Nuevo varapalo del Tribunal Supremo a la Sección 6ª de la Audiencia Nacional

Participación en un cártel y proporcionalidad de la sanción

Que el Tribunal Supremo le diga a un tribunal superior que no ha motivado sus decisiones y que no ha respondido a las alegaciones de las partes debería avergonzarle. Que le digan que se ha equivocado, no. A lo mejor el que se equivoca es el Tribunal Supremo. Pero, por Dios, que no te digan que no has motivado tu decisión o que no has respondido a las alegaciones del demandante. Eso te lo tienes que hacer mirar. O eres tonto o eres un vago, características ambas incompatibles con la profesión de Juez. Y esos tontos o vagos son los culpables de la pérdida de reputación de la judicatura en general. Una terrible externalidad negativa en un país en el que la seguridad jurídica no está entre sus cualidades más señeras.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 se ocupa del recurso contra la sanción que impuso la CNC a la Asociación Logística de Transportistas de Contenedores (ALTC), una multa de más de 7 millones de euros

por constituir un cártel, actuando como tal y realizando acuerdos entre competidores, decisiones y recomendaciones, lo cual se manifiesta, entre otros extremos, en haber aprobado y posteriormente recomendado a sus asociados la aplicación de una tarifa anual calculada sobre la base de la tarifa para autónomos previamente acordada con TRANSCONT; en haber establecido límites a la producción, sometiendo a autorización por parte de las juntas de dirección de ambas asociaciones los planes de expansión de flota de sus asociados y concediendo, mediante venta o alquiler, distintivos a colocar en los vehículos, de forma tal que únicamente sus poseedores pudieran acceder al mercado.

El Supremo acoge los dos primeros motivos de casación con la siguiente argumentación:

la sentencia recurrida, al sintetizar en su fundamento jurídico 2º los argumentos de impugnación que había aducido la demandante, ofrece una relación que además de esquemática resulta incompleta, pues en esa relación no se mencionan algunas de las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación esgrimidos por la representación de Altc en el curso del proceso.

Pero este defecto es sólo un primer dato revelador de la incongruencia y deficiente motivación en que incurre la sentencia. Sucede que, como antes hemos señalado, el fundamento tercero de la sentencia recurrida reproduce parte de la fundamentación de una anterior sentencia referida a la misma resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia y en la que se resolvía la impugnación formulada en vía jurisdiccional por la asociación TRANSCONT, también sancionada. Se trata de la sentencia de fecha 19 de enero de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 199/2008), en la que la Sala de la Audiencia Nacional reproducía a su vez, haciéndola suya, la fundamentación de la resolución administrativa sancionadora. Pues bien, esa sentencia que la aquí recurrida transcribe en parte ha sido casada por esta Sala del Tribunal Supremo con fecha de hoy mismo (recurso de casación 940/2012 ), precisamente por su defectuosa motivación. Además, la sentencia recurrida no reproduce toda la fundamentación de la sentencia de 19 de enero de 2012 , pues deja sin transcribir parte de ella, en concreto las consideraciones relativas a la graduación de la sanción y la vulneración del principio de proporcionalidad, cuestiones que también se suscitaban en el recurso contencioso-administrativo nº 199/2008 resuelto en aquella sentencia. Por ello, en cuanto a este bloque de cuestiones debe afirmarse que la sentencia que ahora examinamos ha incurrido en incongruencia omisiva.

En definitiva, al limitarse la sentencia recurrida a reproducir, y aun eso de manera incompleta, la fundamentación de otra sentencia que ha sido casada por su defectuosa motivación, es claro que la sentencia que ahora examinamos incurre en ese mismo defecto.

Y también incurre en incongruencia omisiva con relación a varios puntos de la controversia -en particular los que se refieren a la graduación de la sanción y la alegada vulneración del principio de proporcionalidad- porque estos aspectos no son abordados en la sentencia ni siquiera por la vía de reproducir la fundamentación (ahora sabemos que defectuosa) de otra sentencia anterior

En la otra Sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el recurso contra el mismo cártel, el de Transcont, el Supremo dice que la Audiencia Nacional se limitó

a "hacer suyos" los razonamientos de la Comisión Nacional de la Competencia, sin apenas intercalar consideraciones o apreciaciones propias.

