“Si compras un diamante de diez centavos, te darán un diamante de diez centavos”

Rafael de Penagos

En su columna “Airlines, Stock splits and voting”, Levine aborda la cuestión – que hemos tratado a menudo – de si la utilización exclusiva de métricas financieras para medir si los administradores sociales están cumpliendo con sus deberes fiduciarios está convirtiendo a las empresas – especialmente a aquellas cuyas acciones cotizan en Bolsa – en “monstruos” que maltratan a sus trabajadores, clientes y proveedores a los que sacrifican en el altar de la maximización de los beneficios de la empresa.

Las líneas aéreas son un chivo extraordinariamente útil para lanzar este tipo de planteamientos. Lástima que estén completamente equivocados. El sistema capitalista se basa en la idea de que la persecución irrestricta de su interés por parte de las empresas maximiza el bienestar social. No esperamos de la bondad del presidente de British Airways o de su amor por los viajeros disfrutar de la mejor relación posible calidad-precio en nuestros billetes de avión. Lo esperamos de la competencia entre British Airways, Lufthansa y Ryanair. Cuanto más estricto sea el control financiero de los gestores de las compañías, más seguros estaremos de que no se está produciendo una asignación ineficiente de los recursos.

Aramco y las transacciones vinculadas

Cuenta Levine que los inversores no las tienen todas consigo en relación con la posible salida a bolsa de Aramco, la empresa petrolífera de Arabia Saudi que vale, presumentamente, más de un billón de dólares. La razón se encuentra en que la familia real saudí – o lo que es lo mismo, el Gobierno y el Estado saudíes – utilizan a Aramco como utilizan el resto de los organismos saudíes: como un cortijo de su propiedad. Así, Aramco ha construido no sólo el centro de lucha contra el terrorismo en Riad sino las instalaciones para celebrar un concurso de belleza de camellos, a un coste de 55 millones de dólares. Si Aramco tuviera ya accionistas minoritarios, éstos pondrían el grito en el cielo y dirían que se trata de una malversación – administración desleal – de los fondos de la compañia, que se han utilizado para fines que no están incluidos en el objeto social de la compañía. Vamos, un caso de libro de apropiación desleal de fondos de la compañía y, por tanto, en la proporción correspondiente, de los socios minoritarios. ¿De qué manera puede contribuir a maximizar el valor de la compañía gastarse 55 millones de dólares en un recinto ferial o, en términos más ordinarios, en una feria de ganado?

Al parecer (lo cuenta el WSJ), el presidente de Saudi Aramco ha dicho con toda la desfachatez de la que un beduino es capaz que Aramco está “totalmente separada y aislada económicamente del gobierno saudí” y que sus estándares de gobierno corporativo son comparables a los de cualquier multinacional.

Si los reyes de Arabia deciden sacar a bolsa Aramco y deciden que Aramco pague, qué se yo, la construcción de un resort para la pesca del salmón en la península arábiga y votan a favor en la junta de accionistas, sabemos lo que haría con el acuerdo correspondiente un juez español, alemán o de Delaware. Pero ¿qué haría un juez saudí?

Lex mercatoria

Rojo, @thefromthetree

“Lex communis, que est mater legis mercatorie et que suam filiam ex certis privilegiis et in certis locis dotavit”

En agosto de 1488, el consejo de Lübeck decidió el caso del patrón Poppe Claussen contra dos comerciantes Hans van Ryme y Hans Leyfferd. El capitán había demandado a los dos pidiendo que se les condenara a pagar el flete de su barco en el que se había transportado la mercancía de esos dos comerciantes. Su viaje de Kampen (Holanda) a la oficina de la Hansa en Bergen había ido bien, pero en el camino de regreso, el barco de Claussen se incendió sin culpa suya. La mitad de los bienes pudieron salvarse. En relación con los bienes perdidos, la regla es que los comerciantes no estaban obligados a pagar ningún flete… el consejo de Lübeck no utilizó la regla proporcional (qué parte del viaje había sido ya realizada cuando se produjo el incendio que provocó la pérdida de las mercancías). En vez de ese criterio, el consejo decidió sobre la base de un principio más rígido: "el comerciante está obligado a pagar la mitad del flete" .No puede descartarse que se trate de una regla – la del pago de la mitad del flete – que corresponde a una etapa primitiva del desarrollo del derecho del fletamento marítimo. Tal vez existía una tendencia general a abandonar el principio más rígido pero también más fácil de aplicar de la mitad del flete en favor del principio más flexible y más equitativo del flete proporcional ya en la Hansa del siglo XV

Albrecht Cordes

Este breve trabajo puede resumirse en una frase: la Lex Mercatoria, en lo que al Derecho de la Edad Media se refiere, no era mas que un conjunto de reglas especiales de Derecho Procesal, en particular, sobre reglas de la prueba. Las reglas de la prueba eran endiabladamente complejas en el ius commune y los comerciantes obtuvieron un privilegio real para que se les facilitara la prueba de sus créditos ante un tribunal. Eso en Inglaterra. En Europa Continental, los comerciantes temían “verse sometidos a reglas procesales inciertas y potencialmente peligrosas como las de la prueba a través de duelos y otros autos de fe”. En la Edad Media, la población estaba compuesta, básicamente, por campesinos y, en frente de ellos, la nobleza. De modo que

La verdadera diferencia entre el Derecho de Sociedades europeo y el norteamericano (más)

En Violence and Social Orders, los autores dan una importancia extraordinaria al acceso generalizado a la forma corporativa para el desarrollo económico. Es decir, que cualquiera pueda constituir y ser miembro de una sociedad anónima – de una organización con estructura corporativa – resulta de la mayor importancia porque significa que cualquiera puede emprender y participar en las actividades económicas, de forma que éstas no están reservadas a la élite que logra así el acceso monopolístico a las rentas que produzcan dichas actividades. De ahí que los autores de este trabajo den una gran importancia a la evolución del Derecho de sociedades.

