Una business corporation cuyo proceso de constitución sea defectuoso se trata, en el Derecho norteamericano (y en los demás derechos de common law), como una partnership, como una sociedad de personas si, efectivamente, se ha celebrado el contrato de sociedad porque se han puesto en común bienes con fin de lucro y los partners han entablado relaciones con terceros.
Así,
… “ninguna asociación de individuos organizada para emprender una actividad empresarial mediante cualquier acto o declaración que no se ajuste a lo dispuesto en la ley habilitante puede despojarse del carácter de sociedad de personas y revestirse del de corporación…
Thomas H. Breeze. The liability of the associates in a defective corporation, Yale L. Journal, 1906,
«En los litigios promovidos por terceros contra los socios de una sociedad irregularmente constituida, la afirmación que los tribunales formulan con mayor frecuencia es que dichos miembros responden como socios de una sociedad colectiva… En el caso New York National Exchange Bank of the City of New York vs. Crowell, el demandante solicitaba que se condenase a Crowell a abonar un pagaré de $2500 emitido por la Crowell and Class Cold Storage Company. La empresa no había inscrito debidamente el certificado de incorporación según la Ley de 1874. Los demandados alegaron que se habían separado de la compañía antes de que se ejecutara el pagaré, pero el tribunal los declaró responsables como socios, con el argumento de que los miembros de una corporación defectuosa son responsables como socios, y que los demandados no habían dado publicidad a su separación de la sociedad”.
V., W.H. Wood, Partnership Liability of Members of Defective Corporations, Dickinson Law Review, 39(1934/35), p 193
Pero alguien que ha contratado con una ‘corporation’ no puede negar su existencia cuando se revela que no se había inscrito debidamente. Es la doctrina de la de facto corporation y de la corporation by estoppel, que se corresponde, básicamente, con la doctrina de la sociedad irregular entre nosotros: los contratos celebrados por una sociedad no inscrita son válidos y la corporación de facto tiene personalidad jurídica pero, a diferencia de la doctrina de la sociedad irregular entre nosotros (art. 39 LSC), esta doctrina implica que “sus socios conservan la responsabilidad limitada” siempre que exista
«(1) una tentativa fundada y de buena fe para constituir la sociedad (colorable, good-faith attempt) y (2) el ejercicio efectivo de la forma social, tal como actuar en el tráfico mercantil como persona jurídica o contratar bajo la denominación social».
Además, se considera que el demandante no actúa de buena fe al pretender ‘desconocer’ ahora lo que admitió cuando contrató: a saber, que lo hizo con una corporation cuyos accionistas, por tanto, respondían limitadamente por las deudas sociales.
Robert Rieke, Defective Incorporation: De Facto Corporations, Corporations by Estoppel, and Section 21-2054, 58 Neb. L. Rev. 763 (1979). Carpenter, Charles E., "Are the Members of a Defectively Organized Corporation Liable as Partners" (1924). Minnesota Law Review. 977.
“la responsabilidad personal debía imponerse únicamente a aquellas «personas que pretendieran actuar como una sociedad de capital o en su nombre, a sabiendas de que no existía tal constitución» (texto sobre nota 160) y en la conclusión: “cuando el demandado participe activamente en la gestión de una entidad mercantil que no esté válidamente constituida, no se le exigirá responsabilidad personal por las actuaciones realizadas en nombre de la sociedad, siempre que en el momento de llevarlas a cabo tuviera la convicción (believed) de que la sociedad estaba válidamente constituida”
Parece que el criterio más relevante para otorgar el beneficio de la responsabilidad limitada es que el demandante reconociera a la sociedad con la que contrató como una corporation, es decir, la doctrina de incorporation by estoppel.
El razonamiento detrás de la doctrina de la defective incorporation es que el único interés ‘frustrado’ por la falta de obtención del certificate of incorporation es el de la claridad de las relaciones jurídicas (con quién se está contratando) de manera que no hay que perturbar más de lo imprescindible el tráfico jurídico y deben aplicarse las doctrinas generales del derecho civil sobre la contratación, la buena fe, la protección de la apariencia etc.
Si A contrata con B Corporation que se presenta como tal aunque no tiene certificado de incorporación (pero no cuando A podía entender que B era un individuo actuando por su propia cuenta), luego no puede pretender desconocer la naturaleza de B Corporation y puede considerarse como una cláusula implícita del contrato entre A y B que los accionistas de B no quedan vinculados ni responden personalmente del cumplimiento del contrato.
Y, del lado del demandado, se requiere haber actuado en nombre de la corporation y haberlo hecho de buena fe, esto es, en la creencia de que la sociedad estaba válidamente constituida. V., § 2.04 de la Ley Uniforme que establece que (Emeka Duruigbo, Avoiding a Limited Future for the facto LLC and LLC by Estoppel, U. Penn. J. Buss. L.,2010)
“Todas las personas que actúen, o pretendan actuar, como sociedad o en nombre de una sociedad, sabiendo que esta no ha sido constituida conforme a esta ley, responderán solidariamente de todas las obligaciones contraídas mientras actúen de ese modo”,
“En este caso, el arquitecto demandante había celebrado un contrato para elaborar los planos de un hotel. El contrato identificaba así a la contraparte: «Propietario: […] Edw. A. Boss. Por: Edwin A. Boss, en calidad de representante de una sociedad de Minnesota que se constituirá y que será la obligada». A pesar de estos términos aparentemente inequívocos, el tribunal declaró personalmente responsable a Boss. Subrayó que el contrato obligaba al demandante a comenzar los trabajos y preveía que empezara a percibir los pagos poco después de su celebración. Además, la única sociedad que llegó a constituirse fue una sociedad de Iowa denominada «Minneapolis-Hunter Hotels Co.»: no constaba que dispusiera de estatutos ni de normas de funcionamiento interno y carecía de activos cuando el demandante ejercitó la acción”.
