Empleado que se va y se lleva a clientes y trabajadores

Yevgeniya Baras

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2023. Su interés reside en que son muy escasas las demandas por competencia desleal que se estiman y eso es una buena noticia porque significa que reina la seguridad jurídica y los particulares saben, anticipadamente, si ganarán o perderán cuando se deciden a poner un pleito basado en conductas prohibidas por la Ley de Competencia Desleal. Pero es que, además, es una sentencia muy estimable.

El caso no puede ser más típico: un empleado de una gestoría-asesoría se lo monta por su cuenta - y se hace socio de una gestoría competidora - y se lleva a buena parte de la clientela y a otros cinco trabajadores. 

La gestoría - SEFICON - demanda sobre la base del art. 14 LCD (inducción a la infracción contractual) porque Valeriano, "transgredió la buena fe" contractual al "captar clientes para otra empresa" UNIÓN ASESORES TRIBUTARIOS & ABOGADOS, S.L. (UAT) valiéndose "de los medios humanos técnicos y materiales" de SEFICON. SEFICON pide ser indemnizado porque sufrió - como daño emergente - "costes por contratación urgente de personal y subcontratación de servicios para seguir atendiendo al resto de su clientela" y - como lucro cesante - "la ganancia dejada de obtener por la pérdida de la clientela". Pedía tres cuartos de millón de euros y la Audiencia le da un cuarto de millón. Hacía mucho que no veía una indemnización tan elevada en un caso así.

O sea, que parece que Valeriano hizo lo que nunca debe hacer alguien que quiere montárselo por su cuenta: llevarse nada de la empresa para la que se ha venido trabajando.

Además, Valeriano - y su nueva empleadora o empresa - indujo a otros trabajadores de SEFICON a irse con él. 

Estos casos se pierden porque el demandante no logra probar lo que se acaba de señalar, esto es, que el demandado se sirvió de medios técnicos, materiales etc de la demandante para robarle los clientes. Y los clientes son libres de irse con quien quiera. 

Valeriano era la mano derecha del fundador de SEFICON. El fundador se muere y le sucede su hija. Valeriano decide que no quiere seguir con la hija y así se lo comunica, a finales de febrero de 2020. Pero la baja tiene efectos 31 de marzo. Durante todo el mes de marzo, Valeriano 

se dedicó... a contactar con una parte de quienes eran clientes de esta empresa para que le siguieran cuando abandonara la entidad y pasaran a partir del día 1 de abril a recibir, por el mismo concepto y coste, los servicios de asesoría fiscal y contable por cuenta de UNION ASESORES TRIBUTARIOS & ABOGADOS, S.L. (UAT). Como resultas de esa actividad se produjo entre el 21 y el 31 de marzo de 2020 la baja de un total de 240 clientes de SEFICON, todos ellos con una antigüedad que databa de varios años de relación. En unas pocas fechas más las bajas llegaron a ascender a un total de 254 (documentos nº 43 y 44 de la demanda). Todo ello venía a representar, aproximadamente, el 50 % de la facturación de SEFICON ASESORES SL...D. Valeriano reconoció... que empezó a actuar de ese modo antes incluso de haber notificado su baja a SEFICON y que estuvo desarrollando ese modus operandi estando vigente su compromiso contractual de prestación de servicios para ésta que se prolongó hasta el 31 de marzo de 2020. El ofrecimiento de servicios a los clientes de SEFICON ASESORES SL lo ejecutó D. Valeriano a través de su correo electrónico privado para que no se hiciera público. Es más, también reconoció que incluso les remitió en marzo de 2020 modelos de impreso, redactados por él, para que pudieran darse de baja en SEFICON ASESORES SL y para que reclamaran la custodia de la documentación por ellos entregada para poder recibir la prestación de servicios por parte de la asesoría. Esa clase de operativa, además de reconocida por el implicado en ella, figura documentada en autos y hay, además, clientes que testificaron que fueron receptores de tal documentación (tales como Dª. Dulce , D. Eduardo , D. Elias y Dª. Esmeralda ). 

Hasta aquí, estaría uno tentado de decir que el juez de lo mercantil tenía razón. En efecto, no es desleal que, cuando uno ya ha comunicado que termina la relación con su empleador, se dirija a los clientes para decirles que se va y que se lo va a montar por su cuenta. La deslealtad del comportamiento de Valeriano se encuentra en la forma en que pudo dirigirse a los clientes para comunicarles su baja e inducirles a terminar sus contratos con SEFICON (art. 14.2 LCD) porque suponemos que los clientes eran libres para terminar en cualquier momento su contrato con la asesoría.

