“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 20 de mayo de 2016
jueves, 19 de mayo de 2016
¿Puede impugnar el acuerdo un socio que hubiera votado a favor?
Sí. Massaguer:
“La reforma ha suprimido la exigencia de que se hiciera constar en acta la oposición del socio al acuerdo impugnado a la que antes se sometía la legitimación activa d los socios para impugnar los acuerdos anulables. De este modo se generaliza el régimen anteriormente previsto para impugnar los acuerdos nulos y se supera la doctrina jurisprudencial que negaba la legitimación activa del socio que hubiere votado a favor del acuerdo contrario a los estatutos o al interés social (SSTS 14 de julio de 1997, 18 de septiembre de 1998). En particular, el socio tiene reconocida legitimación para impugnar en todo caso, también cuando haya votado a favor del acuerdo impugnado o se hubiere abstenido de votar y, por supuesto, cuando no hubiere asistido a la junta que adoptó el acuerdo impugnado, se le hubiere privado ilegítimamente del derecho de voto, o hubiere asistido por medio de representante con independencia de que éste haya cumplido o no sus instrucciones de voto”
¿Por qué no repugna que esté legitimado el socio que votó a favor el acuerdo para impugnar un acuerdo que “le pareció bien”? Porque la acción de impugnación – como explica Massaguer – es una acción de incumplimiento del contrato societario y los efectos de la sentencia se extienden a todos los socios, de manera que hay un interés en que se determine judicialmente si se ha cumplido o no el contrato societario. Digamos pues, que la impugnación genera una externalidad positiva.
José Massaguer, Artículo 206. Legitimación para impugnar. en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas. Javier Juste Mencía (Coordinador) 2015
miércoles, 18 de mayo de 2016
Por qué no respetamos la propiedad intelectual
En 1478, Pedro de Azlor, médico de Isabel la Católica, recibió de ésta una licencia en Sevilla para inventar molinos de harina y disfrutarlos en exclusiva durante veinte años por el inventor o aquellas personas designadas por el beneficiado.
Dicen los neurobiólogos que no es inusual que la gente admita que piratea en internet, a pesar de que saben que es ilegal. Sin embargo, esa misma gente no reconocería fácilmente que roba bienes corporales en una tienda. ¿Por qué? Los neurobiólogos lo explican por los distintos circuitos cerebrales implicados en uno y otro caso. A los individuos les cuesta más representarse mentalmente un bien incorporal que un bien corporal pero, sobre todo, parece que cuando el individuo se representa a sí mismo robando un bien corporal, se activa también la parte del cerebro que se utiliza para “gestionar” las decisiones morales, lo que no ocurre cuando se representa un bien incorporal. De manera que, sin el “vigilante moral” activado, el individuo tiene menos reparos al pirateo que al hurto.
Las cláusulas contractuales de “parte más favorecida”
Cuando una de las partes de un contrato desea asegurarse que el precio que paga o que recibe de la contraparte es siempre el precio de mercado, puede intentar incluir en un contrato de duración una cláusula por la que el precio del contrato se deba ajustar al precio prevalente en el mercado para ese producto o servicio. Pero, a menudo, no hay un precio de mercado disponible. Si lo hubiera, probablemente, las partes no habrían tenido que recurrir a un contrato de duración.
Las partes pueden recurrir entonces a sucedáneos del precio de mercado a través de la cláusula de parte (o nación) más favorecida que garantiza al contratante el mejor precio que haya ofrecido la otra parte a un tercero. De esta forma, el contratante puede estar seguro – si puede conocer los precios ofrecidos por su contraparte a otros clientes o proveedores – que no será “maltratado” en relación con terceros.
En mercados no concentrados, estas cláusulas cumplen una importante función contractual al permitir a las partes ahorrar costes de transacción en el establecimiento del precio que es, frecuentemente, lo que requiere más recursos en la negociación de un contrato, sobre todo, en mercados cuyos precios son volátiles y varían frecuentemente. Si el que ofrece la cláusula no es un participante asiduo en el mercado (de manera que sus precios pueden alejarse de los que se practican en el mercado), las partes pueden recurrir a una cláusula de adaptación del precio al de “la competencia”, designando a determinados competidores para que sirvan de referencia para adaptar el precio pactado en el contrato.
Estas cláusulas resuelven el problema de la adaptación de los precios al mercado en contratos de duración en mejor forma que las cláusulas basadas en incremento o reducción de los costes de producción porque tienen en cuenta la evolución de la oferta y la demanda reflejada en los precios practicados por los competidores y no sólo la evolución de los costes al margen de que éstas no incentivan adecuadamente al oferente del producto o servicio para minimizar costes porque el comprador le abonará el incremento de los mismos. Incentivos que si tiene el oferente cuando ha pactado – en un contrato de duración – una cláusula de precio fijo. Las cláusulas de parte más favorecida pueden utilizarse para asignar el riesgo de cambios en el precio de mercado de forma eficiente. Así por ejemplo, puede establecerse que
“si en cualquier momento antes de que se proceda por el vendedor a entregar el generador al comprador, el vendedor ofrece un precio más bajo por un generador semejante a cualquier tercero, tendrá que ofrecer dicho precio más bajo también al comprador”.
Este tipo de cláusula está asignando el riesgo de bajada del precio (entre la celebración y la ejecución del contrato) al vendedor y el riesgo de subida del precio también al vendedor ya que, si el precio baja, el comprador obtiene el mejor de los dos y si el precio sube, el comprador paga el precio original (más bajo). Pero puede configurarse a favor del vendedor, simplemente estableciendo que si el comprador paga un precio más elevado a cualquier tercero, el vendedor tendrá derecho a dicho precio. También puede establecerse que baste la existencia de una oferta por parte de un tercero a un precio menor o mayor.
