¿Se puede ser cartelista sin ser competidor?

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La teoría de la participación en un delito y el círculo de responsables de una infracción administrativa aplicada al ilícito antitrust

El Abogado General Wahl ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C‑194/14 P AC-Treuhand AG originado por el recurso presentado por la Treuhand AG que fue condenada como participante en un cártel de estabilizadores térmicos aunque esta sociedad no está presente en dicho mercado y su contribución al cártel consistió en asistir a los cartelistas a modo de secretario.

El Abogado General aprovecha estas conclusiones para continuar en su cruzada por mejorar las bases dogmáticas de la doctrina del Tribunal de Justicia interpretando el art. 101 TFUE. Como hemos criticado en otras entradas, el Tribunal de Justicia parece entender que hay una práctica restrictiva de la competencia cuando un operador económico no determina de forma independiente su actuación en el mercado. Esta actuación independiente no sirve, sin embargo, para distinguir las conductas lícitas y las ilícitas. La cooperación, incluso entre competidores, es lícita en la mayor parte de los casos de manera que exigir que los competidores no mantengan contactos ni lleguen a ningún tipo de acuerdo con competidores y que determinen de forma independiente su política empresarial supone limitar indebidamente la libertad de empresa y la libertad contractual. El Abogado General propone una definición mucho más operativa y coherente con el fin de la norma

“para detectar una restricción de la competencia debe acreditarse, tras el pertinente análisis económico, que la empresa de que se trata ha renunciado total o parcialmente mediante su conducta a ejercer una presión, característica de una competencia efectiva, sobre los demás operadores del o de los mercados afectados, en perjuicio de la eficacia económica y del bienestar de los consumidores. Una conducta no restrictiva de la competencia, en el sentido indicado, por muy criticable que pueda resultar desde el punto de vista moral o ético, no puede quedar comprendida, no obstante, en el ámbito de las prohibiciones consagradas por el Derecho de la competencia de la Unión Europea y, en particular, en la prohibición de prácticas colusorias prevista en el artículo 81 CE, apartado 1.

Esta definición de restricción de la competencia es válida para interpretar el art. 101 y el art. 102. Mediante un acuerdo con otras empresas o por sí sola, una empresa puede ejercer poder de mercado y lo hace reduciendo sensiblemente la competencia existente con anterioridad al acuerdo o a la decisión individual. Sin referirse al poder de mercado, Wahl está suponiendo que el acuerdo o la posición de dominio permiten a las empresas que lo celebran o a la dominante obtener – en el primer caso – y ejercer poder de mercado y afectar, por tanto, al mantenimiento de la competencia efectiva. Lógicamente si la conducta restrictiva puede ser contrarrestada de forma rápida por la conducta de otras empresas que no participan en el acuerdo o distintas de la dominante, el acuerdo o la conducta individual no son restrictivas de la competencia. Diremos que es un cártel de bagatela o chichinabo en el primer caso y que no tenía posición de dominio en el segundo.

El objeto del recurso es mucho más concreto: AC Treuhand AG, una empresa suiza que prestaba servicios de consultoría y asesoría a asociaciones empresariales y grupos de interés (algo así como una gestora de esas asociaciones) es condenada por participar en un cártel. Pero AC Treuhand no opera, obviamente, en el mercado donde se produjo la práctica restrictiva. Se discute si

“puede procederse contra una empresa asesora que no opera en los mercados controvertidos o en mercados relacionados por infringir las normas sobre competencia, al haber facilitado la puesta en práctica del cártel… organizando reuniones para los participantes en el cartel a las que ella asistió y en las que participó activamente, recogiendo y comunicando a los participantes datos sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo actuar como moderador en caso de tensión entre las empresas interesadas y animando a las partes a llegar a compromisos, a cambio de una remuneración… se suscita la cuestión de si una empresa que no opera en el mercado objeto de un cártel puede ser considerada, en relación con ese cártel, una empresa que ha participado en un acuerdo contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE…

AC Treuhand AG adujo que, puesto que ella no vendía ni compraba el producto cartelizado, no podía haber participado en un cártel y, en concreto, porque participar en el cártel quiere decir acordar precios o repartirse mercados y AC Treuhand ni había acordado precios ni se había repartido mercados ya que no participaba en los mismos. Por tanto, que aplicarle el art. 101.1 TFUE constituía una infracción del principio de legalidad de las penas y sanciones: su conducta no estaba tipificada con carácter previo a su realización por la norma. 

