El consejero dominical como mandatario natural y la diferencia entre orden y consejo

Shibam, Yemen foto de @wrathofgnon

La idea surgió de una intuición asociada a lo que naturalmente – es decir, socialmente o empíricamente – se percibe como mandato, pero en el momento inicial era sólo eso, una intuición o imagen en la que, sin embargo, veía una pista para resolver el enigma del consejero dominical… Era poco más que un recurso literario… en espera de encontrar pedigrí en la experiencia intelectual del derecho. No ha sido difícil encontrarlo… rebuscando entre aquellas… instituciones que, precisamente por apelar a su carácter natural, podían exhibir rasgos de familia que permitiesen emparentar nuestra figura con otras de más… abolengo y, de paso, refinar su significado… Del… árbol genealógico interesa destacar dos… ramas

Una de ellas… está en la propia tradición de nuestro derecho privado

(que)… emplea… el calificativo <<natural>> para evocar o representar relaciones jurídicamente degradadas respecto de un determinado canon…: la obligación natural respecto de la obligación tout court; la filiación natural respecto de la que antaño se llamaba filiación legítima, etc. La conexión está justificada porque el mandato natural anuncia también una relación atenuada o degradada respecto del modelo natural. Pero del mismo modo que la obligación natural es obligación y el hijo natural era en su momento igualmente hijo a ciertos efectos jurídicos, el mandato natural también es mandato – define una suerte de relación gestoria o de representación de intereses –, sólo que privado de alguno de sus atributos más significativos y, en particular, del relativo a la sumisión jurídica del consejero al dominus. Esta privación es el tributo que ha de pagarse para hacerlo compatible con el mandato colectivo (el que reciben los administradores de los socios a través del acuerdo de nombramiento adoptado en junta por mayoría y tras un procedimiento formal) pero… no lo despoja de su genuina condición de mandato y, por tanto, no impide aplicarle ciertas consecuencias derivadas de esta naturaleza, por ejemplo, la extensión al consejero dominical de los conflictos del dominus como conflidtos por cuenta ajena.

La otra… (es la distinción entre)… orden y consejo

La idea de orden – instrucción imperativa – refleja el nervio del mandato ordinario mientras que la de consejo, indicación o exhortación – instrucción indicativa – expresa… lo que está debajo… del mandato natural y racionaliza… el doble postulado de interacción y autonomía que lo caracteriza… Norberto Bobbio… concluye (Comandi e consigli, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 15 [1961] 369 ss)… que los signos distintivos de la orden (instrucción imperativa en el mandato ordinario) respecto del consejo (instrucción indicativa en el mandato natural) son los cinco siguientes: (i) quien dicta la orden es titular de un poder jurídico (o, en última instancia, coactivo), y así sucede ciertamente con el mandante una vez concertado el contrato: puede impartir instrucciones vinculantes (art. 1718 CC); (ii) el destinatario de la orden está obligado a realizar lo que le es ordenado, y a sí sucede con el mandatario, que ha de arreglarse a las instrucciones del dominus en la ejecución del mandato (art. 1719 CC); (iii) la razón que justifica la obediencia de la orden reside exclusivamente en la voluntad de quien la emite (obediencia absoluta), no en la razonabilidad de su contenido, y así sucede también en el mandato, en el cual el dominus negotii no tiene que justificar sus instrucciones, simplemente darlas (según confirma la excepción del art. 1715 CC); (iv) las eventuales consecuencias dañosas del cumplimiento de la orden recaen sobre quien la profiere, no sobre quien la ejecuta, y así sucede igualmente en el mandato ordinario, que deja indemne al mandatario de cualquier coste, gasto o responsabilidad en que pudiera haber incurrido en el desempeño de su cargo (arts. 1725, 1727 y 1729 CC); y (v) la sanción por incumplimiento de la orden consiste en una consecuencia negativa establecida por quien la dicta o en su interés, y así sucede también en el mandato, en el que el mandante puede exigir responsabilidad al mandatario por incumplimiento de sus instrucciones (arts. 1718 y 1726 CC).

Por contraposición simétrica (i) el que aconseja, indica o exhorta no está dotado de poder coactivo, sólo posee una vis directiva, y en esa misma posición se encuentra el dominus en nuestro mandato natural; (ii) el destinatario del consejo es libre de seguir o no seguir las indicaciones recibidas, y en esa posición se encuentra también… el consejero dominical, de ahí su independencia; (iii) la razón de la obediencia está en la razonabilidad sustantiva de lo que es aconsejado o indicado (obediencia condicionada), lo que nuevamente constatamos… en nuestro mandato natural; (iv) las eventuales consecuencias dañosas ocasionadas por el cumplimiento del consejo o indicación recaen sobre el aconsejado, y así sucede o debe suceder también… (con)… el consejero dominical (que)… actúa a su propio riesgo y bajo su responsabilidad personal; y (v) la sanción por incumplimiento del consejo o indicación consiste en una consecuencia incierta e independiente de la voluntad de quien lo imparte, lo cual constatamos también en nuestro caso, en el que la sanción no es jurídica, sino a lo más, fáctica.

… de todos estos rasgos diferenciales, el decisivo… es el último: el carácter institucional o natural de la sanción. La sanción natural implica irrelevancia o ausencia del poder jurídico o coactivo; la ausencia de poder coactivo implica inexistencia de obligación; la inexistencia de obligación implica el carácter condicionado de la obediencia a la aceptación del contenido del consejo o indicación por parte del destinatario; y el carácter condicionado o contingente de la obediencia –que depende de la voluntad del agente- determina que la responsabilidad sea solo suya.. este esquema permite racionalizar con inusitada exactitud las relaciones que median entre el dominus y el consejero dominical…

… ¿y qué importa la falta de juridicidad o coactividad del mandato?… (el consejo proferido por el dominus seguirá siendo)… fácticamente vinculante… gracias a otros mecanismos de enforcement cuya eficacia no puede ser suspendida por el Derecho…