Otra ventaja de este tipo de cláusulas es que protege al que la incluye en sus contratos frente a la posibilidad de verse en peor posición que sus competidores que compran (o venden) el mismo bien o servicio y, por tanto, que tienen muy escaso margen para subir el precio al que revenden dicho bien o servicio. Por ejemplo, si varias cadenas de televisión de pago compran los derechos para emitir películas de cine de estreno y pagan precios distintos, su posición competitiva en el mercado (descendente) de la televisión de pago será muy diferente. Ninguna de dichas cadenas querrá ser la primera en celebrar los correspondientes contratos (si no es en exclusiva) si no puede asegurarse que los titulares de los derechos sobre las películas no ofrecerán mejores condiciones a sus competidores.
Las cláusulas de parte más favorecida pueden tener efectos anticompetitivos en cuanto que favorecen la transparencia de los precios y, con ello, facilitan la colusión entre vendedores. Pero de esa cuestión nos ocuparemos en otra ocasión.
Asistencia financiera: los préstamos al consejero-delegado para adquirir acciones de la sociedad
En la interpretación dominante del artículo 150.2 LSC, el “personal” de la empresa no incluye a los administradores a efectos de aplicar la excepción a la prohibición de prestar asistencia financiera a un tercero para adquirir acciones de la sociedad. Por tanto, se ha considerado que un préstamo de la sociedad al consejero-delegado para que adquiera acciones de la sociedad constituye asistencia financiera prohibida.
Pues bien, tras la reforma de la LSC de 2015, parece necesario revisar esta interpretación de la norma. Una vez que se deroga la “doctrina del vínculo” y que el legislador ha establecido expresamente una regulación diferente para el contrato entre la sociedad y el consejero-delegado respecto de la aplicable a la relación entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, la calificación de la relación con el consejero-delegado más procedente es la entender que es un contrato laboral de alta dirección, en su caso. Hay ajenidad (el consejero-delegado trabaja “para la sociedad”) y hay dependencia (del consejero-delegado respecto del consejo de administración y, en el caso del administrador único “externo”, hay dependencia respecto de los socios).
En consecuencia, procede entender que el consejero-delegado (y el administrador único “externo”) es “personal de la empresa” en el sentido del artículo 150.2 LSC, de modo que se aplica la excepción a la prohibición de prestarle asistencia financiera.
lunes, 16 de mayo de 2016
El efecto sobrejustificación
Cuando tenemos una motivación intrínseca para hacer algo, – en niños y, por ejemplo, pintar – que nos paguen por hacerlo puede disminuir nuestros incentivos para llevar a cabo la tarea (ojo, que nos alaben por nuestra conducta no es lo mismo). Se denomina efecto de sobrejustificación. Comenzamos a hacer lo que sea, no por el propio placer de hacerlo, sino para conseguir la recompensa, de modo que, una vez que no somos recompensados, dejamos de hacerlo. Recuérdese el caso de las multas por llegar tarde a la guardería y lo que pasó cuando se suprimieron éstas. Modificar el marco en el que se desarrolla una conducta, modifica los incentivos de los individuos para llevarla a cabo.
Warneken y Tomasello llevaron a cabo el siguiente experimento con niños pequeños (de menos de dos años de edad):
Se les situó en un escenario en el que un adulto necesitaba su ayuda (al adulto “se le caía” un boli u otro objeto y no alcanzaba a cogerlo. El objeto caía cerca del niño del que se esperaba saber si lo recogería del suelo y lo entregaría al adulto o no) y a los niños que “ayudaban” se les recompensó con un regalo, o se alabó su comportamiento o no se les dio ni se hizo nada con ellos. A continuación, los niños tenían la oportunidad de prestar su ayuda a otros en sucesivos ejercicio pero sin reacción alguna de parte de los examinadores: ni refuerzo, ni regalo, ni nada.
Los resultados
fueron que los niños seguían ayudando en proporción muy elevada en la segunda fase del experimento, es decir, cuando ya no se les premiaba de ninguna forma incluso aunque prestar su ayuda supusiera interrumpir una actividad atractiva para ellos. Pero, los niños que habían recibido un premio material ayudaron en menor proporción . Agradecer o alabar la conducta del niño no afectó significativamente a la proporción de los que ayudaban
Los autores deducen, no ya que los niños tienen una tendencia natural a ayudar a otros incluso sin estímulos materiales o externos de cualquier clase, lo que ha sido probado en otros experimentos, sino que esta tendencia natural puede reducirse si se premia la conducta altruista. La falta de efectos de la alabanza o el agradecimiento sobre el volumen de conducta altruista puede explicarse, según los autores en que aquellos suponen apoyar la motivación intrínseca, no sustituir esta motivación por otra (obtener la alabanza del adulto). Y añaden que premiar a los niños por realizar conductas altruistas no está desaconsejado cuando la tendencia natural del niño sea muy baja o ser altruista sea muy costoso lo que ocurrirá en muchos contextos. Por eso hemos dicho, en alguna ocasión, que los colegios no deben enseñar cosas que los niños desean aprender y practicar sin estímulos externos (cantar, bailar, jugar o conducir un coche) y en la escuela debería haber libros, no ipads.
Pero téngase en cuenta que, como recuerda Jason Collins, la idea del efecto sobrejustificación no está probada.
Pero téngase en cuenta que, como recuerda Jason Collins, la idea del efecto sobrejustificación no está probada.