Además, D. Valeriano se descargó el 26 de febrero de 2020 todos los datos de facturación del grupo SEFICON y se lo reenvió a su correo personal.

 Grandísima deslealtad. Ojo: en febrero. Antes de comunicar a SEFICON que se iba. Porque claro, si SEFICON sabe que Valeriano se va, lo primero que haría sería decirle que no vuelva por la oficina. Con esto es suficiente para condenar por deslealtad. Valeriano hizo más

Más adelante, procedió durante el mes de marzo de 2020 a descargarse del servidor informático de SEFICON ASESORES SL copias de las declaraciones fiscales del ejercicio precedente (documento nº 51 de la demanda) de una multiplicidad de clientes (en fecha 8 de marzo) y también la base de datos (documento nº 53 de la demanda) de los clientes del despacho (en fecha 14 de marzo), así como se remitió la referida documentación a su correo electrónico privado. No solo es algo admitido por el mencionado Sr. Valeriano en el interrogatorio, sino que lo demostraba también el informe pericial informático sobre tal descarga y remisión a su correo privado, que se había hecho utilizando el equipo informático titularidad de SEFICON; la polémica sobre la fiabilidad de este dictamen queda superada a la vista de que el modus operandi y los mensajes enviados fueron reconocidos por el mencionado demandado.

Bien por el abogado de la demandante. Y muy mal Valeriano. 

El segundo conjunto de conductas desleales se refiere a la captación de los trabajadores de la demandante. Aquí puede haber no solo inducción a la terminación regular de contratos sino también inducción a la infracción contractual (art. 14.2 LCD). Y eso es así porque estos empleados cooperaron con Valeriano en la captación de los clientes para la nueva asesoría cuando todavía eran empleados de SEFICON, de manera que no hay duda de que Valeriano les indujo a infringir su contrato de trabajo, en concreto el deber de lealtad - observancia de las exigencias de la buena fe - que pesa sobre todo trabajador (arts. 5 a) y d) y art. 20.2 in fine LET)

De manera que Valeriano se incorporó a UNIÓN ASESORES TRIBUTARIOS Y ABOGADOS, S.L. ( "UAT") ese mismo día 1 de abril de 2020 trayéndose a buena parte de la plantilla y de los clientes de SEFICON. Parece que Valeriano era culo de mal asiento y en diciembre del mismo año montó su propia sociedad a la que traspasó los clientes que había 'robado' a SEFICON, por lo cual también aparece en la demanda su nueva sociedad como demandada.

La sentencia de la Audiencia repasa la jurisprudencia sobre el art. 14 LCD (puede verse el comentario de José Massaguer o el artículo de Aurora Campins en la RDM). Y evalúa si Valeriano indujo a los trabajadores a infringir sus deberes contractuales básicos tal como exige dicho artículo. Y concluye que no estamos - en cuanto a esa conducta - ante un caso de aplicación del art. 14.1 sino del art. 14.2 (inducción a la terminación regular de un contrato), que no fue discutido en 1ª instancia. Pero, en realidad, el abogado demandante no lo alegó porque sabía que la alegación no tenía recorrido respecto al hecho de que cinco empleados de SEFICON comunicaran su baja y fueran contratados por el demandado. Donde está la conducta desleal de Valeriano es en haber inducido a estos trabajadores 

a que contactasen con clientes de esta entidad, para ofrecerles que se desvincularan de ella y así prestarle desde otra empresa de la competencia (UAT) la misma clase servicios que estaban recibiendo de aquélla. Y ello hasta el extremo de que algunos de ellos (en concreto, D. Ceferino y D. Cesar , tal como éstos testificaron en el juicio), cuando todavía mantenían una relación laboral vigente con SEFICON ASESORES SL (aunque tuviesen la idea de irse con él a UAT), llegaron a enviarles, por indicación de aquél, modelos de impreso para que pudieran comunicar que se daban de baja en ella y para reclamar la custodia de la documentación por ellos entregada. Esa es una conducta que supone la comisión de un ilícito concurrencial del artículo 14.1 de la LCD, puesto que se influenció a quienes estaban vinculados por deberes de fidelidad para con su empleador, para que actuaran de un modo tal que suponía contravenir un deber contractual básico contraído con él (en concreto, el artículo 5 del TR del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDL 2/2015, impone al trabajador los deberes básicos de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, y el de no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados legalmente - apartados a y d, respectivamente). Traicionar al empresario, realizando desde dentro de su organización conductas para despojarle de clientes, implica una contravención de un deber laboral básico y el que induce a ello incurre en el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 14.1 de la LCD.