(Pero razonar así supone olvidar que)… la falta de obligatoriedad de las instrucciones individuales determina que el administrador actúe a su propio riesgo,, puesto que el derecho no reconoce como coartada o causa de exculpación el haberlas seguido… ni garantiza el funcionamiento coactivo de la obligación de indemnidad (art. 1729 CC). Al situar la posibilidad de que al administrador le sea exigida responsabilidad (por obedecer) por encima del cero absoluto y teniendo en cuenta que la aversión al riesgo aumenta exponencialmente a medida que se incrementa la desproporción entre el daño esperado y el patrimonio individual, la regla de la independencia y la sanción de la nulidad que le es connatural crearán incentivos no desdeñables para ser más cuidadoso o escrupuloso, para ser al menos un poco independiente… un indicio de que este efecto no es despreciable lo advertimos… observando la reacción de incomodidad e incluso de exasperación que experimentan los clientes cuando son advertidos por sus abogados de la ineficacia jurídica de las instrucciones y pactos de voto relativos a la administración de la sociedad… las reglas del derecho proporcionan recursos cognitivos… en que pueden apoyarse las partes en sus procesos de interacción y negociación… la nulidad o ineficacia de la contratación del voto de los administradores derivada del art. 22 d) LSC contribuye a crear cultura corporativa y a reforzar los resortes de los agentes para resistir presiones indebidas… al lado de la función preventiva (incentivos), el derecho cumple también una función expresiva que no debe echarse en saco roto… (es)… el efecto Beckett.

Cándido Paz-Ares, Identidad y diferencia del Consejero Dominical, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, 2017, pp 88-93

La sorprendente fortaleza del débil Estado español

Foto: @paseante44

"Ahora ya sabe el Gobierno... porque se lo han enseñado los de Barcelona... que la escopeta es de caña y el dueño del vozarrón de la venta, un enano" 

Joaquín Costa

Carlos Sánchez en El Confidencial sobre la fortaleza del Estado español

Que el nacionalismo español ha sido históricamente débil es una obviedad. Que España no es un Estado nacional de la fortaleza del francés (ningún otro en Europa es comparable a igualdad de tamaño y población al francés), también es una obviedad. Que el siglo XIX español fue un desastre e impidió que se construyera un Estado comparable a los que se estaban formando en Europa en esa época, también es una obviedad. Ni siquiera logramos establecer un sistema educativo nacional. Y de ese siglo XIX surge el siglo XX español, con una guerra civil, dos dictaduras, una república y, por fin, una monarquía parlamentaria y democrática. Y un Estado mucho más débil que el francés o el alemán o el británico si medimos la fortaleza

… en las democracias avanzadas el concepto de fortaleza (un Estado fuerte) tiene que ver con su capacidad de integración, sobre todo en sociedades complejas y multiculturales, pero también con su autoridad y su eficacia a la hora de lograr la cohesión social y política. Por supuesto, sin olvidar su poder coercitivo, inherente a cualquier Estado.

No. Un Estado fuerte es un Estado que no se desmorona. Y, al respecto, todo depende del plazo. Históricamente, – salvo China, quizá – no hay ningún Estado que no se haya desmoronado. Incluso el Reino Unido corre el riesgo de desmoronarse y volver a ser Inglaterra. En Francia lo evitarán como lo han hecho siempre, convirtiendo, manu militari, a sus campesinos periféricos en citoyens.

La fortaleza de un Estado no se mide, efectivamente, “… porque mete a independentistas en la cárcel o porque desbarata aberrantes procesos soberanistas”. Pero tampoco porque, como pretende Carlos Sánchez sepa integrar a todos sus territorios. Esto es un concepto de “fortaleza” que resulta igualmente chocante. Obviamente, un Estado que no necesita usar ninguna clase de coacción para lograr obediencia de todos los que viven en su territorio es más fuerte que uno que tiene que usar la coacción. Pero, una vez que nos ponemos en términos comparativos, podría decirse igualmente que el Estado español es tan fuerte que no ha tenido que prohibir en su Constitución a los partidos separatistas (como han hecho Portugal o Alemania), ni siquiera a los partidos fascistas o comunistas.

Es tan fuerte que, a pesar de haber tenido tres guerras civiles en el siglo XIX y una en el XX y 40 años de dictadura, no ilegalizó partidos políticos y sólo lo hizo un gobierno de derechas cuando ETA había puesto 700 muertos sobre la mesa.

Es tan fuerte que, a pesar de haber sufrido el terrorismo nacionalista más sangriento de Europa Occidental, no aplicó el estado de excepción ni intervino ninguna administración pública regional o local como hizo en repetidas ocasiones el Reino Unido o Italia en su Mezzogiorno infestado por las organizaciones mafiosas.

Es tan fuerte que, a pesar de tener los niveles de paro más elevados de Europa, el Estado no ha tenido que intervenir con el uso sostenido de la fuerza para mantener la paz social en prácticamente ninguna ocasión.

Y, en relación con Cataluña, a lo mejor no es que el Estado sea débil

es que no hay que hacer mucho más que encargar al fiscal que ponga una querella para acabar con las perturbaciones provocadas por un nacionalismo periférico que es mucho más débil de lo que pretende aparentar.

El nacionalismo vasco y catalán son mucho más débiles de lo que aparenta el hecho de que hayan gobernado asfixiantemente en el País Vasco y Cataluña desde los albores de la democracia. Porque ni los vascos ni los catalanes nacionalistas están dispuestos a pagar el precio que habrían de pagar para ver satisfechas sus preferencias de estatalidad. Simplemente, el precio es muy alto y el Estado no necesita hacer nada para que la mayor parte de esos nacionalistas lo comprendan: no les conviene como están descubriendo los británicos que han confiado, demasiado, en la fortaleza de su Estado, en su capacidad de integración de todos los que viven en su territorio. Mantener elevado, muy elevado, ese precio es el signo más importante de la fortaleza del Estado español.

No es que el Estado español sea débil. Nadie es débil ni fuerte sino por relación con el enemigo que enfrenta.