"La sugerencia de Richard Titmus según la cual es una mala idea pagar a los donantes de sangre porque podría reducirse el volumen de donaciones ya que los donantes altruistas podrían dejar de donar si se le ofrece dinero a cambio era sólo una idea, no un efecto que se hubiera observado. Recientes estudios sugieren que - como ocurre con la mayor parte de los bienes - pagar por la sangre podría incrementar el suministro"
Más cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios
Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016.
Cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días,
tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.
El Tribunal discute que fuera un uso. la verdad es que sería irrelevante, porque se trataría de un uso contra legem. Pero es que, además, y a los efectos de los artículos 2 y 50 C de c, no pueden considerarse usos normativos – equivalentes a una norma de derecho supletorio legal – los elaborados y aplicados sólo por una de las partes de una relación contractual.
Pero, en materia bancaria, lo de los usos es muy peculiar. El Tribunal explica la “historia” remitiéndose a las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (el único negociado del Banco de España al que los bancos privados toman por el pito de un sereno)
Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un “uso bancario”, establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que “la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario”. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.
La Audiencia asemeja esta cláusula a las de redondeo al alza que ya han sido consideradas abusivas.
Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011,
Pero, es que además, son contrarias a las normas reglamentarias sobre transparencia
Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".
La conclusión
Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de 5 transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.
Cláusula que prohíbe al prestatario hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista
Las partes alegaron
Alega la parte apelante que tal prohibición es claramente una limitación al principio de propiedad, que es una restricción a la libertad de propiedad que no tiene razón de ser pues la hipoteca es un derecho real con eficacia erga omnes, por lo que no resulta afectado por la posible transmisión del bien. Y que lo mismo ocurre con las hipotecas posteriores, pues su ejecución no elimina o extingue la hipoteca anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la ejecución hipotecaria provocará la extinción del arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16 diciembre 2009. La parte apelada estima que tal cláusula no es contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin embargo tiene un sólido fundamento en el art. 219 RH, y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, como es la disminución del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se ve perjudicado al reducirse posibles licitadores ante un arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda que disminuye, generalmente, la garantía de la hipoteca. También sostiene que el art. 219.2º RH recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 LH.
El Tribunal considera
Debemos diferenciar la prohibición de arrendar sin consentimiento del acreedor, del resto de negocios que caen bajo la misma prohibición, hipotecar, gravar, vender o cualquier otro negocio que transmita la posesión a terceros de la finca hipotecada. Tal diferenciación obedece a que sobre el arrendamiento existen normas que justifican, en determinadas circunstancias, la validez y razonabilidad de dicha cláusula.
Efectivamente, en una interpretación sistemática del art. 1129 CC en relación con el art. 219 RH, se pone en evidencia que el valor de la finca puede verse disminuido por un arrendamiento (que según la STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los arrendamientos de vivienda) en ocasión o circunstancias que revelen como finalidad primordial del arrendamiento causar la disminución de su valor, y establece a tal efecto una presunción que admite prueba en contrario…
Pero la que es sometida a consideración del tribunal es la que consta, sin ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la misma escritura, junto a la prohibición, también genérica y sin limitación o concreción alguna, de la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista.
Ante esta generalidad y falta de limitación alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por la parte apelada que sólo podían justificar su procedencia de una limitación a la facultad de arrendar en los términos expuestos, pero no de una forma total y absoluta. Esa prohibición o limitación a cualquier negocio que implique la transmisión de la posesión, incluyendo ahora también el arrendamiento en cualquier circunstancia, así como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y absoluta, e implica una cercenación tan relevante de las facultades que integran el dominio que provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro desequilibrio en los derechos del prestatario. Este ve limitadas las facultades fundamentales de su derecho de propiedad, que además le impide prácticamente cualquier explotación económica la misma durante, nada más y nada menos, que casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor económico del bien en beneficio de la prestamista para el caso de que hubiera que proceder a la realización de la hipoteca, cuando en realidad no resultaría prácticamente afectada pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría con la realización de la dicha hipoteca.
domingo, 15 de mayo de 2016
La decadencia francesa y el Derecho Privado
In this caricature, monks and nuns enjoy their new freedom after the decree of 16 February 1790
Los países como España, Francia o Italia que se encuentran ya entre los más ricos del mundo pero que han sufrido una decadencia duradera (con seguridad desde comienzos de los 90) tienen más difícil recuperar posiciones porque los beneficios al alcance de la mano que proporciona un Estado de Derecho razonable, una Administración Pública mínimamente eficiente y un capital humano elevado con una población educada ya han sido recogidos. Las reformas que necesitan hacer son mucho más difíciles en dos sentidos.
En un sentido, porque es más difícil saber qué contenido debe darse a las reformas, cuándo es preferible aceptar un second best o qué efectos no pretendidos tendrán las reformas. Son economías más complejas que las de un país en vías de desarrollo y las conexiones entre todos sus componentes y la economía mundial mucho más intensas.
Y, en un sentido procedimental porque la resistencia a las reformas está bien organizada y se han formado grupos de interés que prefieren el status quo o, simplemente, luchan por alterar la distribución de la renta nacional entre los distintos grupos.
Por otro lado, la fragmentación de la opinión pública impide sacar adelante reformas profundas. No es fácil generar un consenso social respecto de su necesidad.
En Francia, hace años que se habla de la incapacidad del país para reformarse y lo que ha pasado con la reforma laboral es un buen ejemplo. Este breve ensayo llama la atención sobre la importancia queha tenido el Derecho en esta parálisis institucional: los juristas franceses que elaboran las normas (básicamente funcionarios procedentes de las Grandes Écoles que han estudiado, sobre todo, Derecho Público) y los juristas franceses que las estudian – la academia universitaria – son responsables e la decadencia económica de Francia en una medida sorprendente según los autores,.