Se adivina ya el fundamento del recurso: el principio de legalidad exigiría que el artículo 101.1 TFUE incluyera, entre sus destinatarios, no sólo a los “autores” de la práctica restrictiva – las empresas cartelistas – sino también a los “partícipes”, es decir, a los inductores, a los cooperadores necesarios y a los cómplices. La cuestión es, en definitiva, si se puede sancionar a éstos con una norma como el art. 101.1 TFUE. Además, hasta este caso, sólo existía un precedente – de 1980 – en el que la Comisión hubiera dicho que el que hace de “secretario” de un cártel también puede ser sancionado (en España, ocurrió tal cosa en el caso de hormigones de Cantabria, donde un individuo llevaba la “contabilidad” del cártel y facilitaba el cumplimiento por parte de los cartelistas). El propio Tribunal General cuya sentencia se recurre en este caso, había dictado una anterior respecto de la misma empresa afirmando la legitimidad de imponerle una sanción por una conducta semejante en otro cártel.

El Abogado General afirma, sin dudarlo, que el art. 101.1 TFUE no alcanza, en cuanto a los sujetos a los que se dirige la prohibición de acuerdos restrictivos, a cualquiera que no esté activo en el mercado cartelizado. O sea, que para poder ser condenado como cartelista hay que ser cartelista. Si el legislador no ha previsto el castigo a los que auxilian a los cartelistas, el principio de legalidad impide imponer sanción alguna ¡sobre la base del Derecho de la Competencia!

Lo dice así (ojo, se está separando de la doctrina del TJ y, por tanto, en alguna medida “se inventa” esa jurisprudencia)

Para considerar a una empresa responsable de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, ha de determinarse en qué medida se ha coordinado con otras empresas para renunciar a ejercer una presión competitiva sobre ellas…. (recurriendo) al análisis económico y a la experiencia para identificar las presiones competitivas que pesan sobre las empresas.

Por tanto,

Para quedar comprendidos en el ámbito de la prohibición establecida al respecto por los Tratados es preciso, al menos, que las conductas de las empresas mencionadas en el Tratado puedan eliminar una presión o un obstáculo que, en principio, existe en el mercado…   Dicho de otro modo, para formar parte de un cártel que tenga por objeto o efecto restringir la competencia, es preciso que la empresa interesada ejerza, en el juego normal del mercado, una presión competitiva («competitive constraint») sobre los demás participantes del cártel. Únicamente en el caso de que ejerza una presión competitiva que merezca la pena limitar, podrá ejercer la empresa de que se trata una presión de este tipo… la definición del mercado … tiene en todo caso (también en el art. 101) por objeto identificar de forma sistemática las presiones que la competencia ejerce sobre las empresas de que se trata…    se trata … de establecer si pueden ejercer una presión competitiva las unas sobre a las otras. Si bien es cierto que la competencia a que hace referencia el artículo 81 CE, apartado 1, no es únicamente la que puede desarrollarse entre las partes de un acuerdo, sino también la existente entre una de ellas y terceros,  (22) es preciso que la entidad de que se trate esté en condiciones de ser beneficiaria o autora de compromisos contrarios a la competencia.

Y con una gran astucia, le da la vuelta a la sentencia Consten-Grundig

El Tribunal de Justicia, tras recordar que el artículo 85 del Tratado (posteriormente artículo 81 CE), al referirse con carácter general a todos los acuerdos que falsean el juego de la competencia dentro del mercado común, no establecía distinción alguna entre dichos acuerdos según vinculasen a dos empresas que compiten en la misma fase o a empresas no competidoras situadas en fases distintas, precisó a continuación en qué medida las conductas examinadas en ese asunto, a saber, acuerdos de concesión exclusiva celebrados entre el concedente y su concesionario, podían tener por efecto limitar la competencia entre los productos controvertidos ejercida entre los concesionarios y los terceros que compiten con ellos. En particular, la situación creada por dichos acuerdos tenía por efecto aislar los mercados nacionales de los productos de que se trataba y permitía fijar para esos productos unos precios que se sustraían a una competencia eficaz.

Decimos que le da la vuelta a la sentencia Consten/Grundig porque en ésta, el Tribunal utilizó ese argumento para extender el ámbito de aplicación del art. 101 a acuerdos entre “no competidores” – el fabricante de televisores y la compañía que los distribuye en un país determinado no compiten entre sí – mientras que el Abogado General pretende deducir de la sentencia, precisamente, una aplicación estricta del ámbito subjetivo de aplicación del precepto.