Como es sabido, a mediados del siglo XIX, en toda Europa se extienden las leyes generales de sociedades que sustituyen el sistema antiguo de “concesión”, esto es, de la autorización por el parlamento o por el Rey para constituir una sociedad anónima por el simple registro del contrato de sociedad en una oficina pública. La publicidad de los pactos de los socios es suficiente para proteger al público inversor que adquiriese las acciones de esas sociedades. De esta forma, la acumulación de capital que era un privilegio utilizado para empresas determinadas (normalmente obras de infraestructura – carreteras, canales, puentes – o expediciones comerciales y establecimiento de relaciones comerciales en régimen de monopolio con territorios allende los mares o bancos o compañías de seguro) que actuaban en régimen de monopolio se sustituye por un régimen de libre acceso, lo que tiene efectos extraordinarios sobre el crecimiento económico.

Pactos de exclusividad y competencia desleal

Alquezar, Huesca, foto de David Espada en www.sitiosdeespana.es

En alguna entrada antigua hemos explicado que, en ocasiones, pleitos en los que se ventilan incumplimientos contractuales especialmente cuando el incumplidor es el trabajador o un grupo de trabajadores y el contrato incumplido es el contrato de trabajo en el que se contiene una prohibición de competencia postcontractual se articulan a través de demandas de competencia desleal basadas en la ley del mismo nombre y de las que conocen los juzgados de lo mercantil, en lugar de hacerlo los jueces de primera instancia. Esto es una distorsión leve porque, muy a menudo, se demanda simultáneamente a estos trabajadores y al nuevo empleador (por inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contrato, art. 14 LCD). Pero es una distorsión grave – que los jueces no toleran tan fácilmente – cuando, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 – una de las partes de un contrato de ¿distribución? demanda a la otra porque esta habría incumplido un compromiso de exclusividad:

Competencia desleal por infracción de normas sobre juego on-line

“la finalidad del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal no es reprimir la infracción de la norma reguladora de la competencia, sino reprimir la prevalencia de una ventaja competitiva significativa adquirida a resultas de la infracción de tal norma”.

Así se resume la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017. En pocas palabras, el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (competencia desleal por infracción de normas) no puede aplicarse contra un competidor cuando la norma que se aduce como infringida es generalizadamente incumplida. En particular, cuando se trata de un sector y de una norma – autorización para realizar juegos de azar on line – respecto de la que cabe esperar un vigoroso enforcement por parte de la Administración Pública. Porque, en tales circunstancias, la par conditio concurrentium no se ve afectada.

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo confirma que la obtención de una ventaja competitiva se exige tanto en el art. 15.1 como en el art. 15.2 LCD. La única diferencia entre ambos sería, a nuestro juicio, de carga de la prueba. El demandante que alegue la infracción de una norma cualquiera por parte del demandado habrá de probar la infracción y la obtención por el demandado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción. Si el demandante alega el art. 15.2, habrá de probar que se trata de una norma reguladora de la competencia; que se ha infringido por el demandado y que la infracción, en abstracto, de la norma, permite al infractor obtener una ventaja significativa, sin necesidad de probar que, en concreto, el demandado se prevalió de la ventaja obtenida mediante la infracción (por ejemplo, bajando los precios de sus productos).

Contrato de distribución: recompra del stock

Cabo Home Pontevedra, foto de David Espada, sitiosdeespana.es

En su Sentencia de 19 de mayo de 2017, el Tribunal Supremo reproduce la doctrina recogida, por ejemplo, aquí en lo que se refiere a la aplicación analógica de la compensación por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia al contrato de distribución y al cálculo de esta compensación (en el caso de contratos de distribución, de acuerdo con el margen neto que hubiera obtenido el distribuidor, esto es, descontando gastos y costes de distribución). En cuanto a la obligación de recompra del stock, dice la sentencia lo siguiente:

En principio, con carácter general, al margen de lo pactado las partes, la obligación del concedente de comprar el stock del distribuidor no puede ser considerada un elemento natural del contrato. Por lo que a falta de pacto al respecto, su determinación debe de hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo a las circunstancias del caso… ( artículo 1258 del Código Civil)

En el presente caso… la distribuidora viene legitimada para exigir a la concedente el pago del stock (por tres razones)

El Supremo sienta doctrina sobre la capacidad para ser demandada de la sociedad cuya inscripción en el Registro ha sido cancelada

Barcelona

Es la Sentencia – de Pleno – del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017

El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación»…

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Nos encontramos con una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada. Y el liquidador, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 278 LSA, entonces en vigor, solicitó y obtuvo del registrador la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida. El art. 6.1.3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas.

El título por el cual la sociedad adquiere sus propias acciones no ha de presentarse al registrador cuando se pretende inscribir la reducción de capital resultante de la amortización de tales acciones

Asturias, vía @spontovi

Los hechos

Por la escritura cuya calificación es objeto de este recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima, celebrada el 14 de junio de 2016, por los cuales se reduce el capital social mediante la amortización de acciones propias de la sociedad, totalmente desembolsadas, que habían sido adquiridas por esta en virtud de escritura pública de permuta otorgada el día 30 de octubre de 2014, sobre la base de la previa autorización de la junta general de accionistas de fecha 14 de octubre de 2014.

