 5% level. To sum up, we find that corrupt practices that exert a perceived positive externality for the municipality are actually rewarded by voters.

La moraleja: (i) la prohibición de presentarse – incluir en las listas – a candidatos condenados por corrupción es poco eficaz si tenemos en cuenta la duración de los procesos y el largo tiempo que puede transcurrir desde que se comete el delito hasta que se inicia una investigación judicial o policial del mismo y que, según narran estos autores, los partidos políticos no están interesados, a menudo, en limpiar su organización de políticos corruptos si tienen gancho electoral (ii) hay que elevar las penas – y mucho – para los políticos corruptos y extender el ámbito de los sujetos responsables incluyendo una obligación de denuncia a cargo de cualquier empleado público o beneficiario de una prestación pública en la que haya habido corrupción imponiendo un deber de garante – obligación de denunciar – en casos cualificados; hay que premiar con una reducción o exención de las penas al chivato (el constructor o empresario que pagó la comisión, el empleado del ayuntamiento que vio y calló, el vecino que se benefició del acto corrupto…) y hay que alargar – y mucho – los plazos de prescripción de los delitos de corrupción.

Poderes irrevocables y poderes que prohíben al poderdante disponer de los bienes

A través del instituto de la representación, las personas (los representados) puede extender su ámbito de actuación utilizando a los representantes para llegar donde no pueden llegar personalmente. Pero lo más interesante de la representación es que el representado – el poderdante – permite al representante inmiscuirse en su esfera jurídica porque le transfiere cierto poder de decisión.

En principio, apoderar a alguien para tomar una decisión (celebrar un contrato en particular y emitir una declaración de voluntad en general) no reduce el poder de decisión del representado, que siempre puede celebrar el contrato o emitir la declaración de voluntad él mismo a pesar de haber otorgado la representación. Por ejemplo, el artículo 185 LSC establece la revocación mediante actos concluyentes del poder de representación para asistir a una Junta cuando el socio se presenta en la Junta a pesar de haber otorgado el poder.

Revocabilidad del poder y posibilidad de realizar el acto por sí mismo el representado a pesar de haber otorgado poder van muy unidos, hasta el punto de que, normalmente, no se hace la diferencia pero ésta existe. Por ejemplo, podría otorgarse un poder irrevocable para vender un objeto que no impidiera al poderdante vender él mismo el objeto, esto es, que no cercene las facultades de disposición del propietario del bien por sí mismo. Se plantearía un problema de doble venta si representante y representado disponen de la cosa, pero no podría decirse que el representado carecía de poder de disposición porque hubiera otorgado un poder irrevocable a un tercero para la venta de la cosa. Otra solución implicaría afirmar que el otorgamiento de un poder irrevocable equivale a establecer una prohibición de disponer sobre el poderdante cuando el objeto del poder es la venta de una cosa. A contrario, sin embargo, un poder que cercenara la facultad de disposición del poderdante y que fuera a la vez libremente revocable por el poderdante sería contradictorio porque el poderdante recuperaría sus facultades de disposición simplemente revocando el poder.

Por eso los poderes irrevocables son tan interesantes. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 resulta de interés porque resume, en una misma resolución, la doctrina sobre la validez del mandato/poder irrevocable y los límites a la validez de la autocontratación. Los hechos eran los siguientes: tres personas constituyen una sociedad y uno de los socios otorga un poder irrevocable a otro para que éste pueda vender sus participaciones a quien le plazca. Se fija un precio mínimo del valor nominal de las participaciones. El apoderado, haciendo uso del poder, las adquiere para sí. El poderdante pide la nulidad de la compraventa y la revocación del poder. Las dos instancias desestiman la demanda. Como se ve, hay poder irrevocable y autorización para autocontratar. La Audiencia considera que no hay razón para considerar inválido ni uno ni otra. El poder es irrevocable porque se otorga en interés del apoderado y la autocontratación es válida porque no hay conflicto de interés