En relación con los separatismos vasco y catalán, el Estado español tiene la fortaleza del imperio romano cuando acabó con los judíos a comienzos de la era cristiana. Los separatistas vascos ya han entendido que cada intento de desmembrar España se salda con un refuerzo del Estado. Y el intento de los separatistas catalanes se saldará con un refuerzo más importante del Estado que el que provocó el separatismo vasco porque Cataluña es casi cuatro veces el País Vasco. Y los aprendices de brujo en Navarra, Valencia y Baleares tienen los días contados. La reacción del gobierno al separatismo catalán ha sido la propia de quien se sabe mucho más fuerte y sabe que el contrincante no tiene media bofetada.

En el mismo artículo, el articulista dedica varios párrafos a criticar la calificación del golpe de Estado intentado por los separatistas catalanes como “rebelión”. Cuando López Garrido incluyó el término “violentamente” en el tipo de la rebelión en el Código Penal ¿estaba el Estado haciendo un gesto de fortaleza o un gesto de debilidad?

La lectura de la discusión parlamentaria indica que López Garrido quería tranquilizar al del PNV y que, en su opinión, la exigencia de violencia estaba ya en el texto legal previo del art. 451 cuando se refería a “los que se alzaren públicamente”:

“es un artículo que castiga y sanciona la rebelión violenta, castigando lo que previamente se llama alzamiento”

dijo literalmente López Garrido para tranquilizar a Olabarría. Por tanto, Llarena, en fase de instrucción, hace bien en considerar que la reforma de 1995 no tiene, necesariamente, que considerarse que exija una interpretación distinta del precepto a la que se venía haciendo antes de la reforma. Pero, repito, estamos en fase de instrucción. Y dado que el delito de malversación y el de sedición parecen contar con suficientes pruebas, no hay riesgo de que los cabecillas del separatismo catalán pasen más tiempo en prisión del que merecen.

Por lo demás, el artículo 472 define la rebelión pero el capítulo correspondiente del código penal tiene 13 artículos más. A lo mejor, el significado de “violentamente” del artículo 472 se entiende mejor en ese contexto. Y, sobre todo, el juez Llarena no dicta sentencia. Instruye. Y en la instrucción se han de explorar las calificaciones e incluir las más graves posibles no vaya a ser que, efectivamente, lo que hemos vivido en Cataluña haya sido un intento frustrado de alzamiento “público y violento” y no nos hayamos dado cuenta. Las defensas de los líderes separatistas tendrán todas las posibilidades de convencer a la sala del Supremo, al Tribunal Constitucional y eventualmente al TEDH de que lo suyo no fue una rebelión.

Que Sánchez critique el vocabulario del juez Llarena en sus autos se explica porque el articulista no capta, a mi juicio, la función de los distintos tipos de discurso. En un auto por el que se procesa a los cabecillas de una rebelión, a los miles de ciudadanos que apoyan a los rebeldes no se les puede calificar sino de “masa” o “adeptos” como se califica de forofos o hooligans a los aficionados al fútbol cuando se producen encontronazos violentos.

En fin, los que no somos científicos naturales caemos con mucha frecuencia en la falacia de invertir la dirección de las relaciones de causalidad.

Un país que carece de las instituciones adecuadas para canalizar el debate territorial no es, desde luego, un Estado fuerte. Es, por el contrario, un Estado con capacidad de hacer cumplir las leyes (y desde luego hay que cumplirlas con la firmeza que sea necesaria), pero nunca será un Estado sólido.

¿Hay algún país en el mundo que dedique un entramado institucional más complejo que España a “canalizar el debate territorial”? ¿Cuántos siglos llevamos debatiendo e institucionalizando el “debate territorial”? Si las instituciones son o no adecuadas debe poder decidirse de alguna forma. Por ejemplo, es obvio que Yugoslavia no tenía “las instituciones adecuadas para canalizar el debate territorial” o la Unión Soviética o Checoslovaquia o el Imperio austrohúngaro o Bélgica. A toro pasado, todos somos Manolete. Pero, sin conocer el resultado final, yo diría que España dispone de las “instituciones adecuadas” puesto que logró mantener las colonias americanas hasta 1820 a pesar de haber pasado a ser una potencia de segundo orden en Europa, por lo menos desde finales del siglo XVII y ha logrado mantener la unidad peninsular durante más de 300 años. Como ocurre muchas veces con los fenómenos sociales, lo inexplicable es que un Estado tan débil como el español haya logrado mantener la unidad peninsular durante tanto tiempo. Tratar de medir la fortaleza de un Estado por cuán bien “integra” a los grupos estamentales y territoriales que viven en su seno es emplear una mala unidad de medida. No se pueden hacer afirmaciones refutables empíricamente con semejante metro.

Conclusiones del Abogado General sobre la práctica bancaria de alargar la duración de un préstamo hipotecario: no es una práctica comercial desleal

Kertesz

el artículo 11 de la Directiva 2005/29 no se opone a una legislación nacional… que no prevé que los tribunales examinen en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de oficio o a instancia de parte, la existencia de prácticas comerciales desleales

Son las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 21 de marzo de 2018. Parece que, agotados los jueces españoles de “tirar” de la Directiva de cláusulas abusivas, ahora le ha tocado el turno a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales..

Los hechos merecen ser reproducidos porque reflejan bien la vorágine prestamista que envolvió a las cajas de ahorro. Obsérvese que el contrato de préstamo se celebró cuando la burbuja estaba a punto de estallar (2006). ¿Qué directivos tenían la caja correspondiente?

En 2006, el Sr. Juan Carlos Marí Merino, la Sra. María de la Concepción Marí Merino y el Sr. Juan Pérez Gavilán (en lo sucesivo, «deudores») celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en los siguientes términos: capital de 166 000 euros, plazo de devolución de 25 años y tasación de la finca hipotecada en 195 900 euros.

En enero de 2009, se amplió el capital del préstamo y el plazo de devolución pasó a ser de 34 años y 4 meses.