El registrador considera que para calificar el acuerdo de reducción del capital social debe aportarse la escritura de permuta en la que conste el acta de la junta general de fecha 14 de octubre de 2014 en la cual se autorizó dicha permuta

La Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2017

da la razón al recurrente y establece que no hay por qué presentar ante el registrador el título por el cual la sociedad adquirió las acciones. Realmente no entendemos dónde está el problema.

Si la junta de socios despide a un directivo que es, además, socio ¿puede votar el socio en la junta?

En los estatutos de la sociedad matriz de un grupo de sociedades austríaco se prevé que los designados por la matriz como miembros de los consejos de administración (o administradores) en las sociedades filiales del grupo lo sean por la junta de socios y no por el consejo de administración de la matriz. En el caso, se había nombrado a un socio de la matriz como administrador de una de las filiales y se discutía si, cuando se decidió su destitución, el administrador destituido de la filial podía votar en su condición de socio de la matriz. El resultado de la votación fue 50 % a favor de la destitución y 50 % en contra, salvo, naturalmente, que no se contaran los votos del administrador destituido.

El juzgado de lo mercantil de Viena contestó afirmativamente pero la Audiencia dijo lo contrario. Ahora falta el Tribunal Supremo austríaco. El caso (con orden judicial al abogado que ganó en primera instancia y perdió en segunda que haga constar en su sitio web que perdió en segunda instancia) aquí.

La cuestión es simple, desde el punto de vista del Derecho español: se trata de un conflicto “posicional” (no transaccional) y el administrador no tiene que abstenerse en su condición de socio.

Cambio del domicilio social desde Polonia a Luxemburgo

claustro pazo San Lorenzo, Compostela

 

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Asunto C‑106/16

Antes de proceder al resumen de las Conclusiones, debemos manifestar (es broma) nuestra más firme protesta por la creciente apropiación del Derecho Europeo por parte de los alemanes. No es ya que el Tribunal de Justicia haya convertido el Derecho alemán sobre Allgemeine Geschäftsbedingugen en Derecho europeo de la mano de un juez letón, sino que ahora, y de la mano de la Abogado General Kokkot – que es alemana – convierten en Derecho europeo la figura de la “Umwandlung”.

La “transformación” tiene, en Derecho español, un significado preciso. Está regulada en el arts. 3 ss de la LME que la define como

En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

Por tanto, como veremos inmediatamente, (y esto va para los que hacen la traducción al español en Luxemburgo), la sociedad limitada polaca no se transformó en una sociedad limitada luxemburguesa, sino que trasladó su domicilio social – el estatutario – desde Lacko en Polonia a Luxemburgo. El traslado del domicilio social al extranjero está regulado en los artículos 92 y siguientes LME que, como no podía ser de otra forma, permiten dicho traslado dentro de la Unión Europea sin necesidad de que la sociedad se disuelva, liquide y se extinga su personalidad jurídica y se reconstituya en el país de destino. Pues bien, parece que Polonia obliga a las sociedades que quieren trasladar su domicilio a otro país de la Unión Europea a disolverse y liquidarse con la cancelación registral correspondiente.

Cuando el Derecho de Sociedades no se distinguía de la regulación de las actividades económicas

‘Merchant-capitalists, already accustomed to the joint-stock company as a method of organization, quite naturally founded governments in their colonies closely modeled upon joint-stock corporate structure

Kelly and Harbison (1948, p. 7),

En esta entrada del Almacén de Derecho hemos explicado que la evolución tan peculiar del Derecho de sociedades norteamericano en relación con el europeo se explica, quizá, porque históricamente, el primero no separaba el derecho de sociedades de la regulación económica en general.

Un buen ejemplo de esta evolución es el  caso de la creación de bancos en el Estado de Nueva York entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX. Cuentan Lamoreaux y Novak que el Bank of New York fue uno de los primeros creados tras la independencia y que el acceso a la actividad bancaria estaba, naturalmente, restringido. Sólo se permitía la creación de un banco por una ley del parlamento estatal y los políticos beneficiados con el primero y único banco autorizado, naturalmente, se oponían a que se permitiera la apertura de nuevos bancos. En 1799, aprovechando una laguna jurídica, se fundó el Manhattan Bank. Y así, monopolizado, permaneció el sector bancario hasta que una crisis financiera llevó a su liberalización. La "free banking law" de Nueva York de 1838 permitió el libre acceso a la forma corporativa para los bancos y dejó de utilizarse con ello ("insuring that bank charters would never again be awarded for political purposes") el Derecho de Sociedades para regular la actividad económica. En lugar de ello, se utilizó lo que hoy llamaríamos "regulación prudencial", esto es, se impuso la obligación a los bancos de garantizar, con deuda pública, toda la moneda emitida por el banco (recuérdese que, en esa época, la emisión de moneda no era un monopolio estatal). "El resultado fue una enorme expansión en el número de bancos y una caída en el número de quiebras bancarias".

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Norah Jones, Come Away with me

La sociedad anónima en el Derecho norteamericano: de Blackstone a Gierke, 

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Horwitz, Morton J., Santa Clara revisited. The Development of Corporate Theory, capítulo III de The Transformation of American Law, 1870-1960: The crisis of legal orthodoxy, 1992 leer más

¿Puede tener responsabilidad penal compliance officer?   Por Juan Antonio Lascuraín Sobre la responsabilidad penal del garante o del delegado del garante Introducción Excelentes directivos de reputadas empresas no saben si alegrarse o preocuparse cuando les nombran... leer más

Lecciones: la Administración institucional

Por Alejandro Huergo Lora El cubo de Rubik de los entes públicos Introducción Hacerse una idea del régimen jurídico de la Administración institucional a partir de las normas contenidas en la Ley 40/2015 es difícil porque se trata de un conjunto muy extenso de normas...leer más