”Y, hemos de destacar que se dice que "el poder es irrevocable". El Código civil sienta el principio general de que el poder es revocable (art 1733), si bien, ya desde el Derecho romano, se vienen conociendo supuestos en los cuales el apoderado es un "procurator in rem suam", es decir, un representante que actúa no sólo en interés del poderdante, sino también en el suyo propio. Y, así en el poder que nos ocupa se dice que "es irrevocable puesto que ha sido otorgado en interés del mandatario", con lo que expresamente se indica que el poder se realiza en interés no del mandante -actor- sino del aquí apelado, y sí es en su interés, bien puede entenderse que lo que se le concede es la posibilidad que en su interés pueda adquirir las participaciones sociales, y sin existir conflicto de intereses cuando el poder se utiliza en su interés que viene expresamente establecido. Continuando señalando el poder "y sin obligación de rendir cuentas" que refuerza en mayor medida dicha libertad del mandatario, y las notas de irrevocabilidad y actuar en su interés. Apuntar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido en nuestro derecho el poder irrevocable en sentencias de 6 de Mayo de 1968, 4 de Mayo de 1973 y 27 de Abril de 1989 entre otras muchas. Así la de 24 de Diciembre de 1993 nos dice: "Dando por sentado que la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencial de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandado es, en definitiva mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (Sentencias de esta sala de 20 de Abril de 1981, 31 de Octubre de 1987, 27 de Abril de 1989 y 26 de Noviembre de 1991 ).". Y, de fecha más reciente citar la sentencia del TS de 10 de Julio del 2007 : "Es cierto que la jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1.973, 21 de octubre de 1.980, 20 de abril de 1.981, 31 de octubre de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 24 de diciembre de 1.993, 19 de noviembre de 1.994 , entre otras) ha admitido la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente."

Se sigue que un poder no puede ser general e irrevocable simultáneamente. Porque un poder general e irrevocable convertiría al poderdante en alguien sometido a la decisión de un tercero – el apoderado – en aspectos muy relevantes de su vida jurídica quien, además, carecería de un instrumento rápido y eficaz para recuperar el control sobre su esfera jurídica si el poder es duradero.

Se sigue también que los poderes necesitan de una causa para que puedan ser irrevocables legítimamente. Como dice la sentencia, el apoderado ha de tener un interés en que el poder sea irrevocable. Por ejemplo, típicamente, cuando el deudor otorga a su acreedor un poder para vender bienes y cobrarse el crédito con el producto de la venta de los mismos, el acreedor/apoderado tiene interés en que el poder sea irrevocable.

Digamos, en paralelo con el Derecho cambiario, que el poder irrevocablemente otorgado es un negocio de ejecución o secundario de un negocio primario entre poderdante y apoderado. Para pagar sus deudas, el deudor otorga a su acreedor un poder irrevocable para que venda determinados bienes. De este modo, los límites de la irrevocabilidad vendrán marcados por el negocio primario. Si la deuda se extingue por otra vía (porque un tercero paga al acreedor o porque el deudor compensa otro crédito con el acreedor), el poder se extingue. La temporalidad del negocio primario garantiza que la dependencia que se genera en el poderdante respecto del apoderado es, también, temporal.

Que el poderdante no pueda vender los bienes él mismo, esto es, que se cercene su poder de disposición es una cuestión analíticamente distinta y plantea el problema de la eficacia real o solo obligatoria de las prohibiciones de disponer, cuestión que ha de resolverse en el segundo sentido para las estipuladas en negocios a título oneroso.

En definitiva, la irrevocabilidad del poder sirve al interés del acreedor en el negocio subyacente o primario en llevar a cabo la transacción – realizar su interés – sin verse amenazado por la resistencia de su deudor – el poderdante – a emitir la declaración de voluntad correspondiente (vender los bienes con cuyo producto se va a cobrar el acreedor). A veces, sirve solo al interés de simplificar la celebración del contrato (la compraventa de las acciones en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona): el apoderado puede emitir las dos declaraciones de voluntad (de venta y de compra de las acciones) por sí solo.

Que el otorgamiento del poder cercene las facultades de disposición del poderdante sirve a intereses legítimos cuando es un vehículo para asegurar la exclusividad en el uso o disposición de un bien o derecho. Por ejemplo, el artículo 75 de la Ley de Patentes “interpreta” que las licencias no son exclusivas y, por tanto, que el titular de la patente puede explotar por sí mismo la patente y conceder otras licencias pero que si la licencia se otorga como exclusiva, cercena el derecho del titular de la patente a realizar actos de explotación de la misma y, por supuesto, a otorgar otras licencias. En este caso, parece que el cercenamiento de las facultades del titular de una patente cuando otorga una licencia exclusiva tiene eficacia real.