En octubre de 2013, ascendiendo el capital pendiente a 102 750 euros, se modificaron en una segunda ocasión los términos del contrato de préstamo a solicitud de los deudores tras acumular estos 375 días de impago de las cuotas del préstamo. Para facilitar el pago del capital, se pactó ampliar a 40 años el plazo de devolución del capital pendiente de 102 750 euros. Asimismo, se autorizó la venta extrajudicial de la finca. Se hizo constar igualmente que el inmueble era la vivienda habitual de los deudores. La novación del contrato de préstamo llevó aparejada una nueva tasación de la finca hipotecada, cuyo valor, en un mercado en declive, se estimó en 57 689,90 euros…

Los deudores solicitaron una ampliación del plazo de devolución del préstamo y el banco aceptó esta ampliación a condición de que se hiciera una nueva tasación del bien hipotecado

O sea, que la casa pasó a valer en 2013 menos de la tercera parte del valor atribuido por la tasadora en 2006. Extraordinario.

Como consecuencia del impago por los deudores de otras nueve cuotas , el banco inició el procedimiento de ejecución hipotecaria en marzo de 2015 presentando demanda ante el órgano jurisdiccional remitente en la que solicitaba que los demandados fueran requeridos de pago y, en caso de que no abonaran su deuda, se subastara el bien hipotecado, y que con el producto de la subasta se satisficiera la cantidad adeudada, más intereses y costas. A efectos de la subasta, el tipo indicado por el banco fue de 57 684,90 euros.

Los deudores formularon posteriormente oposición a la ejecución alegando que el contrato que servía de título a esa ejecución contenía cláusulas abusivas. Los deudores consideraban que eran abusivas tanto la cláusula de la ampliación del plazo de devolución como la nueva tasación del bien hipotecado. A juicio de los deudores, la ampliación del plazo operó como un mero cebo para inducirles a aceptar una tasación sensiblemente a la baja del bien hipotecado que redundó en su perjuicio. Ello empeoró en gran medida su situación y, en consecuencia, el consentimiento que prestaron a la novación del préstamo se basó en un error esencial sobre el significado de las condiciones de la contratación.

Como segundo motivo de oposición, los deudores adujeron que se daban las condiciones que permiten a los prestatarios librarse de la deuda por dación en pago de la vivienda, permaneciendo en ella como arrendatarios, en aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias, habida cuenta de la situación económica en que se encontraban. Asimismo, solicitaron el sobreseimiento de la ejecución.

El juez se dirige al Tribunal de Justicia preguntando (¡ay qué jueces más bondadosos tenemos!)

si la novación del préstamo llevada a cabo por el banco en octubre de 2013 constituye una práctica comercial desleal y si es aplicable la Directiva 2005/29.

El Abogado General dice que la cuestión se concretan en interpretar el art. 11 de la Directiva 2005/29, cuando impone a los Estados la obligación de establecer medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales incluyendo imponer forzosamente el cumplimiento de los códigos de conducta.

Comienza con una observación de interés sobre la contradicción de la legislación europea sobre protección de los consumidores:

Toda la legislación de la Unión se caracteriza por la tensión existente entre los estímulos proporcionados a los consumidores, por un lado, y a los empresarios, por otro, para que realicen operaciones transfronterizas. Mientras que un elevado nivel de protección alienta a los consumidores, demasiada «burocracia» más bien disuade a las empresas. Esta dicotomía ha tenido como resultado un marco legal fragmentado consistente en diferentes instrumentos jurídicos que ofrecen diferentes formas y niveles de protección de los consumidores.

Lo que explica que la Directiva sobre prácticas comerciales desleales sea de máximos. Es un equilibrio entre proteger a los consumidores y no desincentivar a los empresarios a “salir” fuera de sus mercados nacionales. En todo caso, de la obligación impuesta a los Estados en el artículo 11 no se se deriva ninguna específicamente “impuesta a los Estados

en cuanto al tipo de procedimiento… en el que deban examinarse las prácticas comerciales desleales.

La Directiva 2005/29 se limita a imponer sanciones a los comerciantes y no garantiza a los consumidores una vía de recurso contractual. A diferencia del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos, que dispone expresamente como consecuencia legal la anulación de la cláusula en cuestión o, en su caso, de todo el contrato, la Directiva 2005/29 no contiene una disposición de este tipo.

la Directiva 2005/29 afirma expresamente que… no tendrá efectos sobre el Derecho contractual, y en particular sobre las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos. Como señaló el Gobierno español, la apreciación de la existencia de una práctica comercial desleal no puede, pues, generar efectos jurídicos directos en la relación contractual que une a un comerciante con un consumidor.

El procedimiento de ejecución hipotecaria

El órgano jurisdiccional remitente afirma implícitamente en su petición de decisión prejudicial que debería aplicarse el mismo razonamiento (que se aplica en el caso de que el título ejecutivo contenga cláusulas abusivas) por lo que se refiere a las prácticas comerciales desleales, ya que el proceso declarativo no surte efectos suspensivos. Si la ejecución del bien llega a término antes de que se dicte sentencia en el proceso declarativo, podría resultar imposible hacer efectiva la resolución dictada contra el comerciante, lo cual supondría un perjuicio injusto para el consumidor.

No, porque la Directiva de prácticas comerciales desleales no establece consecuencias sobre los contratos en los cuales se hayan podido desarrollar tales prácticas. Lo único que exige la Directiva – dice el Abogado General – es que se sancione al empresario (más bien, diríamos, que haya mecanismos en el Derecho nacional que aseguren la protección de los consumidores que las sufren, es decir, que se prevean las prácticas comerciales desleales como supuestos que generan responsabilidad extracontractual. En la medida en que el Derecho de la Competencia Desleal no protege derechos subjetivos, no sería lógico trasladar las reglas que regulan las relaciones contractuales entre empresarios y consumidores a las relaciones extracontractuales que resultan de las interacciones en el mercado. Así pues, que un juez declare que una práctica comercial es desleal no afecta a la validez de las cláusulas de un contrato como el de préstamo hipotecario, lo que solo puede discutirse si se alega por el consumidor que alguna de las cláusulas no es válida.

