UN PASO MÁS: TODOS LOS CONTRATOS SON NULOS Y ADEMÁS, INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS

En el mundo de los contratos de abanderamiento de gasolineras, y tras centenares de sentencias de tribunales españoles y varias de los tribunales europeos, la del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 29 de octubre de 2009 (está publicada en la pagina del poder judicial, pero no puedo poner el vínculo), concluye (i) declarando la nulidad del contrato de abanderamiento por infracción de las normas comunitarias de competencia al incluir una cláusula de fijación del precio de reventa. Todo el contrato es nulo; (ii) declarando la nulidad del contrato de cesión del derecho de superficie que acompaña habitualmente a los primeros (para permitir dotar a aquéllos de una larga duración: el particular cede a Repsol el derecho de superficie por 40 años de manera que la explotación de la gasolinera se realiza, a partir de ese momento, en un terreno sobre cuyo uso dispone Repsol) y (iii) ordenando el pago de una indemnización de daños sobre la base de la siguiente argumentación

Los daños y perjuicios reclamados -la diferencia existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicios de la demandante y los precios ofrecidos o abonados por otros operadores o por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de compra firme- tiene cabida en el artículo 1306.2º

del Código Civil, precepto que permite al contratante extraño a la causa torpe reclamar "lo que hubiera dado". En definitiva, el perjuicio sufrido por la actora no es otro que la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro comercializado de carburante y el margen que habría podido obtener de acceder libremente al mercado. CLH ha certificado el número de litros comercializados desde el día 14 de enero de 1993 -fecha en que se extinguió definitivamente el monopolio de CAMPSA y a partir de la cual la demandante reclama los daños y perjuicios-; y aun cuando consta, igualmente, que el margen comercial obtenido por la actora ha sido inferior al ofrecido por otras operadoras, la prueba practicada no ha permitido conocer un parámetro fundamental, como es el precio medio ofrecido y/o abonado por otras operadoras para estaciones de servicio de similares características a la que explota BRIGHT SERVICE S.A., parámetro que deberá fijarse en ejecución de sentencia".

Al día siguiente, la Audiencia Provincial de Madrid dictó su sentencia en la que la demandada era GALP (que tiene una cuota de mercado en España bastante reducida) confirmando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil porque

"La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, tras minucioso análisis de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, desestimó la demanda al entender que el contrato no infringía el artículo 81 TCE por no existir fijación vertical de precios, ya fuera de forma directa como indirecta, apreciando, además, que el ejercicio de la acción de nulidad debe reputarse como contrario al principio de la buena fe que consagra el artículo 7.1 del Código Civil , al ejercitarse la acción tras casi 10 años de vigencia del contrato durante los cuales no consta que la demandada hubiera planteado discrepancia alguna".

La Audiencia confirma que no existió fijación por parte de Galp del precio de reventa a los consumidores por parte del gasolinero pero niega que haya abuso de derecho en la presentación de la demanda por aplicación de la jurisprudencia comunitaria respecto del efecto directo de las normas que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia.

CAJAS: ¡LO HA DICHO! SE REFORMARÁ LA LEY DE ÓRGANOS RECTORES

"Con posterioridad el Gobierno promoverá, con el necesario consenso, cambios regulatorios, que incluirán, en su caso, la reforma de la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros con el fin de reforzar su funcionamiento".

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA LEY DE MOROSIDAD

La modificación de la Ley de Morosidad incluida en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible afecta, básicamente, a dos aspectos: la inclusión de las Administraciones Públicas como deudores y a los acreedores que sean PYMES o trabajadores autónomos. A éstos se les fijan periodos máximos de cobro más breves. Dos efectos posibles de tal cambio normativo. Primero, que se elevan los costes de los deudores para identificar a sus acreedores (no pueden tener reglas de pago idénticas para todos). Segundo, que se hace más costoso - no se pueden pactar plazos más largos - contratar con PYMES con lo que el resultado puede ser contrario al pretendido: los compradores preferirán, ceteris paribus, no contratar con una PYME.