Francia sigue siendo una potencia mundial en investigación y desarrollo. Dedica mucho dinero a la investigación y produce Ciencia de primer orden. Su sistema científico está muy por delante del español o el italiano. Sin embargo, Francia no convierte en productos y servicios innovadores toda esa producción científica en la misma medida que Alemania, Gran Bretaña o Estados Unidos. De manera que no hay que achacar la decadencia a dicho sistema, sino a su conexión con el sistema productivo y en esa conexión, el sistema jurídico tiene una importancia trascendental.
La apreciación no suena disparatada y coincide con la impresión que los que nos dedicamos al Derecho Privado en otros países de Europa tenemos de la evolución del estudio del Derecho en Francia. Así como Francia dio al mundo algunos de los más grandes iusprivatistas – el Derecho de la vida económica – del siglo XIX, especialmente en la primera mitad, donde rivalizaban con los alemanes, no puede citarse un gran privatista francés en el siglo XX ni, por supuesto, en el siglo XXI. El único que viene a la cabeza es Georges Ripert y su libro “Aspects juridiques du Capitalisme Moderne” de 1952. Los únicos juristas con influencia internacional son iusadministrativistas. Ni siquiera hay aportaciones remarcables al Derecho Constitucional. Ninguna al Derecho Mercantil. Y este abandono se debió, seguramente, a la decadencia de los estudios de Derecho en las universidades francesas. Las élites intelectuales dejaron de estudiar Derecho y en las Grandes Écoles solo se estudia Derecho Administrativo.
Pero la regulación “natural” de los mercados, de los intercambios y de las organizaciones que permiten el desarrollo económico es de Derecho Privado. El resultado de este abandono del Derecho Privado por parte de Francia y el crecimiento monstruoso del Derecho Administrativo condujo a que las relaciones entre particulares en Francia estén reguladas administrativamente en mucha mayor medida que en cualquier otro país europeo. Desde el precio al que un distribuidor puede vender su mercancía hasta la regulación de las bajas por enfermedad en el contrato de trabajo. Desde la apertura de un negocio hasta los derechos de voto de un accionista en una sociedad anónima. Desde la lengua que puede utilizarse en la publicidad hasta los tipos de interés que pueden pagarse en una cuenta corriente. Del Derecho Privado han salido el Derecho del Trabajo ¡y el Droit de la Consommation! que es, desgraciadamente, un invento francés y que ha sacado de los códigos civiles la regulación de las relaciones económicas entre los particulares.
Los franceses han renunciado a las virtudes del Derecho Privado para ordenar las relaciones entre particulares y, al hacerlo, han renunciado a sus enormes ventajas: maximizar las ganancias de la cooperación y de los intercambios.
Tras esta – larga – introducción, se entenderá que no nos parezca disparatado atribuir parte de la decadencia de Francia a la de su Derecho Privado. Ya lo dijo Posner: el Derecho – como estudio – ha perdido su independencia. O, más bien, se ha agotado el petróleo que se podía sacar estudiando las conexiones entre normas, analizándolas lingüística y lógicamente y examinando su evolución histórica (la sucesión cronológica de normas que regulan una institución). Las normas y las instituciones jurídicas sólo pueden entenderse recurriendo a los historiadores, a los economistas, a los antropólogos, a los sociólogos y a los estudiosos de la Evolución biológica y cultural de los humanos. Y, desde luego, sin el concurso de todos esos saberes son magras las probabilidades de acertar con la regulación jurídica de los mercados y sus instituciones más eficiente y que maximice el bienestar general .
“La principal fuente de las carencias de las instituciones francesas y, especialmente, del Derecho francés, no reside, como algunos han pretendido, en su origen napoleónico – el Code Civil – muy a menudo incorrectamente criticado por ser menos eficiente que el common law. La fuente de los problemas de las instituciones francesas parece encontrarse, más bien, en el hecho de que el Derecho francés ha perdido repetidamente la oportunidad de modernizar sus fundamentos teóricos, o más concretamente, de sumarse a los cambios de paradigma en el razonamiento jurídico que se han sucedido al hilo del movimiento denominado del realismo jurídico.
Durante el siglo XIX, los juristas académicos franceses, a diferencia de sus colegas de otros países, por ejemplo, los de los EE.UU, han continuado en la tradición de concebir el Derecho como un saber independiente y abstracto, multiplicando las calificaciones jurídicas intrincadas y las tipologías sofisticadas. Estas tipologías y calificaciones abstractas estaban completamente desconectadas de las realidades económicas y ciegas a las aportaciones al Derecho de otras disciplinas académicas – particularmente, la Economía –
Una de las consecuencias del relativo clasicismo del Derecho en Francia es que, demasiado a menudo, el legislador francés aborda la creación de nuevas leyes o regulaciones o su reforma sin tener en cuenta sus efectos sobre la eficiencia o la maximización de la riqueza de la sociedad. Para los economistas, por el contrario, asegurar que las normas son eficientes y dirigidas a maximizar la riqueza social es un paso preliminar y necesario respecto a las consideraciones políticas acerca de cómo redistribuir la riqueza que se puede crear si la economía funciona de forma más eficiente.
Añádase que las reformas son, normalmente, incrementales y que el legislador no se plantea, al hacerlas, la imagen completa de la institución que está reformando ni sus efectos sobre el funcionamiento de la Economía en general.