Incluso en el caso de que se dicte sentencia en el proceso declarativo tras la ejecución del crédito, ello no supondría un perjuicio injusto para el consumidor... En caso de que el juez que conoce del proceso declarativo aprecie que, efectivamente, ha habido una práctica comercial desleal, podrá concederse una indemnización tras la ejecución de la hipoteca. El resultado para los deudores será el mismo incluso aunque se suspenda el procedimiento ejecutivo hasta la resolución del proceso declarativo.

Luego, se lanza al escabroso pantano de las relaciones entre prácticas desleales y pactos contractuales. Recuérdese que en la Ley de Competencia Desleal – ¡tras ser reformada para incorporar la Directiva! – se incluyó un horrendo artículo 2º.3 que dice que

La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

Dice el Abogado General que el carácter desleal de una práctica puede ser relevante en la interpretación de la Directiva sobre cláusulas abusivas (por ejemplo, cuando la cláusula de que se trate ha sido incorporada al contrato gracias a que el empresario ha actuado engañosamente) aunque es poco probable que eso ocurra fuera del caso de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, y confirma nuestra tesis de que el control de éstas es un control del consentimiento (“me parece que la cláusula en cuestión pudo haber sido el resultado de una negociación”) Puede ser que el empresario hubiera logrado que los consumidores aceptaran una tasación a la baja del inmueble o una extensión excesiva de la duración del contrato empleando dolo o prevaliéndose de una práctica comercial desleal (publicidad engañosa). Lo normal es, en estos casos, que la discusión jurídica tenga lugar en el seno de una disputa contractual, no en el ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal aunque las valoraciones recogidas en los distintos tipos de conductas desleales sean útiles para enjuiciar si, en el caso concreto, el consumidor dio su consentimiento a la cláusula referida al objeto principal del contrato. Lo que no tiene ningún sentido es que, en el marco de una ejecución hipotecaria, el juez declare (¿para qué?) que una práctica comercial es desleal

Vías de recurso de las que debe disponer un consumidor en virtud de la Directiva 2005/29 cuando un comerciante no cumple un código de conducta.

El Abogado General se extiende para no dar una respuesta seca y bastante obvia:

la Directiva 2005/29 no se opone a una normativa nacional, como la aplicable en el litigio principal, que no reconoce al consumidor una vía de recurso contractual particular en caso de que un comerciante no respete un código de conducta.

En el caso, se trataba del Código de Conducta bancario aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto (¡manda huevos!) para que se “adhiriesen” si querían las entidades bancarias. En el mismo se preveía la posibilidad de dación en pago.

Conclusiones del Abogado General en relación con la cesión de créditos e intereses de demora

Dibujo de Ocre @lecheconhiel

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yárritu

Introducción

El Abogado General se ha pronunciado sobre sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo (asuntos acumulados) que versan, fundamentalmente, sobre dos materias:

(i) cesión de créditos - en fase de ejecución - y retracto: el eventual derecho de retracto de dos consumidores en relación dos créditos – en fase de ejecución - que habían sido cedidos por una entidad de crédito a otra. En otros términos, el eventual derecho de los particulares a recomprar su deuda y, en consecuencia, extinguirla, abonando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los intereses y las costas y los gastos aplicables;

(ii) intereses de demora: el carácter eventualmente abusivo – tanto en préstamos personales como en préstamos hipotecarios - que fijan el tipo del interés de demora aplicable en más de dos puntos porcentuales el interés ordinario y sobre las consecuencias que deben extraerse de la declaración de su carácter abusivo. 

Derecho de retracto y cesión de créditos

El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos

“por escaso precio sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los gastos accesorios aplicables”.

En el caso objeto del procedimiento, se había declarado el vencimiento anticipado de los préstamos por impago y se había iniciado el procedimiento de ejecución (cuestión importante, ya que la literalidad del art. 1535 CC limita la posibilidad del derecho de retracto a los créditos “litigiosos”, entendidos como aquellos que estén en situación de litispendencia: “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativo al mismo”).

El Abogado General recomienda una respuesta negativa: la Directiva 93/13 sólo se aplica a las “cláusulas contractuales” y no a las simples prácticas empresariales. En el asunto en cuestión:

“la cesión de crédito controvertida consiste en la práctica de un profesional y no guarda relación con una cláusula contractual en un contrato celebrado con un consumidor”.

Por otra parte, dice el Abogado General, suponiendo que las dudas del órgano jurisdiccional remitente se refieran en realidad a la compatibilidad con la Directiva 93/13 del derecho material y procesal que regulan la cesión de créditos y, más en concreto, el derecho de retracto del deudor en relación con el crédito litigioso (artículos 1535 CC y los artículos 17 y 540 de la LEC), en la medida en que estas disposiciones no permitirían al deudor hacer valer ese derecho en sede de un procedimiento de ejecución del crédito como en el litigio principal, el Abogado General considera que esta práctica tampoco merece un reproche desde el punto de vista de la Directiva 93/13.

(la) Directiva… no es aplicable a disposiciones legales imperativas como el artículo 1535 del Código Civil y los artículos 17 y 540 de la LEC.

… la cesión de crédito controvertida en el presente asunto no modifica en absoluto el contenido y el alcance de las obligaciones del deudor consumidor. Tal cesión, que se produce mediante un contrato entre el profesional cedente y un tercero —contrato del que el consumidor no es parte—, no puede, tal como exige el artículo 3 de la Directiva 93/13, causar en detrimento de ese consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

… tal práctica de cesión de crédito… es una posibilidad bien conocida en el Derecho civil de los Estados miembros (y) no puede asimilarse a las cláusulas contractuales… que tengan.. por objeto o efecto «autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente»… (tampoco)… puede «engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste».(porque) la cesión de crédito tiene un efecto neutro para el deudor.

El hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la cesión se haya hecho a favor de un «fondo buitre», que actúa con fines especulativos, por un precio muy inferior, o incluso irrisorio, respecto del importe del crédito inicial carece de incidencia sobre la propia naturaleza de la obligación contractual que recae sobre el consumidor.