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA REGULACION DE LAS MUTUAS

Conocido el texto articulado del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, hay mucho para comentar. Comencemos por señalar que la presentación power point del contenido de la Ley era bastante completa y, sin embargo, el texto articulado ocupa 200 páginas. Como supondrá el lector, el Gobierno padece diarrea prelegislativa. La Ley tiene decenas de artículos que sobran. Como dijimos respecto de la transposición de la Directiva de servicios, no es tarea de la Ley explicar lo que es la economía sostenible ni lo que es el principio de proporcionalidad. Se me dirá que tampoco daña. Pero sí que daña. Porque hace mucho más compleja la aplicación de cualquier otra norma, que habrá de interpretarse y aplicarse a la luz de lo que dice la Ley de Economía Sostenible. Es más, puede prorporcionar a los jueces o a los litigantes un argumento legislativo para defender casi cualquier cosa. El Gobierno no puede pretender convertir en Ley un programa de actuación política y administrativa. Si se lee el capítulo I del Anteproyecto se comproborá que parece sacado de un programa electoral. El programa electoral se tiene que traducir en normas, pero no incorporarse el texto del programa electoral a la Ley. Y lo que es peor. La propia Ley contradice los principios que establece en los primeros artículo cuando introduce modificaciones legislativas en decenas de normas.

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El carácter engañoso proviene del hecho de que el Anteproyecto recoge centenares de modificaciones de normas vigentes en sus disposiciones adicionales y finales (por cierto, no sé si muy compatible con lo de la sencillez y la certidumbre jurídicas etc que se proclaman como objetivos en los primeros artículos de la Ley) que nada tienen que ver con la economía sostenible como quiera que se entienda (art. 2). Por ejemplo, se modifica la Ley de Propiedad Intelectual para tratar de "resucitar" la Comisión de Propiedad Intelectual, un organismo ya existente (bajo el nombre de Comisión Arbitral y Mediadora de la Propiedad Intelectual) y que no ha funcionado en absoluto desde la promulgación de la Ley de Propiedad Intelectual. El título de la Disposición final primera reza, sin embargo, "Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet". Pues bien, ¿qué tiene que ver eso con los conflictos entre entidades de gestión y usuarios cuando las primeras pretenden cobrar a los segundos tarifas abusivas o discriminatorias?. Pero, además, ¿sabe el Gobierno que se está tramitando en el Parlamento una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que afecta a ese artículo y que en dicho trámite se está discutiendo si suprimir la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿sabe el Gobierno que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión de manera bastante razonable? 

Los ejemplos podrían multiplicarse. Cojamos una muestra de un tema poco "político" como es la Disposición Final decimosexta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. Esta disposición modifica la regulación de las Mutuas de Seguros. Reproduzco la norma vigente y, a continuación, en cursiva, la norma proyectada destacando en negrita lo que es nuevo.

art. 9.2

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual.

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual. En ningún caso podrán participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación personas o entidades que no tengan o hubieran tenido la condición de mutualista.”

Es decir, el cambio legislativo se limita a prohibir que los estatutos de una Mutua prevean que se distribuya el patrimonio social - o parte del mismo - en fase de liquidación a favor de personas o entidades no mutualistas. No sé si "está bien o está mal", porque con esta técnica legislativa no nos enteramos de las razones que han llevado a la modificación legislativa (lo que, de nuevo, es poco compatible con la transparencia etc que se proclama al comienzo de la Ley). Intuyo que se trata de cargarse disposiciones estatutarias en mutuas que prevén destinar el patrimonio de la Mutua, si se liquida, a fines semejantes a los de la Mutua o a entidades benéficas. Y me pregunto, qué pinta el legislador limitando la libertad de los particulares (atendiendo, de nuevo, al Capítulo I de la Ley) para destinar el patrimonio a tales fines (siempre que se trate de reglas estatutarias acordadas por unanimidad).

artículo 9.3

3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos; el contenido mínimo de los estatutos sociales, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

“3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; los mecanismos para facilitar el ejercicio de los derechos políticos y de información de los mutualistas telemáticamente; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

Bien. Las Mutuas tendrán que organizar el voto a distancia. La Mutua Madrileña lo tiene crudo, porque tiene 2.000.000 de mutualistas.

Nuevo apartado 4 al artículo 15:

“Está prohibido a los cargos de administración y dirección adquirir o conservar un interés o realizar una actividad que genere conflicto de intereses con la entidad aseguradora”.

Esta norma sobra. La aplicación supletoria de la legislación de sociedades anónimas (art. 132 LSA) impide ya la permanencia en el cargo de administradores que tengan conflictos de interés con la compañía.

Cuatro. Se añade un nuevo inciso al final del artículo 24.1, con la siguiente redacción:

“En caso de transformación de mutuas o mutualidades de previsión social, los mutualistas que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, en los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.”