Vermeille, Sophie and Kohmann, Mathieu and Luinaud, Mathieu, French Institutions, Innovation, and Growth (March 26, 2016)
viernes, 13 de mayo de 2016
Hallazgos casuales de información incriminadora
Es la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 6 de abril de 2016
En un registro en las oficinas de Montesa-Honda cuya orden de investigación circunscribía la inspección a averiguar si esta empresa había llegado a acuerdos anticompetitivos con sus distribuidores, los inspectores recogieron abundante información que examinarían posteriormente en la sede de la CNMC. Entre lo que encontraron, había un correo electrónico de Suzuki con listas de precios lo que sugería la existencia de un acuerdo de precios – horizontal – entre Suzuki y Honda. Se discute si la CNMC podía incorporarlo al expediente contra Honda y sus distribuidores o podía, al menos, abrir un nuevo expediente contra Suzuki y Honda por cártel. El Supremo da la razón a la CNMC
debe hacerse hincapié, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en que el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de la investigación autorizada, mediante la colaboración del personal de la empresa, si se presta a ello y, en todo caso, mediante una actuación proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones.
Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación. Dicho lo anterior también es preciso añadir una distinción en relación con el ámbito penal. En dicho ámbito el hallazgo casual de elementos que puedan posteriormente constituir cuerpo delictivo está afectado por lo general del carácter de flagrancia, lo que evita problemas en cuanto a la legitimidad de su requisa. Tal carácter resulta más improbable, aunque no imposible, en el caso de una investigación en materia del derecho de la competencia.
Pero partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora.
Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares -como ocurrió en el supuesto de autos-, bien porque en el propio registro -desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado- el personal investigador se encuentre con material que prima facie sea revelador de actuaciones ilícitas.
Sentados los anteriores criterios interpretativos, el supuesto de autos no ofrece dudas de que la Administración actuó de manera adecuada en el registro producido en la sede de Montesa Honda, así como que la utilización del correo electrónico del que trae causa el litigio fue conforme a derecho. Es claro que el objeto de la investigación se circunscribía a las posibles actuaciones colusorias verticales entre Montesa Honda y sus distribuidores y que, por tanto, el material de todo tipo que los inspectores debían reclamar y buscar para requisar se limitaba a dichas relaciones verticales y no, por tanto, a las relaciones con los competidores de la mercantil investigada. De acuerdo con las actas de inspección, los inspectores se circunscribieron a dicho objetivo y debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis.
Desarrollado por tanto el registro de forma conforme a derecho, por cuanto contaba con la preceptiva autorización judicial idónea y su práctica fue idónea y proporcionada a su objetivo, el hecho es que un inspector de la Dirección de Investigación comprobó, al examinar el material incautado, la existencia de un mensaje a otra sociedad competidora (Suzuki) que incluía un listado de precios, con base en el cual se inició una investigación reservada por presunta colusión horizontal entre empresas competidoras que dio lugar a otro expediente (S/0280/10).
El presente litigio tiene su origen precisamente en la impugnación de que dicho mensaje fuese incorporado a las actuaciones del referido expediente. Pues bien, habida cuenta de que el hallazgo casual del citado documento se produjo en el marco de un registro practicado de forma regular y conforme a derecho, nada hay que objetar a que la Comisión Nacional de la Competencia procediese a iniciar dicha investigación y abriese un expediente sancionador distinto encaminado a depurar otras conductas ilegales, así como que dicho documento fuese incorporado a tales actuaciones.
Digamos como conclusión, que
la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas. No ha habido, por consiguiente, lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cono entendió la Sala de instancia, y se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución por aplicación indebida del mismo.
Tweet largo: más allá de los dobles grados, títulos propios en STEM para los graduados en Derecho
Fuente: Kryoned, Diego, 33 años, awesome en mediavida
En las últimas décadas se han generalizado las ofertas de Dobles Grados. La historia comenzó, en España, con ICADE, que ofrecía su famoso E-3 (Derecho y Empresariales). Las universidades públicas copiaron a ICADE algunas con gran éxito, como la UAM o la Carlos III en el caso de Madrid. Otros grados dobles no han tenido el mismo éxito. No analizaremos ahora por qué. Lo que está claro es que hay una complementariedad notable entre los estudios de Empresariales y los de Derecho y también me parece evidente que la oferta de dobles grados ha salvado, en alguna medida, el atractivo de Derecho para algunos de los mejores estudiantes de cada cohorte que llega a la Universidad. Sin los dobles grados, Derecho habría languidecido y habría sufrido, aunque sea en menor grado por la oferta de empleo público, la decadencia de los estudios de Humanidades y Ciencias Sociales en general.
España tiene un problema con la distribución de nuestros estudiantes universitarios. Demasiados estudian carreras que no deberían ser grados sino postgrados. Por ejemplo, magisterio y periodismo u otras excesivamente especializadas como Bioquímica, Trabajo Social, Turismo etc. Al mismo tiempo, España tiene pocos estudiantes de ingenierías, ciencias y matemáticas (STEM), especialmente entre las mujeres (los números aparecen distorsionados porque las mujeres son ya mayoría en Medicina y otras carreras relacionadas con la sanidad).
¿No sería deseable ir más allá de los dobles grados y diseñar títulos propios de las Universidades pensados para dar una formación terciaria a nuestros estudiantes de Ciencias Sociales y Humanidades? Por ejemplo, un título propio de matemáticas y estadística, de dos años de duración en el que se dedicara el primer año a repasar las matemáticas y estadística que se enseñan en el bachillerato (o que se enseñaban en el BUP, porque ya no sé qué matemáticas se enseñan en el bachillerato actual) y el segundo, a construir sobre esa base, de modo que el graduado en Derecho, Filosofía o Historia pudiera superar la barrera que supone la ausencia total de conocimientos de matemáticas y estadística para enfrentarse a problemas prácticos en su vida laboral.