El resto de la sentencia se dedica a argumentar por qué Valeriano infringió el art. 14.1 LCD también en relación con la clientela, ilícito "tendente a conseguir el desplazamiento, en un muy breve lapso temporal, de un número relevante de quienes estaban siendo los clientes de SEFICON". 

se cometerá un ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro... no es de recibo es que un sujeto que todavía trabaja para una empresa, como empleado laboral o como autónomo, opere desde el interior de la misma para, aprovechándose de la ventaja que ello le brinda, desviar clientela hacia un competidor... En este caso, no puede justificarse que D. Valeriano hubiera comenzado, antes de marcharse y desde el interior de la empresa que estaba a punto de abandonar, y dotado del soporte documental adecuado para ello, a desviar la clientela para un nuevo empresario que le iba a contratar, empleando para ello, además, los recursos materialmente pertenecientes a la antigua para conseguirlo... se descargó las bases de datos de todos los clientes de ésta y comenzó una campaña, no solo de llamadas para despedirse de ellos, por razón de su cambio de trabajo, sino para ofrecerles la prestación de servicios en la nueva empresa, en las mismas condiciones que habían disfrutado hasta entonces en la que iba a dejar de ser su empleadora; lo que continuaría, además, facilitándoles un modelo para cursar la baja como clientes y para requerir la restitución de la documentación que en su momento habían facilitado para recibir la correspondiente prestación de servicios de asesoría. Antes de salir de SEFICON ASESORES SL ya había provocado, gracias a esa manera de actuar, la baja de más de dos centenares de clientes de esta entidad (un bloque que implicaba aproximadamente el 50 % de su clientela)... No puede justificarse ese comportamiento con la excusa de la confianza creada entre el asesor y su cliente, pues ello no relevaba al dimisionario de tener que respetar la buena fe... para con su primitivo empleador.... Nada impedía al demandado esperar a salir de la anterior empresa y empezar entonces a desplegar, por medios lícitos y desde fuera de la anterior, sin prevalerse de nada proveniente de la misma, la actividad concurrencial que hubiese estimado conducente, al margen de la cobertura y los medios de su anterior empleador.

La Audiencia anida las conductas desleales de Valeriano en la cláusula general de buena fe del art. 4 LCD. Pero no lo creo necesario. Encajan por los cuatro costados en el art. 14 LCD. La Audiencia justifica, igualmente, la imputación de la conducta desleal de Valeriano a UNIÓN ASESORES porque existió entre ambos 

"una concertación previa y de una colaboración por parte de los codemandados D. Valeriano y UNION ASESORES TRIBUTARIOS & ABOGADOS, S.L. que iba encaminada a un mismo fin. Es cierto que las conductas detectadas son atribuibles a D. Valeriano , pero también lo es que éste actuó con el respaldo de

¿Cómo calcula la indemnización con la que han de responder los demandados? ( artículo 32.1.5º de la LCD). La carga de probar la cuantía corresponde al demandante ( artículo 217.2 LEC). Dice lo siguiente:

La partida de daño emergente que reclama la parte actora se corresponde con los costes de contratación urgente de personal y subcontratación de servicios para seguir atendiendo al resto de su clientela no desplazada. Sin embargo, hemos descartado la apreciación de ilícito concurrencial en lo que atañía al movimiento de trabajadores operado en SEFICÓN ASESORES SL, por lo que no podemos admitir una reclamación de daños atribuida a ese motivo. Los esfuerzos que la actora tuviera que desplegar para seguir prestando sus servicios poco tienen que ver con las consecuencias de los ilícitos que hemos declarado que fueron cometidos en su contra.

Claro. Los trabajadores dieron el preaviso legal, de manera que SEFICON debería haber buscado personal de sustitución en esos quince días (así es de bondadosa la ley española). Pero creo que la Audiencia no tiene razón en este punto. Quince días son tiempo suficiente para sustituir a un trabajador. No para contratar a una plantilla nueva. Y Valeriano organizó a los cinco empleados para que todos se dieran de baja al mismo tiempo, de manera que me parece que los costes de contratación urgente de personal de reemplazo y subcontratación de servicios deberían haberse incluido a efectos del cálculo de la indemnización (rectius, los mayores costes en relación con los costes laborales que soportaba antes de la realización de las conductas desleales).