A continuación, analiza la cuestión en términos de la participación en un delito.

los hechos que se imputan a la recurrente conforman un conjunto de conductas, pero no se ha descrito jurídica y claramente si su función era la de un autor (participante) o la de un cómplice (o facilitador)… ¿se puede perseguir a una empresa que no está presente en el mercado o en un mercado vinculado como autora de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1? ¿puede actuarse contra ella por ser cómplice de conductas contrarias a la competencia?

Así formuladas las preguntas, la respuesta a la primera es obvia: no. AC Treuhand AG no era “autora” del “delito” de cártel. Dado que el art. 101.1 TFUE se dirige contra los autores de prácticas restrictivas, AC Treuhand no puede ser sancionada. Aproveche el lector la lección: el Derecho es argumentación y los argumentos han de ser presentados de la forma más convincente posible. Formular preguntas adecuadamente constituye una eficaz herramienta retórica para convencer a la audiencia de la bondad de nuestra conclusión. Por eso es imposible ser un buen abogado, fiscal o juez sin manejar adecuadamente los recursos retóricos.

los únicos acuerdos en los que AC‑Treuhand es parte son contratos de prestación de servicios concluidos con las empresas participantes en el cártel de los estabilizadores térmicos. Además, tampoco puede ser considerada miembro propiamente dicho del cártel mencionado en el artículo 1 de la Decisión controvertida, es decir, un conjunto de acuerdos y prácticas concertadas, relativos a determinados estabilizadores términos y que, en esencia, tiene por finalidad fijar los precios, repartirse los mercados y los clientes e intercambiar información confidencial sensible…. la Comisión no alegó ni demostró que AC‑Treuhand ejerciera una presión como la que, con carácter general, la competencia ejerce sobre las empresas miembros del cártel. Al no ejercer esa presión sobre los miembros del cártel detectado en el sector de los estabilizadores térmicos, la conducta de AC‑Treuhand no podía restringir, en cuanto tal, la competencia y, por consiguiente, quedar incluida en el ámbito de aplicación de la prohibición de cárteles prevista en el artículo 81 CE, apartado 1… Por consiguiente, por muy generales que sean los términos recogidos en el Tratado, no pueden quedar comprendidos en la prohibición prevista en el artículo 81 CE, apartado 1, los acuerdos que, en sí mismos, no tengan por objeto o por efecto restringir la competencia, sino que se refieren a la prestación de servicios encaminados a permitir que las partes de un acuerdo restrictivo de la competencia puedan adoptar conductas ilegales. 

Una vez expuesto el argumento de interpretación lógica – AC Treuhand no puede ser considerado autor del tipo delictivo, esto es, autor de la práctica restrictiva de cártel – se apuntala la conclusión con una apelación a los resultados sistemáticos que produciría la solución contraria (lo que, retóricamente, es también muy eficaz porque los buenos juristas tienen la idea de sistema y la prohibición de contradicciones de valoración muy enraizadas en su cerebro si éste está correctamente “amueblado”):

Si el Tribunal de Justicia adopta el planteamiento que la Comisión preconiza en el presente asunto, ratificada por el Tribunal General, el método de identificación de las conductas contrarias a la competencia previstas en los Tratados se vería profundamente perturbado. En mi opinión se produciría una tal desconexión entre las conductas de que se trate y la necesidad de identificar una restricción a la competencia, en el sentido económico del término, que la delimitación del mercado pertinente y la identificación de las presiones que, en principio, se ejercen en el citado mercado resultaría completamente superflua.

En efecto, apliquemos el razonamiento del Tribunal General – y de la Comisión Europea – a un caso de abuso de posición dominante. Si una consultora jurídica, gestora o económica auxilia a una empresa dominante a poner en marcha una conducta en el mercado que, a posteriori, se califica como abusiva (por ejemplo, un despacho de abogados redacta un contrato entre la empresa dominante y sus distribuidores que supone la realización de conductas discriminatorias o predatorias por parte del dominante), ¿sería el despacho de abogados reo del “delito” de abuso de posición de dominio?

Esta desvinculación podría resultar problemática no sólo a efectos de detectar conductas colusorias comprendidas en el ámbito del artículo 81 CE, sino también, por analogía, en los casos de abuso de posición dominante, prohibidos por el artículo 82 CE. Después de todo, no puede excluirse que la conducta de un facilitador, consistente por ejemplo en realizar asesorías de tipo estratégico o elaborar dictámenes económicos, también sea sancionado en el marco de la aplicación del artículo 82 CE.

Wahl remata la faena desvelando dónde está el problema para confirmar la sentencia del Tribunal General:

Al validar las conclusiones de la Comisión, el Tribunal General ha infringido, en mi opinión, el artículo 81 CE, apartado 1, en relación con el principio de legalidad.