¿Para  qué queremos que un Juez revise la resolución administrativa si se limita a “hacer suyos” los razonamientos de la Administración? Lo que queremos del Juez es que, a la vista de la resolución y de las alegaciones del recurrente (que, si están bien, procurarán contestar a lo que ha dicho la Administración) un tercero imparcial decida quién tiene razón, si la Administración o el recurrente y lo que tiene que hacer el Juez es examinar los argumentos de uno y otro y decidir cuál de los dos tiene razón según el Derecho aplicable.

Este modo de fundamentar la sentencia no resulta asumible pues, en lo que se refiere al núcleo de la controversia, la Sala de instancia se limita a ratificar lo actuado por la Comisión Nacional de la Competencia, sin dar una respuesta razonada a las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en la demanda. Por tanto, la sentencia incurre en el defecto que se le reprocha al no estar debidamente motivada en lo que se refiere a los aspectos más sustanciales del litigio.

El varapalo es a la Audiencia Nacional y no a la CNC porque el Supremo entra a analizar el fondo de la resolución sancionadora y desestima los motivos correspondientes de los recurrentes.

Así, afirma que la CNC probó suficientemente las conductas restrictivas de la competencia que incluían la fijación de precios en el sector del transporte de contenedores “o, la existencia de un pacto entre Transcont y Altc para que las juntas directivas de ambas asociaciones decidan sobre el tamaño empresarial de sus asociados” el “establecimiento de turnos de contratación y espera para regular el transporte de contenedores y afines; la utilización de números de identificación para los camiones y la existencia de un mercado de venta y alquiler de tales números identificativos que operaban así como mecanismo de cierre del mercado y de control de nuevos entrantes; la creación de la empresa de facturación BCN Transcont ITC como instrumento para disciplinar el cartel; y la puesta en marcha de mecanismos disciplinarios contra los miembros de la asociación que no se avenían a cumplir los acuerdos adoptados”

la Comisión Nacional de la Competencia ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran probadas. En efecto, los distintos hechos que la resolución considera acreditados -existencia de números identificativos de los camiones, venta o alquiler de tales números, creación de una empresa de facturación, fijación de unas tarifas de referencia y correspondencia de las facturas emitidas con aquellas tarifas, fijación de "turnos de contratación y espera" para regular el tráfico de contenedores- son todos ellos elementos fácticos que, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras sospechas o conjeturas…. resulta poco o nada verosímil la explicación que ofrece la representación de Altc en el sentido de que las tarifas de referencia aprobadas y actualizadas anualmente por las asociaciones sancionadas -Altc, aquí recurrente, y Transcont- eran una mera recomendación. Tal explicación choca con el reconocimiento hecho por el Presidente de Transcont, recogido en diferentes medios de prensa, de que "nuestras tarifas son las mismas para todos y están pactadas con Altc " …  y la pretendida explicación choca también con la constatación de que las tarifas aprobadas han sido efectivamente seguidas por los transportistas  a lo que se añade la circunstancia de que las tarifas de Altc eran enteramente coincidentes con las de Transcont… .

Y en la Sentencia de Trascont, el Supremo se pone más serio

Esta conducta, grave en sí misma por la supresión de la competencia que conlleva, es aún más grave si se tiene en cuenta que se trata de un servicio que ha sido objeto en las últimas décadas de los cambios legislativos pertinentes para liberalizarlo, tanto a nivel comunitario como nacional. Esta conducta, que además ha incluido otros instrumentos para asegurar el mantenimiento del cártel, como son la supervisión, el control y el castigo, han pretendido no sólo usurpar el papel del regulador, sino anular todos los efectos por éste pretendidos al introducir competencia en este mercado… (y) los esfuerzos inversores y de modernización que la Autoridad Portuaria de Barcelona viene realizando, con el objeto de que éstos ganen en competitividad con el resto de puertos del Mediterráneo, lo que sin duda redunda en un beneficio para el conjunto de la economía española. La falta de competencia en los servicios de transporte de contenedores prestados en estas instalaciones no sólo afecta al nivel de precios de este servicio, encareciéndolos, sino que la conflictividad empleada para mantener ese acuerdo de colaboración contrario al artículo 1 LDC también proyecta una imagen antigua y desfasada que aleja a potenciales clientes no sólo nacionales sino internacionales.