En cuanto al lucro cesante, 

La cuantificación del incremento patrimonial que la conducta de la parte demandada habría impedido que pudiera ser obtenido por la actora, por más que sea preciso tratar de objetivarlo, para no incurrir en una indemnización que desapegada a la realidad respondiese al mero "sueño de ganancias", entraña, ineludiblemente, la realización de una estimación de lo que, según el curso normal de las cosas, debería haberse percibido de no haber sufrido la infracción cometida de contrario...  No se trata... de indemnizar por el eventual enriquecimiento injusto que pudiera haber sido obtenido por los demandados... sino de dejar indemne a la actora... Se ha de indemnizar... toda la ganancia dejada de obtener, con independencia de que la fuente de lucro para los demandados fuera o no de la entidad por ellos esperada.... El lucro cesante debe ser fijado en términos de ganancia neta dejada de obtener... Lo que implicará que... el cálculo de la ganancia deberá comprender la deducción de los gastos que el perjudicado no tuvo y que habría tenido que soportar, porque esa es la forma de reponerle en la situación en la que se hubiese hallado si el evento dañoso no se hubiera producido...  Ahora bien, solo los costes directos que puedan comprenderse como las inversiones precisas para poner a disposición de los clientes precisamente el objeto de la labor asesora que se les proporcionaba por la actora (tales como el coste del personal preciso para atenderles)... no... los costes estructurales... indirectos 

Sobre esta base, la Audiencia rechaza - motivadamente - los peritajes presentados por los demandados y acoge la perspectiva del peritaje de la demandante:

Pues bien, según señala el experto D. Juan Miguel , mirando la evolución de los cuatro ejercicios precedentes referida a la partida clientelar concernida (2016 a 2019), se puede cuantificar esa pérdida de facturación en 568.191 euros anuales, tomando como referencia el ejercicio precedente, 2019, que mostraba una prudente alternativa intermedia de entre los cuatro años antecedentes a los hechos ilícitos que aquí nos ocupan. Como la ganancia dejada de obtener debe ser la neta, a los ingresos que deberían proceder de la fuente concernida (facturación no obtenida por la fuga clientelar) deben serle detraídos los gastos que hubieran procedido para la directa prestación del servicio que resultó afectado, según el criterio de repercusión que hemos explicado... 

Y condena a los demandados a pagar 273.499 euros. 

¿Por qué los beneficios de un año? 

Porque dadas las características del sector (asesoría fiscal y contable), que genera, en efecto, vínculos de confianza con quien atiende personalmente el servicio, y siendo conscientes de la probabilidad significativa de que pudiera operar, a corto o medio plazo, una rotación clientelar por motivaciones fiduciarias apegadas al personal desplazado, tal como testificaron diversos clientes en el juicio

 ¿Intereses?

en el ejercicio de la facultad que establece el nº 2 del artículo 576 de la LEC, se limitará a imponer a la parte demandada el pago, sobre el principal de la suma dineraria objeto de condena, del interés procesal que establece el nº 1 del artículo 576 de la LEC (lo que supone, por ministerio de la ley, la aplicación, desde sentencia, del tipo del interés legal de dinero elevado en dos puntos). Esa parece ser, además, la pretensión de la apelante, al menos en su escrito de recurso. Para salvar eventuales dudas con respecto a lo instado en la demanda, debemos puntualizar que no procedería el pago de intereses de demora, a los que parecía referirse la parte actora en aquél escrito procesal, porque hay que tener presente que la cifra reclamada por ésta ha sufrido una muy cuantiosa moderación por parte del tribunal, lo que justificaba, al menos en ese aspecto, la resistencia de la parte demandada a aquietarse a la reclamación inicial. 

Pero ¿no es una estimación total? Aquí hay una lección importante: no pidas la cesación o prohibición de una conducta si no presentas la demanda - y la solicitud de medidas cautelares - inmediatamente a la producción de los hechos. En este caso, la demandante dejó pasar un año.

... la estimación de la demanda lo es con carácter parcial. Por un lado, la moderación de la indemnización... Pero, además, en la demanda se acumulaba también el ejercicio de las acciones de cesación y de prohibición que entendemos que, al tiempo de presentarse aquella, en marzo de 2021, ya no tenían ningún sentido, pues el comportamiento ilícito relevante se había agotado tiempo atrás y no era apreciable ningún riesgo de reiteración...