Si se organizan como títulos propios, las barreras burocráticas son menores y el diseño del título (el programa y su docencia) puede adaptarse específicamente a las necesidades y carencias de los estudiantes de Derecho o Filosofía. Al mismo tiempo, esas carreras devendrían más atractivas para los mejores estudiantes de bachillerato que podrían señalizar así su mayor calidad en comparación con sus compañeros de Derecho o Filosofía.
En fin, para que no salgan los igualitaristas diciendo que esta propuesta perjudica a los estudiantes más pobres – porque las tasas de los títulos propios pueden fijarse libremente por las universidades – la UAM debería ofrecer becas completas en esos títulos a los estudiantes que accedan a grados de Derecho o Filosofía con notas de bachiller y selectividad (o reválida de bachillerato como ahora se va a llamar) muy por encima de la nota de corte exigida.
Esta propuesta permitiría a los adolescentes “rectificar” su decisión de abandonar las matemáticas en la enseñanza secundaria, decisión reforzada por el absurdo sistema de los itinerarios entre bachillerato y universidad.
El Supremo se carga la resolución de la CNMC que prohibía celebrar contratos de cesión derechos de equipos de fútbol por más de 3 años
Es la Sentencia del Tribunal Supremo, (3ª) de 28 de abril de 2016. Para los antecedentes, puede verse esta entrada. Para comprender el sentido de la resolución judicial, hay que añadir que la CNMC, en un expediente de vigilancia del cumplimiento de su resolución sobre el fútbol – que fue considerada válida a pesar de que contradecía lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Comunicación Audiovisual (LCA) (v., también disposición transitoria 12ª), precepto derogado por la nueva regulación de la comercialización de estos derechos de retransmisión – sancionó a Mediapro por incumplir el límite de tres años a la duración de los contratos con los equipos de fútbol de cesión de los derechos televisivos.
El Supremo, que aceptó la argumentación de la Audiencia Nacional respecto de que pudiera examinarse la incidencia de la promulgación de la Ley de Comunicación Audiovisual en la revisión de los expedientes de vigilancia correspondientes y, ahora, ante la sanción impuesta a Mediapro por la CNMC por incumplir la resolución de 2010, dice:
Es por ello que, ante este relevante cambio normativo (se refiere a la promulgación de la LCA) no es posible apreciar sin más un incumplimiento de la prohibición previamente establecida de celebrar contratos que impliquen a adquisición de derechos audiovisuales por un más de tres temporadas, pues ello implica extender una prohibición sin tomar en consideración las nuevas circunstancias de este mercado y especialmente el cambio normativo operado argumentando simplemente que <<[...] la ley 7/2010 no habilita a los operadores destinatarios de aquella resolución a su incumplimiento, pues además esa ley deber ser interpretada de forma que de facto no resulte aplicable el artículo 101 del TFUE a los acuerdos relativos a derechos audiovisuales de futbol>>.
La celebración de estos nuevos contratos no puede evaluarse sin más como un incumplimiento del mandato o prohibición previamente acordado sino que la aparición de esta norma exigía desde la perspectiva competencial una análisis autónomo e independiente que tomase en consideración las nuevas circunstancias, pues lícitamente podría considerarse, o al menos existían dudas razonables para que la empresa Mediapro considerase que las circunstancias entonces tomadas en consideración habían cambiado y la nueva norma amparaba su conducta, generando una situación de confianza legítima propiciada por el legislador sobre la licitud de su conducta, que exigía de la autoridad de la competencia un pronunciamiento previo y claro sobre la compatibilidad de la citada disposición legal con el Derecho de la Unión Europea sobre la competencia, a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas sobrevenidas y una valoración jurídica relativa a determinar si los contratos celebrados al amparo de la citada disposición legal eran o no restrictivos de la competencia, tal y como hemos señalado en nuestra STS de 25 de abril de 2016 (rec. 677/2014 ).
Es por ello que procede anular la sentencia de instancia y así mismo anular la resolución impugnada en el extremo en el que se declara el incumplimiento de Mediapro de los dispositivos primero y séptimo de la resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 en relación con los contratos de adquisición de los derechos audiovisuales celebrados bajo la vigencia de la Ley 7/2010, de 31 de marzo.
Libertad de establecimiento, Directiva de servicios, Ley 17/2009 y regulación autonómica de las ITV
Introducción
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2016 – aunque, básicamente, se limita a aplicar al caso lo decidido en sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo sentencias de 21 de abril de 2016 (recurso 2574/2012 ) y 25 de abril de 2016 (recurso 3624/2012 ) – tiene gran interés para explicar adecuadamente el razonamiento jurídico correcto en el análisis de las restricciones nacionales a la libertad de establecimiento cuando existe una Directiva que desarrolla los artículos del Tratado que consagran las libertades de circulación y legislación nacional que incorpora esas directivas.
Los hechos
En pocas palabras, la sentencia afirma que la actividad de ITV (Inspección Técnica de Vehículos) es una actividad del sector del transporte y, por tanto, que está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios. La legitimidad de las restricciones administrativas al acceso a ese mercado y al ejercicio de la actividad no puede medirse por lo dispuesto en la Directiva. Ahora bien, eso no significa que no sean aplicables las libertades de circulación del Tratado. Hay que examinar, pues, las restricciones administrativas a la luz de estas libertades y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las han aplicado.