¿Cómo es eso? Porque el art. 101.1 TFUE es una norma aislada, no es un tipo de delito en el marco de un Código Penal. Si estuviera inserta en un Código Penal, éste recogería el delito de cártel, luego el delito de posición dominante y, en las disposiciones generales, al regular la participación en los delitos, existiría una norma que dijera que a los cómplices de un delito cometido por otros (recuérdese la categoría de los delitos especiales, esto es, los que sólo pueden ser cometidos por determinadas personas, por ejemplo, por funcionarios públicos) se les aplicará la pena reducida en uno o dos grados (v., art. 27 y ss Código Penal). Pero, claro, el art. 101 TFUE no contiene una norma sobre participación en delitos de cártel y, en esa medida, la afirmación del Abogado General es correcta: la conducta de AC Treuhand no es la recogida en el “tipo” del art. 101.1. Su conducta es reprochable porque ha contribuido a la celebración de un cártel. Pero no es autor. El legislador – para que el principio nulla poena sine lege – sea respetado, tiene que establecer en una norma previamente promulgada, la responsabilidad “penal” de los cómplices de los cartelistas.  

¿Podía ser responsable AC-Treuhand en calidad de cómplice?

Sí. Naturalmente.

la complicidad abarca cualquier contribución a la comisión de una infracción, en particular, mediante una ayuda o asistencia a su autor. Así, en el Derecho penal de muchos Estados miembros, cómplice puede ser toda persona que, sin concurrir en ella los elementos constitutivos de la infracción, facilita o ayuda mediante una conducta activa, en la mayoría de los casos intencionada, a su realización.

Los hechos que se imputan a AC‑Treuhand (organización de las reuniones, distribución y custodia de la documentación, asistencias y acciones diversas para mantener en secreto el cártel) pueden quedar incluidos, en principio, en dicho concepto, pues la conducta de esa empresa ha consistido, sin lugar a dudas, en ayudar a los miembros del cártel en la puesta en práctica y desarrollo de éste.

El problema es que, en el Derecho Administrativo sancionador, la figura del cómplice no está reconocida. Las normas administrativas hablan de “responsables” de la infracción y delimitan el círculo de “responsables” señalando quiénes pueden ser sancionados cuando se descubre una infracción administrativa. Lo propio ocurre con la coautoría, que se resuelve acudiendo al principio de “responsabilidad solidaria”. V., por ejemplo, aquí en materia de subvenciones. Por tanto, si se quiere decir que el artículo 101.1 TFUE no recoge un tipo penal y que se trata exclusivamente de infracciones administrativas, habrá que reclamar del legislador la definición del círculo de responsables más allá de los autores – los cartelistas o, en el caso de “decisiones”, las asociaciones – y el art. 101.1 TFUE no lo hace, ni lo hace tampoco – aquí está el error europeo – el Reglamento 1/2003 que desarrolla la previsión del art. 103 TFUE como ha explicado perfectamente Baño en su tesis doctoral. El Reglamento 1/2003 podría haber previsto de forma detallada el círculo de responsables de las conductas restrictivas de la competencia y haber incluido a los cómplices bajo la forma de responsables de las conductas por haber contribuido significativamente a su realización. Pero el art. 23 de dicho Reglamento recoge, como destinatarios de las multas, sólo a las empresas que infrinjan los artículos 101 y 102 por lo que no extiende, en absoluto, el círculo de responsables más allá de los autores de las prácticas restrictivas. Concluye el Abogado General:

Habida cuenta de todas estas consideraciones, estimo que, en el estado actual del Derecho de la Unión, actuar contra AC-Treuhand al amparo del artículo 81 CE, apartado 1, carece de fundamento jurídico… No cabe excluir que los actos de complicidad que se imputan a AC-Treuhand puedan sancionarse, en el futuro, en virtud de una disposición específica… En mi opinión, incumbe en exclusiva al legislador de la Unión prever una sanción para los cómplices de infracciones del Derecho de la competencia. A este respecto, conviene subrayar que el deseo de las instituciones de garantizar la eficacia de sus políticas debe conciliarse con la legalidad y la seguridad jurídica. Como señalaba un autor, la doctrina del efecto útil no puede llevar al Tribunal de Justicia a interpretar disposiciones del Tratado en el sentido de extender al máximo la competencia de las instituciones, sino que debe permitir interpretar las normas pertinentes con arreglo a su objetivo y finalidad.

Lo que le lleva a recomendar al Tribunal de Justicia que anule la sanción a AC-Treuhand y case la sentencia del Tribunal General imponiendo las costas a la Comisión Europea.