Tres reglas de conducta de las empresas de inversión

Dibujos de Sandro Botticelli para la Divina Comedia

Introducción

Nos pone Levine, en su columna de hoy, los siguientes “casos”

1. Los clientes dan órdenes a los bancos para que les compren, por ejemplo, zlotys polacos a un precio determinado en un momento determinado. Los bancos se anticipan y compran zlotys por cuenta propia antes de comprar para sus clientes lo que hace subir el precio y resulta en un precio peor para los clientes.
2. Los bancos comparten entre sí la información sobre las órdenes que les han dado sus respectivos clientes.
3. Los bancos utilizarían  cláusulas de "último vistazo", según las cuales, cuando actúan como creadores de mercado y al ofrecer un precio de compra y venta de zlotys, se reservan la última palabra cuando reciben la orden de compra o venta por parte del cliente, de manera que sólo la ejecutan si, desde que fijaron su oferta – la del banco – la cotización se ha movido a favor del banco.
   

Exclusiva de fabricación no es restricción accesoria a una concentración

Por Carlota Jover

En la Resolución C/0832/17 JANSSEN/ESTEVE –ACTIVOS, (igualmente en la Resolución C/0827/17 REDEXIS / CEPSA GLP) la CNMC ha rechazado considerar como accesoria la exclusividad en un acuerdo de fabricación y suministro. Así, si bien el acuerdo entre las partes de fabricación y suministro en exclusiva del medicamento “Fortasec” tiene una duración que “no va más allá de lo razonablemente necesario para asegurar la continuidad de la fabricación”, la exclusividad no puede considerarse accesoria ni necesaria para la operación.

En cuanto al mercado de producto, la CNMC define un mercado más amplio y uno más estrecho que la correspondiente categoría ATC3. Como punto de partida para la definición de mercado de los productos farmacéuticos o medicamentos, la Comisión Europea y la CNMC toman la Clasificación Anatómica Terapéutica ( “ATC”) que consta de 16 categorías ATC (A, B, C, D, etc.), cada una de las cuales se divide, a su vez, en cuatro niveles. En el tercer nivel ATC (i.e., “ATC3”), los medicamentos se agrupan sobre la base de su indicación terapéutica, esto es, su uso previsto, y es el punto de partida que generalmente toman, tanto la Comisión Europea como la CNMC, en la definición de mercado de producto. En el presente caso, la Comisión ha optado por definir los mercados de manera distinta, teniendo en cuenta tanto la realidad del mercado como las características propias de los medicamentos. Así, ha definido un mercado más amplio que el ATC3, compuesto de tres categorías ATC3,  así como y otro compuesto solamente por los medicamentos que no requieren receta médico dentro de un mismo ATC3.

Cálculo de multas por infracciones de Competencia

Por Hugo Roldán

STS de 16 de mayo de 2017: nueva sentencia sobre la graduación de las sanciones de competencia. El TS reitera que

“compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica”.

Hasta entonces, según la jurisprudencia del TS, resulta claro de la redacción de la LDC que la referencia debe hacerse al volumen de negocios global de la sociedad y no a la facturación en el mercado afectado.

STS de 12 de mayo de 2017: nuevamente, trata el tema de la graduación de las sanciones, señalando el TS que lo relevante es la facturación total de la empresa. Se plantea, con carácter accesorio, una cuestión interesante respecto a la posibilidad de atenuar la sanción en caso de empresas que tengan una cuota de mercado poco significativa. La AN había declarado la procedencia de atenuar la sanción impuesta a la actora a la vista de que su cuota de mercado era inferior al 10% (siendo la de las restantes participantes muy superior). El Abogado del Estado consideró que esta interpretación suponía una infracción del artículo 64 de la LDC ya que “cabe entender que la referencia de este artículo a la cuota de mercado, como criterio de ponderación del importe de la sanción, alude a la cuota de mercado de todas las empresas responsables” (así lo ha venido aplicando el Consejo en muchas ocasiones, agravando la sanción cuando las empresas que forman el cártel tienen una cuota de mercado conjunta significativa). Pues bien, el TS señala que, en la medida en que una cuota de mercado poco elevada es reveladora de una menor participación en la organización y funcionamiento del cártel (en comparación con las empresas que lideraron la concertación en el mercado) resulta perfectamente posible utilizar el artículo 64.1.b) de la LDC como atenuante individual.

“No se admiten animales”

Afirman (Scalia y Gardner) que lo que ellos llaman "lectura razonable" requiere "una capacidad para comprender el propósito o finalidad del texto, que es una parte esencial de su contexto", y aunque añaden que "el propósito debe deducirse sólo a partir del propio texto, de forma coherente con los otros aspectos de su contexto", también dicen que "un cartel a la entrada de una carnicería que dice "No se admiten perros u otros animales" no significa que sólo los caninos, o sólo los animales de cuatro patas, o sólo los animales domésticos están excluidos". 

Es verdad. Pero es verdad, no porque esa sea la interpretación textual del cartel sino porque interpretamos el texto en virtud del principio según el cual ha de entenderse el texto como lo entendería una persona razonable que lo leyera o atendiendo a lo que tenía en mente el que redactó el texto. 