Intereses de demora (préstamos personales e hipotecarios)

El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo en relación con los intereses de demora, en sus dos vertientes:

(i) declaración de nulidad: una cláusula de interés de demora no negociada de un contrato de préstamo (con o sin garantía real) con un consumidor es abusiva cuando ese tipo de interés excede en más de dos puntos porcentuales el tipo de interés ordinario (remuneratorio) pactado por las partes;

(ii) consecuencias de dicha nulidad: en tal supuesto, se siguen devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.

Criterio jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas de intereses de demora

El juez español dice que el criterio jurisprudencial fijado por el TS no es compatible con el art. 4 de la Directiva 93/13 ya que, tal y como ha quedado formulado por el TS – es abusiva la cláusula que fije el interés de demora en más de dos puntos porcentuales del interés ordinario -, aplica automáticamente, sin permitir que el juez que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto.

El Abogado General destaca que lo relevante aquí es si la doctrina jurisprudencial condiciona o determina las decisiones de los jueces de instancia por las que declaren o no abusivas las cláusulas contractuales sometidas a su examen. Esto es, lo importante es que el criterio del TS no prive al juez nacional de la posibilidad de declarar abusiva una cláusula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en menos de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios cuando lo exijan las circunstancias concretas del caso.

Y la conclusión a la que llega el Abogado General es que el criterio jurisprudencial del TS no impide al juez nacional apreciar el carácter abusivo de los intereses pactados.

Ciertamente, debo recordar que no existe una regla de oro para apreciar en abstracto el carácter abusivo de una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora. (22) En otros términos, no existen criterios infalibles que permitan concluir, al margen de un examen de las circunstancias de cada caso, que tal cláusula es abusiva.

… debe admitirse que una presunción, incluso iuris et de iure, según la cual es abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora por encima de un determinado umbral, es conforme con el objetivo de la Directiva 93/13, que consiste, recordemos, en evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato (véase el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva) en detrimento del consumidor y, en definitiva, en la protección de los consumidores. El hecho de que un juez nacional esté obligado a declarar abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecución de esos objetivos, incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto…

… para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, puede ser oportuno, en particular, tomar en consideración las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y propone responder en el siguiente sentido:

“que la Directiva 93/13 no se opone a un criterio jurisprudencial nacional que fija como criterio inequívoco que, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores, es abusiva una cláusula no negociada que fije un tipo de intereses de demora que suponga un incremento superior a dos puntos porcentuales respecto del tipo de los intereses ordinarios fijado, siempre que: (i) no limite la facultad de apreciación del juez nacional en lo referente a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas que no se ajusten a ese criterio incluidas en un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y un profesional, y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar dicha cláusula en caso de que aprecie que es “abusiva” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.”

Consecuencias de la nulidad

Seguidamente el Abogado General entra a analizar el criterio del TS sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad: que se sigan devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.

En este punto el Abogado General se remite a lo ya dicho por el TJUE (ver puntos 84 a 88 de las Conclusiones) y pone de manifiesto que la solución adoptada por el TS no se opone a lo establecido a la Directiva 93/13:

“si el juez nacional considera abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora, este juez la dejará sin aplicar, y no tendrá la opción de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor. Por lo que respecta a las demás cláusulas contractuales (incluyendo, en su caso, las relativas al tipo de los intereses ordinarios), éstas se mantendrán y continuarán produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan”.

Y propone responder en el siguiente sentido:

“la Directiva 93/13 no se oponen a que, en aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, a raíz de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo que fija un tipo de los intereses de demora que excede en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactado, la cláusula que fija el tipo de los intereses ordinarios siga aplicándose hasta el pago íntegro de la deuda.”

Lo anterior parece confirmar la “solución atenuada” que ha venido siguiendo el TS, esto es, aplicar en caso de declaración de abusividad de los intereses moratorios los intereses ordinarios.

¿Cómo deberían responder las tecnológicas –empezando por Facebook– a la crisis de reputación que enfrentan?

Letra “J” del Jaimecedario de @thefromthetree

The Economist dice que tendrían que ser más transparentes, someterse a una auditoría externa y publicarla. Yo creo que tienen que hacer algo ligeramente distinto. Por supuesto que Facebook, como todos, tiene que cumplir las leyes y tiene que disponer de un sistema de cumplimiento normativo que garantice que cosas como lo de que Cambridge Analytica se haga con y utilice políticamente los datos de millones de usuarios de Facebook no vuelva a pasar. Por supuesto que las autoridades tienen que sancionar a Cambridge Analytica, a sus directivos y a sus socios de control y a Facebook con una sanción ejemplar que asuste a cualquier otro “genio” que intente manipular los resultados electorales en cualquier país del mundo (nada que ver con lo que hizo Obama). Por supuesto que hay que exigir el cumplimiento estricto de la normativa de protección de datos y por supuesto que tenemos que regular mejor para dejar de pescar chanquetes y molestar a las pequeñas y medianas empresas con cargas de cumplimiento normativo costosas mientras se escapan, aisladamente, tiburones con enorme capacidad para la depredación y, sobre todo, para influir sobre las decisiones de los poderes públicos.

Pero la solución definitiva pasa por cambiar los incentivos de los directivos de las compañías tecnológicas que basan su negocio en proporcionar servicios gratuitos a los usuarios que financian con publicidad. O sea, Amazon, Google, Facebook, AirBnb, y Twitter y, en menor medida, Apple (Uber y otras plataformas semejantes tienen un problema distinto y es el de la explotación de los que prestan servicios a los consumidores a través de sus plataformas).