(el último párrafo es una invitación al Puerto de Barcelona para que ponga una demanda de daños y perjuicios contra Transcont)

El TS acoge el argumento de la proporcionalidad de la sanción: la participación de Altc en el cártel era menos grave que la de Transcont y la infracción le es plenamente imputable porque

que no conste acreditada la intervención de Altc en todas y cada una de las manifestaciones de la conducta anticompetitiva no excluye que dicha asociación pueda y debe ser considerada responsable de la infracción, al haber quedado acreditada su participación en otros hechos/facetas de la conducta infractora. Ello sin perjuicio de que, como antes hemos señalado, la menor amplitud o intensidad de la participación de Altc en 8 la conducta infractora deba encontrar reflejo, en virtud del principio de proporcionalidad, en la cuantificación de la sanción

La afirmación del TS es compatible con la doctrina sobre la participación en una conducta prohibida. No cabe duda de que Altc ha contribuido al “fin común” del cártel (fijar tarifas, controlar la entrada en el mercado…) por lo que la infracción le es plenamente imputable. Ahora bien, si la contribución de Transcont era más relevante, las multas no pueden ser idénticas. Y el Tribunal Supremo critica a la CNC la forma de calcular la multa, ya que no se atiene a las normas legales. Lo particular del caso es que la CNC “no se cree” la facturación del último año” proporcionada por la asociación expedientada y, en lugar de sancionarla por proporcionar información falsa y requerirle para que le dé los datos verdaderos, averigua por sí misma dicha cifra y calcula la multa sobre esa base.

No podemos asumir el modo de proceder que acabamos de describir pues el precepto legal señala con claridad que el límite máximo de la sanción es "... el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal", lo que significa que en este caso debe estarse al volumen de ventas del año 2007, sin que la norma habilite al órgano sancionador para sustituir esa referencia temporal por otra distinta, ni le autoriza a que proceda a la estimación del volumen de ventas mediante la conjugación y extrapolación de datos de procedencia tan dispar y referidos a anualidades diferentes.

En fin, la resolución impugnada también resulta contraria a derecho al no establecer diferenciación alguna entre las asociaciones imputadas a la hora de graduar la sanción que se impone a cada una de ellas. Como antes hemos señalado, el que no conste acreditada la intervención de Altc en todas las actividades que conforman la actividad del cartel pone de manifiesto la menor amplitud e intensidad de la participación de Altc en la conducta infractora, lo que debe encontrar reflejo en la cuantificación de la sanción en virtud del principio de proporcionalidad ( artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Esto último nos pone de muy buen humor. La CNMC tiene una cierta tendencia histórica a poner las multas “a bulto” y a no diferenciar el comportamiento de cada una de las empresas sancionadas en un mismo expediente. Las consecuencias son especialmente graves cuando son muchas las empresas sancionadas (me acuerdo siempre del caso de las bombas de fluido). El Supremo deja claro que cada empresa merece una resolución que tenga en cuenta, de modo particularizado, la gravedad de su conducta en el seno de la práctica restrictiva. Es más trabajo para la CNMC, pero es “lo que hay” cuando pones las multas más elevadas del Derecho Administrativo Sancionador.

El Supremo concluye (igual que en la Sentencia Trascont) que debe

ordenarse a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios de los asociados a Altc en el año 2007, sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de la multa que ahora se anula.

¡Ay! La vida de las autoridades nacionales es más difícil que la de la Comisión Europea.