En resumen
Si no se ha producido una incorporación válida y a salvo de que resulten de aplicación las doctrinas de protección de los accionistas que hubieran actuado de buena fe, en el common law no hay base legal para reconocer la existencia de una persona jurídica distinta de sus miembros y los accionistas deben considerarse como socios de una sociedad colectiva (partnership). Recuérdese que en el derecho norteamericano no se considera a las partnerships como personas jurídicas, es decir, se considera que el patrimonio social pertenece en copropiedad a los socios (aunque Ribstein ha puesto en duda que no haya un efectivo reconocimiento de personalidad).
La doctrina de la sociedad irregular entre nosotros no está basada en los mismos principios. El artículo 39 LSC sanciona a los socios de una sociedad anónima o limitada no inscrita transformando la sociedad en colectiva o civil. La buena fe subjetiva de los socios es irrelevante. Y la buena o mala fe subjetiva del que contrata con la sociedad irregular, también.
La responsabilidad del actuante (añadida a la de los socios) que es la regla específica de la sociedad irregular, tampoco encuentra paralelo en la doctrina de la defective corporation salvo que se apliquen al caso las doctrinas generales de protección de la apariencia (el que 'aparece' como actuando en nombre y por cuenta de una corporation inexistente a sabiendas de la inexistencia de ésta actúa dolosamente y no puede apelar a su actuación representativa para librarse de responder).
Pero ambas doctrinas coinciden en reconocer la validez de los contratos celebrados por la sociedad defectuosamente constituida y por reconocer la existencia de un contrato de sociedad entre los socios a pesar de la falta de incorporation válida.
Esto último es lo más interesante. Se reconoce la existencia de tal contrato de sociedad sólo si como decía Breeze en la cita al comienzo de esta entrada estemos ante una "agrupación de individuos organizada para emprender una actividad empresarial". Esta salvedad es fundamental porque en derecho norteamericano todas las corporaciones se constituyen de la misma manera: a través de la obtención de un certificate of incorporation emitido por cualquiera de los 50 Estados. Es decir, da igual si lo que se quiere constituir es una sociedad anónima, una cooperativa, una asociación o una fundación. El procedimiento es siempre el mismo (aunque haya normas legales que se aplican a las stock corporations, a las members corporations y otras a las non profit, non members o non stock corporations). Pero el tratamiento de la defective corporation como una partnership y la afirmación de la responsabilidad ilimitada de los socios (o más bien, del actuante) por las deudas contraídas en nombre de la defective corporation solo se aplica a las business corporations, esto es, a las corporations constituidas sobre la base de la celebración de un contrato de sociedad entre los miembros. Si, por el contrario, los incorporators han promovido la constitución de una corporation con fines distintos de los mercantiles (para crear una universidad o una secta religiosa o una fundación de ayuda a la infancia desvalida), la doctrina no se aplica porque la relación entre los eventuales miembros no es un contrato de sociedad.
Podemos extraer tres conclusiones
La primera es que tanto en los EE.UU., como en España, la business corporation es una corporación societaria. Hay un contrato de sociedad – partnership – que vincula a los accionistas entre sí y que puede preexistir a la incorporation o formarse con la suscripción de las acciones.
La segunda es que, como en España, hay continuidad entre la partnership y la corporation (arts. 36 ss LSC).
La tercera es que la incorporation es un procedimiento que afecta, exclusivamente, a la personificación jurídica, dando por supuesto que, en los EE.UU. se considera que las partnerships no tienen personalidad jurídica distinta de la de los partners.
Estas conclusiones deberían servir para revisar la doctrina de la irregularidad entre nosotros.
Si la inscripción registral ha sustituido al otorgamiento del charter, la bula o el fuero en el Antiguo Régimen pero ha perdido su significado más importante que es el de la erección y reconocimiento de un sujeto de derecho, porque la sociedad anónima no inscrita tiene personalidad jurídica, el artículo 39 LSC debe entenderse como una sanción. Una sanción desproporcionada por varias razones.
La primera es que la transformación manu militari en sociedad colectiva o civil contra la voluntad expresada por los socios (que querían constituir una sociedad anónima o limitada) no está justificada en necesidades de protección del tráfico si la sociedad se presenta como una SA o SL.
La segunda es que la responsabilidad del actuante es suficiente para incentivar la inscripción.
La tercera es que, como muestra la doctrina de la defective incorporation no parece legítimo (más bien una ‘ventaja inmerecida’ windfall profit) que el que contrató con una aparente sociedad anónima o limitada pretenda exigir responsabilidad a los socios en caso de incumplimiento de la sociedad si el hecho de la no inscripción no afectó en absoluto a su decisión de contratar o no. Esta responsabilidad está especialmente injustificada en relación con los accionistas que no intervienen en la gestión de la sociedad anónima irregular.
2 comentarios:
¿y los acreedores extracontractuales?
Espero que no te lo borren, es marca de la casa por aquí;D
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