En estas compañías, como he explicado en otros lugares, el interés del cliente debe ir por delante del interés del accionista. Lo deseable sería que estas empresas fueran mutuas (como lo deseable es que Uber fuera una cooperativa de conductores). Pero si no lo son, deberían ser gestionadas como si lo fueran. Habría que convertir a los usuarios de Facebook o Twitter en accionistas de manera que la maximización de los beneficios no se haga a costa de otros bienes jurídicos que los usuarios valoran más. Mientras de lo que se trataba era de aprovechar la “huella digital” que dejamos mientras usamos internet para afinar en las campañas de publicidad y en la discriminación de precios, la cuestión se limitaba al cumplimiento de la legislación de protección de datos (no hablo ahora del cumplimiento de las normas fiscales y de todo tipo). Pero el asunto Facebook/Cambridge Analytica es mucho más “feo” porque afecta a la limpieza de las elecciones.

La comisaria de Justicia de la UE ha dicho que esto es peor que el comunismo. Y algo de razón tiene. Yo no tengo ningún problema para que se utilicen mis datos para ganar dinero vendiendo publicidad. Lo peor que me puede pasar es que me bombardeen a anuncios. Pero es escalofriante que, en elecciones cada vez más reñidas, un millonario extremista y medio zumbado pueda cambiar el signo de las elecciones en un país gracias a una intoxicación a gran escala concentrada en unos cientos de miles de votantes en unos pocos días (“The goal was to break society”). Son demasiados casos de resultados electorales inexplicables en los últimos años (en el sentido de que los resultados perjudicaban a los que habían votado esos resultados) como para que no nos preocupemos por los Mercer de este mundo. A los Zuckerberg hay que preguntarles ¿en qué equipo juegan?

Goldman Sachs tenía como lema el de “el interés de nuestros clientes siempre por delante” Eso es lo que deberían hacer todas las tecnológicas. Pongan a los clientes, o sea a los usuarios de sus plataformas, por encima de los intereses de cualquier otro grupo. Por supuesto, de los anunciantes y no se relacionen con activistas políticos. Todo lo demás se les dará por añadidura.

Actualización: How to fix Facebook

Facebook’s customers are not its users. It’s a developer-oriented attention magnet that makes its money from advertisers based on the strength of its users’ data... So when Zuckerberg says, “We have a responsibility to protect your data, and if we can’t then we don’t deserve to serve you,” it’s very strange, because it assumes that Facebook’s primary orientation is toward users.. To “fix” Facebook would require a decision on Facebook’s part about whom the company serves."

Anna Wiener

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Spring Awakening Maria Takeuchi

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La interpretación pragmática

Letra “d” del Jaimecedario de @thefromthestreet

En su comentario a la Sentencia de 26 de febrero de 2018, Paz-Ares analiza, en unos pocos párrafos, una cuestión muy relevante de la dogmática jurídica: lo que describe como interpretación pragmática que, básicamente, atiende al contexto en el que la comunicación “jurídica” se produce y a la finalidad de la interacción entre los humanos que genera el enunciado jurídico. La interpretación de una norma legal debe hacerse, desde esta perspectiva, como si fuera una conversación – lingüística – y desde las funciones o finalidades que tiene el lenguaje humano. Como hemos explicado en otras entradas, la función del lenguaje no es cognitiva sino persuasiva y es probable que la Evolución favoreciera el lenguaje por su capacidad para reforzar la cooperación social. Si la ultrasocialidad humana y su extraordinaria capacidad para cooperar favoreció la supervivencia individual y de la especie, nada tiene de extraño que el Derecho – el mayor invento de la Humanidad para reforzar la cooperación entre los miembros de un grupo humano de gran tamaño – deba interpretarse teniendo en cuenta que, al aplicar las reglas jurídicas, queremos maximizar las utilidades de la cooperación. Pues bien, Paz-Ares explica cómo atender sólo al contenido semántico de las palabras utilizadas por la ley reduce la utilidad del Derecho como instrumento de cooperación mientras que, por el contrario, la interpretación pragmática permite alcanzar en toda su extensión las ventajas de la cooperación.  Reproducimos los párrafos extractados del trabajo de Paz-Ares.

El factor contextual y el factor normativo en la interpretación

Por ejemplo, si digo que todo el mundo debe entregar el examen a las 12 en punto, es claro que no me refiero a todo el mundo, ni siquiera a todos los que están en el aula, solo a los alumnos que se están examinando. Si digo que te vas a morir, es muy distinto que yo sea el médico de urgencias que te está atendiendo después de un accidente fatal o un amigo que filosofa contigo sobre la brevedad de la vida tomándose una copa después de la cena.

Es una característica conocida el lenguaje natural que el contenido comunicado por el hablante está en parte determinado por ciertos factores contextuales y por ciertos factores normativos. Por lo tanto, a la hora de discernir lo que nos están diciendo hemos de tener en cuenta en primer lugar el factor contextual o contexto en que se produce la comunicación;

En los ejemplos anteriores, si estamos en el aula, en la sala de urgencias o tomando una copa. Ello no significa afirmar que el entendimiento de cualquier expresión lingüística implica siempre interpretación o, al menos, interpretación en el sentido fuerte de la palabra. Para entender las expresiones ejemplificadas el oyente necesita hacer eso que llamamos interpretar. El oyente que ha entrado en el aula solo para darle un recado al profesor comprende sin más que él no tiene que entregar el examen antes de las doce. En contexto, “todo el mundo” no necesita ninguna interpretación.

Junto al factor contextual hay que tener el cuenta también el factor normativo para determinar el contenido pragmático de un enunciado o acto de habla. En cualquier escenario comunicativo ha de presumirse en efecto que existe un marco normativo que lo guía, según puso de relieve Grice en su obra sobre los aspectos pragmáticos del habla. La idea básica es que en una conversación ordinaria las partes sobreentienden su compromiso de realizar un intercambio cooperativo de información, que implica la observancia de ciertas normas, o “máximas” como las llama Grice (máxima de la relevancia, máxima de la cantidad, máxima de la calidad y máxima del modo o manera). Debe presumirse así, por ejemplo, que el hablante ha dicho algo porque lo considera relevante o pertinente para la conversación; debe presumirse que no ha dicho demasiado mucho ni demasiado poco; debe presumirse contribuye al intercambio ordenadamente, tratando de evitar la oscuridad, ambigüedad, etc.

