El artículo que resumo a continuación trata de determinar si un cambio en la jurisprudencia de los tribunales de Delaware ha tenido impacto en el volumen y las características de las operaciones de M & A en los EE.UU. El cambio ha supuesto un control judicial de las operaciones de M & A menos intenso, al menos aparentemente, lo que podría tener como efecto que, en el futuro, el volumen de litigación en este área se redujera. Hoy, prácticamente todas las operaciones de adquisición de empresas en los EE.UU. se litigan, de manera que pagar la minuta del abogado de los demandantes se considera casi como un coste estándar de cualquier operación de fusión o adquisición de una empresa cotizada.
Pues bien, en el caso Corwin (2015), el Tribunal Supremo de Delaware estableció que no se someterían a control del contenido (caso Revlon: verificación de que la relación de canje o el precio por sus acciones que reciben los accionistas de la sociedad absorbida o adquiridas como los mejores posibles dadas las circunstancias) las operaciones de M & A que hubieran sido aprobada por la mayoría de los accionistas de la compañía objetivo sin que el voto del accionista conflictuado (porque el accionista mayoritario de la compañía objetivo lo era también de la compañía adquirente) hubiera sido decisivo
El trabajo analiza si esta sentencia Corwin ha tenido algún impacto en la práctica de M & A en los EE.UU. Su conclusión es que no, que su impacto ha sido muy poco significativo.
El caso Corwin es el siguiente: KKR & Co. L.P. (“KKR”) aprobó la absorción por ésta de su otra participada KKR Financial Holdings LLC (“Financial Holdings”) con una relación de canje de una acción de Financial Holdings por 0’51 de una acción de KKR. Esto suponía una prima para las acciones de Financial Holdings de un 35 % sobre su precio de cotización en el día en que se anunció la operación. KKR estaba en ‘los dos lados’, ergo se trataba de una operación vinculada como la copa de un pino. Financial Holdings sometió a la junta de sus accionistas la operación (en España hubiera sido obligatorio, claro, pues se trata de una fusión) y esta la aprobó por una mayoría en la que los votos de KKR no fueron decisivos (es decir, la mayoría de los accionistas de Financial Holdings distintos de KKR votaron a favor de la fusión).
En el acuerdo de fusión se incluía una cláusula de terminación (break up fee) del 1 % del valor de la operación (es decir, que si los accionistas de Financial Holdings rechazaban la fusión, KKR tendría derecho a que Financial Holdings le pagara una cantidad equivalente al 1 % de la operación; una cláusula de “no shop” (es decir, que los administradores de Financial Holdings se comprometían a no buscar activamente otros posibles ‘partners’ para la fusión) y “matching rights” o derecho a igualar la oferta, a favor de KKR si aparecía otro comprador interesado en Financial Holdings. Los dos tribunales de Delaware que entendieron del asunto concluyeron que no había que controlar los términos de la relación de canje o de las condiciones aceptadas por Financial Holdings porque la operación había sido aprobada por la mayoría de los accionistas mediante un acuerdo social correctamente adoptado (con la información adecuada y sin la participación del accionista conflictuado, esto es, de KKR). En concreto, Leo Strine, el juez de la Chancery de Delaware dijo en su sentencia que no se podía promover la litigación cuando los accionistas habían dado su autorización a la operación; el intervencionismo judicial “augura más costes para los accionistas en forma de captura de rentas por parte de los abogados de litigios y de menor asunción de riesgos que beneficios” en forma de una mejora de la contraprestación que pueden recibir por sus acciones.
O sea que, antes de la sentencia Corwin, dicen los autores, los accionistas tenían dos herramientas jurídicas protectoras: la aprobación de la operación por parte de la junta de accionistas y la acción social de responsabilidad contra los administradores por infracción de sus deberes fiduciarios en el diseño y ejecución de la operación de fusión o venta de la compañía. Tras Corwin, estas dos herramientas son alternativas: si los accionistas aprueban los términos de la operación y lo hacen por un acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría de los accionistas no conflictuados, los tribunales no revisarán si los administradores podrían haber diseñado o ejecutado la operación de manera que se hubiera asegurado de mejor manera que los accionistas hubieran recibido la máxima cantidad posible por sus acciones (por ejemplo, buscando activamente otros compradores o negándose a aceptar cláusulas de break up fee etc). Que los accionistas norteamericanos disfrutaran de ambas posibilidades como alternativas, choca a un jurista europeo-continental.
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