El resultado es que, de acuerdo con la sentencia de este último, que resolvió la cuestión prejudicial correspondiente, la actividad de ITV no entra en la Directiva pero queda sometida a las libertades de circulación porque no puede considerarse una actividad que implique el ejercicio de poderes públicos (aunque las estaciones de ITV pueden inmovilizar vehículos que supongan un peligro para la seguridad vial) y, del análisis correspondiente, se deduce que las restricciones incluidas en la regulación catalana (distancias mínimas entre dos estaciones pertenecientes al mismo grupo de empresas y límites a la cuota de mercado que puede ostentar en el territorio de la Comunidad Autónoma un mismo grupo de empresas) no superan tal escrutinio porque, aunque justificadas por un motivo imperioso de interés general (garantizar la seguridad vial) no son ni adecuadas para tal fin ya que no se ve de qué modo protegen la seguridad vial o a los consumidores ni resultan coherentes con el fin que se dice perseguir (garantizar a los consumidores de zonas con poco parque automovilístico que haya una estación próxima) ya que sólo se imponen a las estaciones de un mismo grupo de empresas.
Los pasos más relevantes de la sentencia son los siguientes:
¿Es aplicable la Directiva Bolkenstein a las ITV?
Todas las partes recurrentes han alegado en sus respectivos recursos que la sentencia impugnada es contraria a derecho al considerar aplicable en el ámbito de las ITV la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) y la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone a nuestro ordenamiento interno los principios y las disposiciones de la Directiva.
… En la tramitación de los recursos de casación, y a la vista de las alegaciones de las partes recurrentes, esta Sala decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la aplicabilidad de la Directiva 2006/123/CE a las ITV, las cuestiones de si el artículo 2.2.d ) de dicha Directiva, que se refiere a los servicios en el ámbito del transporte, excluye de su ámbito de aplicación a las actividades de ITV (cuestión primera), si -en caso de que las actividades de ITV entrasen en el ámbito de aplicación de la Directiva- podría aplicarse la causa de exclusión prevista en el artículo 2.2.i) de la Directiva (cuestión segunda), si -en caso de aplicación de la Directiva- podrían someterse las actividades de ITV a la previa autorización administrativa (cuestión tercera) y si resulta compatible con la Directiva -y en caso de que no fuera aplicable- con el artículo 43 TFUE , una normativa que supedita el número de autorizaciones de ITV al contenido de un plan territorial en el cual, como motivos para justificar la restricción cuantitativa, figuran los de garantizar la cobertura territorial adecuada, asegurar la calidad del servicio y promover la competencia entre los operadores, incluyendo a tal efecto elementos de programación económica (cuestión cuarta).
La respuesta del TJUE a las cuestiones planteadas, recogida en sentencia de 15 de octubre de 2015 (asunto C-168/14 ), es concluyente en el extremo relativo a la inaplicabilidad de la Directiva de servicios a las actividades de ITV. … de conformidad con el artículo 2.2.i) de la misma, (pero no) por el hecho de considerar que se trata de actividades ligadas al ejercicio de la autoridad pública,
pues aunque el artículo 79.1.c) del Decreto 30/2010 reconoce a los operadores de las estaciones de servicios facultades de inmovilización cuando los vehículos, en el momento de la inspección, presenten deficiencias de seguridad, la sentencia del TJUC advierte (apartado 58) que esa decisión de inmovilización solo puede adoptarse "en los casos establecidos por la normativa aplicable" y "de acuerdo con las instrucciones y protocolos aprobados por la Agencia Catalana de Seguridad Industrial", es decir, bajo la vigilancia directa del Estado a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/40/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativa a la inspección técnica de vehículos a motor y de sus remolques, que establece que la ITV puede ser efectuada por el Estado, por un organismo público "o por organismos o establecimientos designados por el Estado y que actúen bajo su vigilancia directa, que podrán ser organismos privados debidamente autorizados para ello."
(sino porque)… de acuerdo con el artículo 2.2.d) de la Directiva, se excluyen de su aplicación "los servicios en el ámbito del transporte", y como dicho concepto no está definido en la Directiva, el TJUE delimita su alcance, estimando que el legislador de la Unión europea, al utilizar la expresión de "servicios en el ámbito del transporte", en lugar de servicios de transporte, no restringe la exclusión a los servicios de transporte en si mismos, sino que estima que la exclusión abarca no solo la actividad física de desplazamiento de personas o mercancías, sino también cualquier servicio ligado a dicha actividad de forma inherente, y al respecto considera que la ITV es un requisito previo e imprescindible para el ejercicio de la actividad principal en que consiste el transporte, como se desprende del objetivo de seguridad vial que informa la actividad de ITV.
La aplicación de la libertad de establecimiento
"La sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015 reconoce (apartados 64 y 65) que, ante la falta de armonización sobre las normas reguladoras del acceso a las actividades de ITV, los Estados miembros son competentes para definir los requisitos de acceso, como confirma expresamente el artículo 2 de la Directiva 2009/40 , que admite que la ITV puede ser efectuada por organismos o establecimientos privados, designados por el Estado, autorizados para ello y bajo su vigilancia, si bien añade el TJUE que el ejercicio de las competencias de los Estados miembros en este ámbito ha de respetar las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE… en particular, lo dispuesto en el artículo 49 TFUE ."
El artículo 49 TFUE prohíbe las restricciones de la libertad de establecimiento que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada que cita la sentencia del TJUE que seguimos, abarcan las medidas adoptadas por un Estado miembro que afecten al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros, y obstaculizan así el comercio dentro de la Unión europea.