De la consideración de los factores anteriores sale lo que Grice denomina “implicaturas”, que son el contenido enriquecido de un enunciado, tal y como se deriva del componente semántico, del conocimiento del contexto y del marco normativo de la conversación o comunicación. Si en una conversación se nos dice algo, presuponemos que ese algo es relevante o pertinente para el intercambio cooperativo que estamos realizando y, por lo tanto, comprendemos el mensaje con el significado que esa presuposición implica. Estos factores o principios no son siempre de aplicación. Valen si el propósito de la conversación es cooperativo; no en cambio, si es estratégico, que se rige por otras reglas de juego.

Pues bien, aunque es cierto que el contenido pragmático en el derecho es más limitado que en las conversaciones ordinarias, ello no quiere decir que carezca de él. Nada estaría más lejos de la realidad.

Pensemos en el clásico ejemplo de Lon Fuller referido a la norma de una ordenanza urbana que prohíbe a la gente dormir en las estaciones de tren o metro. Si una persona que está esperando la llegada de su tren de vuelta a casa se queda dormido en el banco unos minutos (ha sido un día intenso de trabajo), nadie con seguridad le reprochará la violación de la norma o exigirá que se le imponga la sanción. En la norma dormir en la estación significa –por su contexto y finalidad indiscutibles, no sujetos a juicio o valoración alguno– tomar la estación como dormitorio, no echar una cabezada cuando el pasajero espera su tren. El contenido pragmáticamente enriquecido de la ordenanza es distinto de su contenido semántico: lo que el derecho dice no es exactamente lo mismo que lo que el derecho significa.

Estas valoraciones son relevantes para aplicar correctamente la máxima

in claris non fit interpretatio

Dice el profesor de la Autónoma de Madrid citando a Marmor

La teoría del derecho más actual parece recuperar el valor de esta vieja máxima al insistir en que la interpretación verdaderamente tal es solo la excepción en el entendimiento de las leyes, no el modo usual de determinar su contenido que solo es precisa cuando hay verdadera indeterminación del derecho (ambigüedades, antinomias, soluciones altamente contestables desde el punto de vista de la razón práctica, etc)… La interpretación propiamente dicha, en sentido fuerte, requiere la ejercitación del juicio o la razón, cuando demanda una evaluación acerca de lo que tiene mejor sentido o se acomoda mejor o sería un mejor entendimiento del objeto de la interpretación comparado con otros posibles y plausibles.

Cándido Paz-Ares, Perseverare diabolicum. A propósito de STS 26-II-2018, LA LEY 2018

Tweet largo: la aprobación del acta de la junta

Mosaico romano, Sicilia, foto de @juancla

Estoy leyendo algo sobre las actas de las juntas societarias y, no hace mucho, sobre el acuerdo de aprobación de cuentas. Respecto de este segundo, en esta entrada del Almacén de Derecho, explicaba que no creo que estemos ante una declaración de voluntad con la consecuencia de que el Registro no debería impedir el depósito de las cuentas “rechazadas” por la junta. Con la aprobación del acta de la junta pasa algo parecido. No es una declaración de voluntad. Ni siquiera es un acuerdo social. Es una declaración de ciencia. Los socios o el presidente y los interventores declaran que el acta recoge los acuerdos adoptados y que es correcta en lo que ellos saben y conocen de la reunión a la que se refiere el acta. Del mismo modo que con el acuerdo de aprobación de cuentas, habría que negar cualquier efecto jurídico a la falta de aprobación del acta. Si no se consigue la aprobación por la mayoría, no obstante, debería permitirse la certificación de los acuerdos, la elevación a público, la inscripción en el Registro Mercantil y, por supuesto, la ejecución de los acuerdos por parte de los administradores. La razón es que la firma del secretario y el visto bueno del presidente (y la responsabilidad incluso penal por falsificación de un documento mercantil) es suficiente garantía para permitir la inscripción de los acuerdos y la posibilidad de su impugnación (si se inscriben acuerdos que no fueron adoptados) suficiente protección de los accionistas o socios. Teniendo en cuenta que estamos en el mundo de las relaciones contractuales entre particulares, cualquier otra solución requeriría argumentos con una gran fuerza de convicción que no se me ocurren. El art. 202.3 LSC no debería ser obstáculo.

Ojiplático: el domicilio del administrador es tan inamovible como un funcionario

Letra H del Jaimecedario de @thefromthetree

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura elevación a público de acuerdos sociales de reelección de administradores solidarios en la cual se expresa, en la parte relativa a la comparecencia de este instrumento público, que el administrador compareciente tiene «a estos efectos» el domicilio que se especifica, que no coincide con las circunstancias que resultan de los asientos registrales a los que se remite el acuerdo de su nombramiento según figura en la certificación del mismo.

El registrador suspende la inscripción solicitada por existir dicha discordancia respecto del domicilio del administrador nombrado.

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.

No obstante, es también doctrina de este Centro Directivo que la discrepancia entre tales datos, y en concreto los relativos al domicilio que deba expresarse en el Registro, constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).

Ciertamente, como alega el recurrente, este Centro Directivo, en Resolución de 1 de octubre de 2015, entendió que en el caso concreto a que se refería no podía afirmarse que existiera propiamente un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma expresara un domicilio «a tales efectos» y en la certificación incorporada relativa a los socios que asumían las nuevas participaciones se indicara para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto.

Pero las diferencias existentes con el presente caso son sustanciales, toda vez que ahora se trata de discrepancias respecto del domicilio de la persona cuyos datos deben constar en el Registro Mercantil únicamente como administrador (vid. artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil).

La indicación del domicilio del administrador no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada o dudosa (vid., por ejemplo, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil que determina ese domicilio como lugar de la notificación fehaciente a la que se refiere).

Por ello debe salvarse la discordancia respecto del dato referido de modo que resulte con claridad suficiente cuál es el que debe constar en los asientos registrales.

Es la Resolución de la DGRN 1 de marzo de 2018