Por este motivo… un letrero que dice "No se permiten perros, gatos ni otros animales" debe incluir animales completamente diferentes de los perros y gatos (contrario al principio de eiusdem generis -el "canon", que también aceptan los autores y según el cual, se presume que en una enumeración, la utilización de un término general al final de ella limita la aplicación de la regla a casos semejantes a los enumerados) porque "nadie pensaría que sólo se prohíbe el acceso a mascotas domésticas y que los animales de granja o los animales salvajes están admitidos". Vuelven a tener razón Scalia y Gardner pero, de nuevo, porque el textualismo es un método de interpretación erróneo. Del mismo modo, aunque un ser humano es un animal, un signo que prohíbe la entrada de animales en un restaurante no debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe la entrada de humanos al restaurante. Es el propósito del letrero, no cualquier palabra o cosa que haya en el letrero, lo que nos permite elegir el significado correcto de la palabra "animales" entre todos sus posibles significados.

Richard Posner

Del registro no te vas de rositas: disolución y liquidación de una sociedad limitada

@thefromthetree Verde 

"se pretende la inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad en la que se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50 % del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del señalado balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de seis mil trescientos cuarenta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (6.349,59 €), que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación». 

Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), 2.167,08 euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), 10.532,11 euros. 

El registrador suspende la inscripción solicitada por entender que, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos, conforme al artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil. 

Traslado del domicilio social y depósito de cuentas: Kafka en Parcent

Pistoia, plaza del duomo, foto de @Silvi_ta 

– El día 14 de julio de 2016 se presenta telemáticamente en el Registro Mercantil de Málaga el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de la sociedad mercantil «AlcázarAlmuñécar, S.L.».

– Fue objeto de calificación con fecha 20 de julio de 2016, por el motivo de que «las certificantes no figuran inscritas en el cargo que se dice en la certificación (administradoras mancomunadas), el órgano de administración que la sociedad tiene inscrito en este Registro es el de un Administrador único, ocupando dicho cargo doña E. G. M. 

– El día 21 de noviembre de 2016, se presenta escritura de renuncia y nombramiento de administradores y se solicita certificación literal por traslado del domicilio de la sociedad a la provincia de Granada, expidiéndose el día 9 de diciembre de 2016.

– Con fecha 29 de diciembre de 2016, se presentan nuevamente de forma telemática el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de la sociedad mercantil «Alcázar-Almuñécar, S.L.». Fue objeto de nota de calificación negativa con fecha 25 de enero de 2017. 

A la vista del recurso presentado, la cuestión discutida se centra en determinar si cabe depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada en el Registro Mercantil de una determinada provincia, habiendo cierre registral en dicho Registro, por consecuencia del cambio de domicilio social a otra provincia distinta. 

No se entra a prejuzgar la actuación del registrador de no practicar el depósito de cuentas al tiempo de la presentación de la escritura de renuncia y nombramiento de administradores, pues dicha decisión no fue objeto de recurso en su momento, y en la actualidad, en el Registro se ha practicado diligencia de cierre, que está bajo la salvaguardia de los tribunales, artículos 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 20 del Código de Comercio.

Intermediarios

@thefromthetree Azul 2

Dice Matt Levine que hay dos formas de intermediar (una de ellas es la de las plataformas y la otra la del viejo comerciante)

Muchas empresas actúan como intermediarios entre compradores y vendedores. Hay dos maneras básicas de hacer esto: 

Una, consiste en buscar compradores y vendedores, ponerlos en contacto entre sí y cobrar una comisión. 

La otra consiste en buscar compradores y vendedores, mantenerlos separados entre sí y comprar lo que sea a los vendedores a un precio bajo y revendérselo a los compradores a un precio alto y quedarse con la diferencia. 

La ventaja del primer modelo es que es transparente: usted calcula cuánto valen sus servicios, le dice a la gente lo que va a cobrar por ellos, y luego si quieren los servicios, que paguen el precio. A la gente le gusta la transparencia, y pagar lo que piensan es justo. 

La ventaja del segundo modelo es que no es transparente: la gente que paga al intermediario no sabe exactamente cuánto están pagando por sus servicios. Esto es útil porque las personas tienden a desconfiar de los intermediarios y no quieren pagar por sus servicios; También es útil porque la diferencia entre lo que el vendedor quiere y lo que el comprador va a pagar a veces es cómicamente grande y se puede ganar un montón de dinero.

Maximización del valor de la empresa a largo plazo y Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores

Foto: @thefromthetree, Azul

Regulaciones sustantivas: deberes de lealtad y retribución de los administradores

Los autores dedican varias páginas a examinar si el cumplimiento por los administradores de sus deberes fiduciarios (diligencia y lealtad) les impide tener en cuenta los intereses de la sociedad en el largo plazo y la sostenibilidad del negocio al que se dedique la sociedad. ¿De dónde puede salir una idea semejante? De la concepción según la cual, los deberes fiduciarios de los administradores les obligan a poner por delante de cualquier otra consideración los intereses comunes de los accionistas y sólo de los accionistas, Y éstos – dicen los autres- “son típicamente de naturaleza cortoplacista”. No sé de dónde se sacan semejante idea. Los accionistas típicos de las sociedades cotizadas y los de las sociedades cerradas son accionistas de largo plazo, a veces, de muy largo plazo. Los especuladores son una minoría ínfima y su función es, precisamente, incorporar información nueva a las cotizaciones bursátiles.

A este planteamiento sigue otro:

Este enfoque (el de que el deber de lealtad obliga al administrador a maximizar el valor de la empresa y, con ello el interés común de los accionistas) garantiza que la maximización del beneficio se convierta en el objetivo principal o incluso exclusivo de la empresa, mientras que los intereses públicos o los intereses de otras partes interesadas, en particular los empleados, llevan consigo menos peso. En consecuencia, el enfoque de valor para los accionistas en última instancia parece impedir que los administradores tengan en cuenta los intereses a largo plazo y la sostenibilidad ...

