La paradoja de Condorcet y los poderes del presidente de la junta

Sobre el presidente de la Junta puede verse esta entrada del Almacén de Derecho.

Filippo Murino se plantea el problema de la manipulación de los resultados de la votación por parte del presidente de la junta gracias a su control del orden del día y de la dirección de los debates y cómo las reglas sobre sus poderes y sobre el desarrollo de la junta favorecen o limitan dicha posibilidad de manipulación.

Por ejemplo, se admite generalmente que si se presentan propuestas sobre un punto del orden del día que son incompatibles entre sí (sobre el derecho de propuesta del socio como un derecho individual derivado del derecho a participar en la deliberación v., esta entrada del Almacén de Derecho), “se considera que es legítimo y preferible… concluir que aprobada una propuesta, resulta automáticamente rechazada la contradictoria y, por tanto, excluida la posibilidad de someterla a votación”. Y, en general, se reconoce al presidente un amplio margen de discrecionalidad para dirigir el debate lo que incluye la retirada de alguna de las propuestas de acuerdo por incompatibilidad o inutilidad de la votación.

En la única ocasión que se ha pronunciado la jurisprudencia italiana se decidió que el presidente de una asamblea de una asociación debía someter a votación todas las propuestas presentadas pero en “orden decreciente de probabilidad” de ser aceptadas por la asamblea, “con el fin de evitar que los miembros debieran pronunciarse inutilmente muchas veces…” Es decir, la discrecionalidad del presidente ha de ejercerse de forma racional o, al menos, razonable dando precedencia, por ejemplo, a las propuesta que hayan tenido más éxito en la discusión previa y luego las que hayan sido propuestas por un número más elevado de socios etc.

Compárese con el art. 41.3 del Reglamento de la Junta de Iberdrola

El proceso de adopción de acuerdos se desarrollará siguiendo el orden del día previsto en la convocatoria. En primer lugar, se someterán a votación las propuestas de acuerdo que en cada caso haya formulado el Consejo de Administración y a continuación, si procediere, se votarán las formuladas por otros proponentes y las relativas a asuntos sobre los que la Junta General de Accionistas pueda resolver sin que consten en el orden del día, decidiendo el presidente de la Junta General de Accionistas el orden en el que serán sometidas a votación. Salvo que el presidente de la Junta General de Accionistas decida proceder de otra forma, una vez aprobada una propuesta de acuerdo, decaerán automáticamente todas las demás relativas al mismo asunto que sean incompatibles con ella, sin que, por tanto, proceda someterlas a votación

Y recuérdese la polémica que desató entre nosotros la práctica cada vez más extendida y hoy generalizada en las sociedades cotizadas de determinar el sentido del voto (se entiende que votan a favor todos los que no voten en contra cuando la propuesta sea del consejo de administración y viceversa), art. 41.4 Reglamento de la Junta de Iberdrola.

¿Cómo juega la paradoja de Condorcet en este asunto? ¿Puede servirnos para calificar como abusiva la conducta del presidente y facilitar la impugnación de los acuerdos sociales? El autor pone el siguiente ejemplo:

Ante pérdidas que dejan el patrimonio social por debajo de la cifra de capital y el capital no puede reducirse porque se situaría por debajo del capital mínimo de una SA, hay tres socios

• Cayo, que es también el presidente de la junta y que quiere que se acuerde la transformación en SL,
• Sempronio que quiere aumentar el capital y, que, en caso de que debiera procederse a la transformación optaría por la SL y
• Ticio, cuya preferencia sería transformar la SA en una sociedad de personas (sociedad colectiva).

El ejemplo refleja que la ordenación de las preferencias es diversa para cada socio. Si el presidente Cayo sometiese a votación una propuesta consistente en “transformar la SA en SL”, tanto Sempronio como Ticio votarían en contra y perdería. Sempronio porque prefiere no transformar y Ticio porque prefiere transformar en SRC y no en SL.

Le conviene, pues a Cayo dividir la votación. Votar primero por la transformación y luego, por la transformación en SL. Ganaría ambas votaciones porque Ticio votaría con él en la primera y Sempronio votaría con él en la segunda.

El orden del día no limitaría la capacidad de actuación del presidente porque el punto del orden del día sería algo así como “Adopción de medidas para eliminar la causa de disolución en la que se encuentra la sociedad”.