Las restricciones a la libertad de establecimiento impugnadas
En este sentido, advierte la sentencia del TJUE (apartados 68 a 71) que las normas impugnadas en el presente recurso supeditan la expedición de una autorización administrativa a la observancia de los requisitos de que las estaciones de ITV de una misma empresa, o de un mismo grupo de empresas, respeten determinadas distancias mínimas y no excedan de una cuota de mercado superior al 50%, lo que puede constituir un obstáculo y hacer menos atractivo a los operadores de otros Estados miembros el ejercicio de sus actividades en el territorio de la Comunidad Autónoma de Catalunya, constituyendo por tanto una restricción a la libertad de establecimiento a efectos del artículo 49 TFUE
La justificación objetiva de las restricciones
De acuerdo con jurisprudencia reiterada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (asunto C-55/94 - Gebhard), apartado 37 y de 22 de octubre de 2009 (asunto C-438/08 ), apartado 46, las medidas restrictivas del ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, en este caso de la libertad de establecimiento, deben reunir las cuatro siguientes condiciones para ser compatibles con el Derecho de la Unión Europea:
(En el caso concurren)… las dos primeras condiciones en las restricciones derivadas de las distancias mínimas entre estaciones de ITV y cuota de mercado superior al 50%, pues las mismas se aplican indistintamente a todos los operadores y tiene por objeto, como se desprende de la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010, la protección de los consumidores y garantizar la seguridad vial, que de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tienen la consideración de razones imperiosas de interés general, que pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento.
En cuanto a los otros dos requisitos, la sentencia del TJUE indica que la determinación de su cumplimiento corresponde al juez nacional, como único competente para apreciar los hechos e interpretar la normativa nacional, si bien, a los efectos de facilitar una respuesta útil, el TJUE proporciona determinadas indicaciones a este Tribunal remitente, que ahora examinaremos, finalizando su respuesta a las cuestiones tercera y cuarta en el sentido de que el artículo 49 TJUE se opone a las medidas de límite de distancias y (que el grupo no supere una) cuota de mercado… (del) 50%, salvo que se demuestre la necesidad y proporcionalidad de las mismas.
Señala en concreto el TJUE en respuesta a las cuestiones tercera y cuarta (apartado 3 de la declaración final):
"El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal,
El artículo 74 del Decreto 30/2010 establece una cuota máxima de mercado, al señalar que "la cuota de mercado de cada empresa o grupo de empresas autorizadas para la prestación del servicio de inspección técnica de vehículos en Cataluña no puede ser superior a la mitad del total." El establecimiento de una cuota máxima de mercado no parece guardar relación alguna con el fomento de la seguridad vial, y en cuanto al fin de asegurar la calidad del servicio y en última instancia la protección de los consumidores, debe tenerse en cuenta, como resaltan las conclusiones del Abogado general y la sentencia del TJUE (apartados 75 y 81 respectivamente), que el contenido del procedimiento de ITV está armonizado en el ámbito de la UE, pues la Directiva 2009/40 establece las normas y métodos mínimos comunitarios para la inspección técnica, y en el ámbito estatal, el RD 2042/1994 efectúa una regulación detallada de los tipos y frecuencias de las inspecciones técnicas a que han de someterse los vehículos matriculados en España, por lo que cabe esperar un mismo nivel de calidad de las prestaciones, sin que tampoco apreciamos en este caso justificada la concurrencia del requisito de necesidad y adecuación de la medida para garantizar la realización del objetivo que persigue.
Por su parte, el artículo 75 del Decreto 30/2010 dispone (las distancias mínimas entre estaciones pertenecientes al mismo grupo de empresas) y la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010 justifica la medida en la finalidad de evitar que "por razones puramente de rentabilidad del servicio la oferta se concentre excesivamente en una determinada zona, en detrimento de otras áreas del territorio que por tener un parque móvil más reducido queden sin cobertura con el consecuente perjuicio para las personas usuarias", si bien estimamos que la medida carece de aptitud por si misma para cumplir ese objetivo de otorgar cobertura de servicios de ITV a las zonas con parque móvil reducido, pues como advierte el TJUE (apartado 78) esas distancias mínimas no se establecen entre estaciones de ITV de empresas competidoras, sino entre instalaciones de una misma empresa o grupo de empresas.
De acuerdo con lo razonado, procede la anulación de los artículos 74 y 75 -y por conexión con ellos de la disposición transitoria 5ª- del Decreto 30/2010 , sobre cuota máxima de mercado y distancias mínimas de compatibilidad."
Consecuencias de la infracción de la libertad de establecimiento sobre la regulación y gestión de las ITV
A su vez, la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 (casación 3624/2012 ), tiene en cuenta que las normas de convocatoria y de aprobación de las bases del concurso para acceder a la autorización de nuevas estaciones de ITV, establecidas en la Orden IUE/279/2010, de 7 de mayo, invocan y aplican los preceptos del Decreto 30/2010 anulados, pues en el Anexo de la citada Orden, la base 2ª establece: "(...) Solicitantes No pueden presentarse empresas que superen la cuota máxima de mercado prevista en el artículo 74 de este mismo Decreto 30/2010 o que, en relación con la localización de las estaciones de inspección técnica de vehículos que salen a concurso, no superen las distancias mínimas de compatibilidad previstas en el artículo 75 del mismo Decreto ."
Razona la referida sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 que quedó de manifiesto que la convocatoria contenida en la Orden IUE/279/2010, incluyó requisitos o condiciones previstos en preceptos del Decreto 30/2010 que han sido declarados nulos, de donde se deriva que la convocatoria está viciada de origen y, en consecuencia, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la indicada Orden IUE/279/2010, que ha sido impugnada indirectamente en el presente recurso. En nuestro caso, al haberse anulado la Orden IUE/279/2010 de convocatoria del concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de ITV y de aprobación de las bases del mismo, debemos anular también la resolución de 4 de octubre de 2010 del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, que resolvió el indicado concurso.
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