Obviamente, no. Es más, la existencia de regulación legal y administrativa – que limita las externalidades y, por tanto, los daños al medio ambiente, por ejemplo - y contratos entre la corporación y los trabajadores, los clientes, los financiadores – que garantizan que los accionistas no expropiarán a los demás stakeholders – son la sedes materiae adecuada para velar por tales intereses. No los deberes fiduciarios de los administradores sociales.

Criterios jurisprudenciales sobre swaps

Imagen: @thefromthetree “too early and too late”

Carrasco ha publicado un útil resumen de los criterios utilizados por el Tribunal Supremo para analizar los contratos de swap. Lo interesante es que el Supremo, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, recurre a las normas sobre vicios del consentimiento – error – para proteger a los que contratan un producto financiero de carácter especulativo en lugar de hacerlo, por ejemplo, a la regulación sobre cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato.

La rotundidad con la que el Supremo anula los contratos de swap se explica en que se trata una innovación financiera tóxica cuya comercialización a particulares no debió permitirse nunca. En efecto, salvo que – en el caso de swap de tipos de interés – el swap esté vinculado a un préstamo hipotecario y sirva entonces, como un mecanismo para limitar el riesgo de que los tipos de interés suban mucho, estos productos no deberían comercializarse a particulares. Y tampoco los swaps de divisas – riesgo de tipo de cambio – o los de impago de sus créditos por una empresa. Como hemos dicho muchas veces, en Derecho español los juegos de azar no generan acción para exigir el cumplimiento y los swap, cuando el cliente no está sometido al riesgo de la variación del valor del subyacente, son meramente especulativos y deben equipararse, valorativamente, a un juego de azar. Si, además, como ocurría en ocasiones, los “dados están cargados” porque el valor del swap no es cero en el momento de su contratación, no hay razón alguna para mantener la validez y carácter vinculante de estos contratos.

Mayoría ordinaria ex art. 201 LSC

Riding a bike @thefromthetree

El asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 tiene interés porque, como en otras ocasiones, una perspectiva formal – procedimental – y una perspectiva material – contractual – pueden conducir a soluciones divergentes. Se modifican los estatutos de una sociedad anónima y el acuerdo se declara aprobado porque han votado a favor de la modificación más acciones que en contra (o sea, hay mayoría ordinaria) pero no se ha alcanzado la mayoría absoluta (la mitad más uno de las acciones presentes o representadas en la junta). Antes de la reforma de 2014 – que es cuando tiene lugar la modificación estatutaria – la doctrina y la jurisprudencia interpretaban la referencia a la mayoría del art. 201 LSC como mayoría absoluta. El legislador, sin embargo, ha dejado claro que la mayoría ordinaria es la de que, en un grupo y en una votación, los votos favorables a la propuesta superen los votos contrarios. Curiosamente, sin embargo, dado que se trataba de una modificación de estatutos, la reforma no ha cambiado las cosas materialmente porque, para estos acuerdos sociales, se requiere hoy también la mayoría absoluta (v., art. 201.1 y 2. LSC)

El Supremo concluye que, como tempus regit actum, tiene razón el que afirma que el acuerdo de modificación de estatutos no debió considerarse aprobado.

El Supremo interpreta el art. 1303 CC: se deben intereses desde que se entregó el precio

1.ª) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio «con los intereses». La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad.

Prescripción trienal de los honorarios de abogado

Foto: @anallab16

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017

En definitiva, a efectos de determinar el dies a quo del plazo de prescripción trianual de la pretensión de cobro de honorarios profesionales prevista en el art. 1967 CC , la doctrina de la sala es la de que, cuando se hayan efectuado diversas gestiones o actuaciones en relación con un mismo asunto de un cliente, el momento en que «dejaron de prestarse los respectivos servicios» es el de la terminación del asunto, de modo que no empieza a correr el plazo de prescripción hasta su finalización. En particular, cuando la intervención profesional comprende la dirección y defensa de los intereses del cliente en un litigio, el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que no finalizan las actuaciones procesales conectadas con el asunto encomendado, salvo que por voluntad de las partes proceda fragmentar y dividir el cobro de cada una de las actuaciones del profesional, como si se tratara de encargos diferentes aunque versen sobre un mismo asunto.

El administrador que no respeta la par conditio al pagar a los acreedores sociales puede responder de las deudas impagadas de la sociedad

Un fiador tuvo que pagar una deuda que la sociedad había contraído con un banco. Tras pagar, se dirige ejercitando la acción de reembolso contra la sociedad deudora y contra la administradora única de ésta. La condena de la sociedad no tiene problema. La administradora, sin embargo, rechaza que deba responder personalmente de una deuda de la sociedad. En las tres instancias, sin embargo, se declara a la administradora responsable de la deuda de la sociedad. El Supremo, en Sentencia de 5 de mayo de 2017, tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la llamada acción individual, dice que ha quedado probada la relación de causalidad entre la conducta de la administradora y la incapacidad de la sociedad para efectuar el pago de su deuda de reembolso frente al fiador y que la conducta de la administradora fue negligente, al menos:

Consumidor informado, similitudes con diseño industrial e imitación desleal por riesgo de asociación

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017. A la espera del comentario de Aurea Suñol en Almacén de Derecho, damos noticia de la última parte de la sentencia, la referida a cómo ha de evaluarse el riesgo de asociación en el marco del art. 11 LCD – imitación desleal -

Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de la evitabilidad. 

En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.

Las asociaciones son corporaciones y patrimonios separados, no máquinas registrales

Pablo Graña, del Club Náutico de Rodeira

Don Domingo, presidente formal del Club Náutico Rodeira de Cangas, demanda – en nombre del club – a don Santos y otros que se habían hecho con el control del club como consecuencia de una sucesión de hechos que se narran en la sentencia y en esta demanda se pide

… que por los demandados se haga entrega al club, en la persona de su presidente Sr. Domingo , de los documentos, bienes y dinero pertenecientes al club, así como de que se abstengan de seguir actuando en nombre del mismo, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.