Si se sometiesen a votación tres propuestas – que reflejaran completamente las preferencias de cada uno de los tres socios – éstas serían: 1. Transformación en SL, 2. Aumento de capital y 2. Transformación en SRC, ninguna conseguiría ser aprobada. Las tres propuestas cumplirían con el criterio de la votación separada de los asuntos diferentes. Es más, parece lógico que lo que se someta a votación es la medida ‘completa’ que permite eliminar la causa de disolución.

A mi juicio, el autor exagera el problema.

1. Parece evidente que para que el presidente pueda manipular el resultado de la votación mayoritaria jugando con la ordenación de las preferencias de los socios, debería conocer dicha jerarquía de preferencias anticipadamente por no decir que el hecho de que sólo puedan adoptarse acuerdos sobre materias contenidas en el orden del día reduce mucho las posibilidades de manipulación. Pero si se permite que, sobre el punto del orden del día, los socios puedan hacer propuestas y todas las propuestas han de votarse, las cosas se vuelven más complicadas. Como él mismo reconoce, si Cayo no conoce las preferencias de los otros socios, no puede utilizar sus poderes para manipular su voto.

2. En general, hay que suponer que quien tiene control de la ‘agenda’ planteará las votaciones de forma que se facilite la adopción del acuerdo preferido por los administradores y el propio presidente. Pero, en las sociedades anónimas cotizadas, típicamente, los accionistas no tienen preferencias marcadas sobre las propuestas. "Ils font la confiance" a los administradores. Cuando hay una proxy war o perspectivas de una OPA hostil y en relación con la elección de los administradores, sin embargo, podría darse una situación en la que esta discusión sea relevante.

3. Curiosamente, donde el riesgo de manipulación es mínimamente plausible es, justamente, donde menos posibilidades tiene el presidente de conocer por anticipado las preferencias – y su ordenación – de los socios: en sociedades de muchos socios.

Porque en sociedades de pocos socios, aunque sean de estructura corporativa y, por tanto, adopten “acuerdos sociales”, esto es, decisiones en forma de votación sobre una propuesta, en la práctica las decisiones se adoptan mediante negociación ‘cara a cara’ entre los socios, esto es, mediante la construcción de consensos. Esta es la antítesis correcta: en una sociedad contractual o personalista, las decisiones sobre el patrimonio social se toman por consenso, no, como a veces se dice, por unanimidad. En una sociedad corporativa, como en toda corporación, las decisiones sobre los asuntos corporativizados se adoptan por los miembros de la corporación mediante su participación en los órganos colegiados lo que implica que adoptan acuerdos. Y un acuerdo es una decisión adoptada mediante una votación sobre una propuesta.

En las sociedades corporativas de pocos socios, sin embargo, la votación – la adopción del acuerdo – simplemente, formaliza el resultado de la construcción del consenso alcanzado o no por los socios. En el ejemplo, Cayo, Sempronio y Ticio hablarán entre sí sobre lo que es preferible hacer y cada uno tratará de que la decisión refleje sus preferencias más valiosas. En el caso, si la mayoría no quiere poner más dinero, lo lógico es que la opción de la transformación sea la acordada frente a la del aumento de capital. Y, naturalmente, el tipo en el que se transformará será el preferido por la mayoría. Es decir, los miembros de una corporación, normalmente, juegan juegos cooperativos. No se comportan, en general, estratégicamente. En realidad, lo que se pide a los miembros de una asamblea corporativa no es que voten por aquello que prefieren, sino que voten lo que crean que sea mejor para todos. Al fin y al cabo, el acuerdo afecta al patrimonio social, no al patrimonio individual de los socios. En el ejemplo que pone el autor, sin embargo, las distintas opciones afectan al patrimonio de los socios (si se acepta la de Sempronio, deberán realizar una aportación suplementaria al capital si quieren no diluirse) por lo que es legítimo que prevalezca la preferencia mayoritaria por la transformación que no impone nuevas aportaciones a los socios. Pero en la mayoría de los casos, el acuerdo no afecta directamente al patrimonio de los socios sino sólo al patrimonio social y, al respecto, la preferencia de todos los socios es la misma: la solución que maximice el valor del patrimonio social. Las discrepancias que se producen entre los socios no se basan en distintas preferencias sino en la diferencia de opiniones acerca de cuál es la mejor solución. Es un problema de incertidumbre y limitado conocimiento del futuro, no un problema de preferencias.

Filippo Murino, Potere del presidente dell’assemblea, ordine di voto e paradosso di Condorcet, Giur. Comm. 2011, pp 549 ss y Filippo Murino, Principio maggioritario nelle società di capitali e tradizione storico-giuridica: mozione e ordine di voto tra retorica ed erestetica, 2018