Los hechos

1.-Conforme al resultado de las elecciones celebradas en el Club Náutico de Rodeira en fecha 10/4/2010, el día 12/4/2010 toman posesión de sus cargos los miembros de la Junta directiva de la candidatura de don Domingo , pasando éste a ostentar el cargo de Presidente del club.

2.-El resultado de las referidas elecciones fue objeto de controversia, por un problema de inclusión de socios en el censo electoral, llegando don Santos (aquí demandado), candidato a presidente del club en aquellas elecciones, a promover recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la actuación del Comité Gallego de Xustiza Deportiva en relación a las elecciones del mes de abril de 2010.

 

3.-En el mes de octubre de 2011, el presidente del club, don Domingo , es detenido en el marco de un procedimiento penal seguido como diligencias previas de procedimiento abreviado núm. 3919/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vigo, por tráfico de drogas.

 

4.-Con fecha 19/12/2011, por el presidente del club Sr. Domingo se procede a la convocatoria de Asamblea General Ordinaria del club a celebrar el 30/12/2011, con el siguiente orden del día: 1) lectura y aprobación si procede del acta anterior; 2) lectura de la carta del presidente a los socios; 3) memoria de actividades del año 2010; 4) aprobación de las cuentas del ejercicio 2010; 5) aprobación del presupuesto económico para el 2011; 6) aprobación del calendario de actividades para el año 2011; y 7) ruegos y preguntas.

 

5.-Iniciada la Asamblea de fecha 30/12/2011, dada la ausencia del presidente para dirigir la misma, por el socio Sr. Santos se propone la elección de entre los socios presentes de dos personas para que ejerzan las funciones de presidente y de secretario de la Asamblea, resultando elegidos don Santos y don Olegario , respectivamente. Luego de debatir y votar los puntos del orden del día, y en atención a la posibilidad de considerar la Asamblea como de carácter extraordinario al no haber sido convocada dentro del período ordinario tras dejarse sin efecto la adopción de un previo acuerdo para la cobertura de vacantes en la Junta Directiva del club, a propuesta del presidente de la Asamblea, Sr. Santos , y de varios de los socios presentes, se procedió a someter a la Asamblea la reprobación de la Junta Directiva actual, propuesta que fue aprobada. Tras lo cual, el Sr. Santos , atendiendo a la solicitud de varios socios y especialmente a la situación de falta de gobierno del club y la ausencia de la práctica totalidad de la Junta directiva somete a votación de la Asamblea la constitución de una Junta Gestora que supliendo a la entonces Junta Directiva se haga cargo de la gestión ordinaria de los asuntos del club y conduzca a la mayor brevedad a un nuevo proceso electoral, propuesta que fue aprobada, presentándose la siguiente candidatura para la Junta Gestora del club (Presidente: Santos ; Vicepresidente: Jerónimo ; Tesorero: Matías ; Secretario: Hernán ; Comodoro: Cosme ; Vocal: Felicísima ), que sometida a votación fue aprobada por la Asamblea.

 

6.- Convocada por la Comisión Gestora Asamblea General Extraordinaria para el día 1/2/2012 para elección de nueva Junta Directiva del club, en la Asamblea celebrada en dicha fecha se presentó don Santos como única candidatura a la presidencia del club, resultando dicha candidatura refrendada por la Asamblea y proclamado don Santos como nuevo Presidente del Club Náutico Rodeira de Cangas.

 

7.-En reunión de la Junta Directiva del club, de fecha 25/7/2012, se acordó la convocatoria de Asamblea General Extraordinaria para el día 21/8/2012, para la elección de nuevo Presidente del club como único punto del orden del día, atendiendo a la recomendación de la Secretaría Xeral para o Deporte de la Xunta de Galicia con la que se venían manteniendo conversaciones para resolver el problema de inscripción de la nueva Junta Directiva en el Registro de Asociaciones Deportivas de Galicia.

 

8.-En la Asamblea General Extraordinaria de fecha 21/8/2012, don Santos se presentó nuevamente a la Presidencia del club, como única candidatura, resultando tras la oportuna votación proclamado como Presidente del Club Náutico Rodeira de Cangas.

 

9.-En la última de las certificaciones emitidas por la Secretaría Xeral para o Deporte de la Xunta de Galicia, de fecha 30/1/2015, (folio 530 de las actuaciones), se hace constar: a) que de conformidad con los datos obrantes en los archivos y en el Registro de Entidades Deportivas de Galicia, el día 12/4/2012 finalizaba el mandato de la Junta Directiva del Club Rodeira de Cangas, presidida por don Domingo ; y b) que la Junta Directiva del Club actualmente inscrita en el Registro de Entidades Deportivas es la siguiente (Presidente: Santos ; Secretario: Hernan ; Tesorero: Matías ; Vicepresidenta: Felicisima ), habiendo sido inscrita dicha Junta Directiva en virtud de los resultados de la Asamblea General Extraordinaria del club celebrada el 21/8/2012, haciéndose constar, no obstante, que dicha Junta Directiva está anotada con carácter provisional en tanto no se resuelvan judicialmente las contiendas de orden interno de la asociación.

El Juzgado desestima la demanda. Dice el Juez que el demandante debería impugnar los acuerdos societarios – de la asociación – de los que resultó el control por los demandados del club náutico.

La Audiencia desestima el recurso como sigue:

…, los clubes deportivos… se definen en el art. 45-1 de la ley (gallega) como las asociaciones privadas con personalidad jurídica y capacidad de obrar, sin ánimo de lucro, integradas por personas físicas o jurídicas, que tengan como objeto exclusivo o principal la práctica de una o varias modalidades o especialidades deportivas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones oficiales. Viniendo a establecerse en el art. 46 de la ley, en cuanto a los órganos de gobierno y régimen jurídico, que los clubes deportivos se regirán, en lo que se refiere a su constitución , organización y funcionamiento, por la presente ley, por las disposiciones que la desarrollan, y por sus estatutos y reglamentos, siendo su órgano supremo de gobierno la asamblea general, integrada por todas las personas asociadas mayores de 18 años, y que los conflictos internos que puedan surgir en el ámbito de los clubes deportivos y que no estén previstos en el ámbito del régimen disciplinario deportivo tienen naturaleza puramente asociativa y de ámbito civil, sin perjuicio de la posibilidad de someterlos a arbitraje en los términos previstos en el título VII de la presente ley. 

A los clubes deportivos como asociaciones que son le es de aplicación la Ley Orgánica 1/2002, de 23 de marzo, reguladora del derecho de asociación, que, en su art. 11-2, viene a disponer que "En cuanto a su régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, siempre que no estén en contradicción con las normas de la presente Ley Orgánica y con las disposiciones reglamentarias que se dicten para la aplicación de la misma. Estableciéndose en el art. 40 de la citada Ley Orgánica 1/2002 , que: 

"1.El orden jurisdiccional civil será competente, en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con las pretensiones derivadas de tráfico jurídico privado de las asociaciones, y de su funcionamiento interno. 2.Los acuerdos y actuaciones de las asociaciones podrán ser impugnados por cualquier asociado o persona que acredite un interés legítimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurídico, por los trámite del juicio que corresponda. 3.Los asociados podrán impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.En tanto se resuelven las contiendas de orden interno que puedan suscitarse en las asociaciones, las solicitudes de constancia registral que se formulen sobre las cuestiones controvertidas sólo darán lugar a anotaciones provisionales". 

Sobre la base de tal normativa, teniendo en cuenta que los pedimentos de la demanda (entrega por los demandados de los documentos, bienes y dinero pertenecientes al Club Náutico de Rodeira y condena de aquellos a que se abstengan de seguir actuando en nombre del mismo como consecuencia de acuerdos adoptados en Asamblea de socios y de procesos electorales celebrados en el seno del club) comportan una deslegitimación de los correspondientes acuerdos y actuaciones de la asociación, como se indica en la sentencia apelada la prosperabilidad de tales pretensiones hacía preciso la impugnación de tales acuerdos y actuaciones de la asociación al objeto de poder pronunciarse previamente acerca de su legitimidad, conforme a lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 40 de la Ley Orgánica 1/2002, de 23 de marzo . 

A lo que cabe añadir que la demanda se interpone en nombre y representación del club, a medio de escritura de poder notarial, de fecha 15/5/2012, otorgada por don Domingo , que dice actuar en nombre y representación del "Real Club Náutico Rodeira- Cangas, en su calidad de Presidente -que no en nombre propio-, sin que conste se haya recabado de la Asamblea General autorización para ello, en cuanto órgano supremo de gobierno del club ( art. 46-3 de la ley 3/2012, de 2 de abril , del deporte de Galicia, y art. 16 de los Estatutos del club adjuntados con el escrito de demanda). Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

Es una pena que nuestros estudiosos del Derecho de Sociedades no se hayan ocupado más de lo que lo han hecho del régimen jurídico de las asociaciones. A los jueces de Pontevedra les habría ayudado.

La sentencia es, a mi juicio, correcta. Implícito en la valoración de los jueces está la idea de que las asociaciones – como prototipo de corporación – son patrimonios separados y negocios jurídicos organizativos, esto es, producto de acuerdos entre particulares que crean un sujeto de derecho cuyas decisiones han de ser adoptadas por los individuos – los miembros – . Una perspectiva de las personas jurídicas corporativas de carácter registral, como la que padecemos en el Derecho de Sociedades Anónimas y Limitadas, dificulta la solución de los conflictos entre socios.

En el caso, al tratarse de una asociación y no de una sociedad, la relevancia del registro (de asociaciones y de asociaciones deportivas gallegas) es menor. Los jueces resuelven, en consecuencia, atendiendo al “contrato” y no al que podríamos llamar derecho administrativo o de llevanza de un registro.

Una perspectiva contractual llevó al juez de primera instancia y a la Audiencia a considerar que las reuniones de los socios – la asamblea – en las que se había designado la comisión gestora y, más tarde, se había procedido a la elección de presidente y a su ratificación permitían, cuando menos, entender que el antiguo presidente no podía pretender de los tribunales que le devolviesen el control de facto de la organización sin impugnar previamente los acuerdos adoptados en esas asambleas. Porque haber estimado la demanda hubiera supuesto configurar la asociación como una especie de artefacto lógico que funciona mecánicamente de manera que ningún cambio puede realizarse si todos los cambios previos no han quedado perfectamente ajustados en la máquina. La Audiencia, con buen criterio, hace referencia al carácter “supremo” de la asamblea de socios. Aunque la constitución de la gestora y la elección de sus miembros hubiera sido irregular, si el órgano “supremo” da por buena su constitución y valida los pasos posteriores, ¿quién es un juez para hacer – literalmente – la vida imposible a una asociación privada porque alguien – Don Domingo – que había incumplido sus obligaciones al no asistir a la asamblea en la que se procedió a nombrar la gestora pretenda recuperar el control de la organización?

No hay nada como una visión de las asociaciones desde el Derecho Privado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo de 2017

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