Lío. Porque cuando un accionista se separa de una sociedad anónima, sabemos que tiene derecho a su cuota de liquidación, es decir, a que la sociedad le entregue en dinero su parte en el patrimonio social. Pero los mutualistas se pueden separar en cualquier momento - causar baja - y, en principio, sus derechos a la cuota de liquidación son limitados (art. 9 letra f) del Texto Refundido, que no se modifica). En otros términos: la posición de un mutualista y la posición de un accionista en caso de separación no son idénticas por lo que la remisión a la Ley de Sociedades Anónimas en este punto, no está ajustada. Pero seguro que algo se me escapa porque no me creo que hayan introducido una modificación semejante sin haberla pensado mucho.

Seguiremos.

MÁS SOBRE CAJAS: EL QUE MANDA, MANDA...

Dice hoy EL PAIS que el Banco de España le quitará la "ficha bancaria" - la autorización para actuar como entidad de crédito (de depósito) - a CCM si la Asamblea General de esta entidad no aprueba la operación de absorción de su negocio por parte de Cajastur y el Banco Liberta. Esto es muy interesante, por varias razones. La primera es que supone dejar claro que la cuestión no es si "puede usted hacer que las palabras signifiquen tantas cosas distintas. La cuestión es quién manda... nada más" (Lewis Carroll). Y si el Banco de España puede cerrar una Caja, el que manda es el Banco de España. Ni siquiera los gobiernos regionales Y, por fortuna, habría que añadir, dados los incentivos de los que gobiernan y controlan las cajas.

El problema es que el mando pasa al Banco de España cuando ya se ha perdido mucho valor y cuando la "factura" de la mala gestión se pasa al contribuyente.

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A los estudiantes de Derecho de sociedades se les explica que a los gestores de una compañía cuyos propietarios son miles de accionistas dispersos, lo único que les preocupa verdaderamente es "que los echen". Porque ganan mucho dinero y porque si los echan, probablemente, nadie les vuelva a contratar. Y a un gestor de una compañía así, se le "echa" por dos vías: porque le hagan una OPA hostil o porque la compañía quiebre. De manera que, en principio, son más aversos al riesgo que los propios accionistas (que pueden diversificar sus inversiones) y preferirán no maximizar el valor de la compañía y minimizar el riesgo de quiebra. La posibilidad de una OPA hostil ahorra muchos costes de quiebra, ya que permite cambiar la gestión antes de que la compañía sea ya insolvente. Además, la simple amenaza de la OPA hostil hace que el Consejo de Administración adopte medidas para cambiar al management a las primeras señales claras de que éste lo está haciendo peligrosamente mal.

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Porque las quiebras son un sistema "brutal" de eliminar competidores ineficientes del mercado ya que, parece, se pierde mucho valor en el proceso. De manera que puede ser mucho más eficiente una fusión de un competidor débil con uno potente como vía para reducir la capacidad disponible en un sector o una reestructuración (venta de determinados activos, reducción de la actividad...) de la empresa a esperar a la insolvencia.

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En el caso de la Cajas, su gobierno corporativo induce a sus gestores a ser más proclives al riesgo de lo que deberían. Al menos, en dos aspectos. Por un lado, los miembros de la Asamblea General y del Consejo de Administración no pierden mucho si la Caja quiebra y tampoco ganan mucho si la Caja maximiza su valor. Sus salarios son mucho más bajos que los correspondientes en un Banco y su responsabilidad es prácticamente inexistente. Además, no participan en el "mercado de administradores" y, por tanto, tras abandonar la Caja incluso por quiebra, no sufren el castigo del mercado en forma de pérdida de reputación. Peor aún, en la medida en que fueron designados por políticos y estos políticos sigan teniendo influencia, pueden recibir un premio a su salida y ser colocados en otras empresas. Por último, no sufren el riesgo de una OPA hostil y, por las razones anteriores, tampoco les preocuparía demasiado.

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De manera que una Caja mal gestionada seguirá estándolo hasta que esté al borde de la quiebra. En ese momento, "el que manda" ya no es su Consejo de Administración ni su Asamblea General, sino el Banco de España. Por el contrario, en un banco, los incentivos de sus consejeros y, sobre todo, ¡de sus accionistas! permiten adoptar medidas tempranamente para corregir el rumbo cambiando a los gestores o cambiando la gestión.

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Lo anterior es independiente de los específicos problemas de gobierno corporativo de los bancos frente a una compañía que se dedique a fabricar zapatos o teléfonos móviles. En lo que interesa, y como hemos dicho en otro lugar, el panorama descrito lleva a una conclusión inevitable: hay que cambiar el gobierno corporativo de las Cajas radicalmente. O se privatizan o se sustituye la Asamblea y el Consejo de Administración por un Patronato del que formen parte sólo personas que podrían ser consejeros de un Banco (el Banco de España debería aprobar su nombramiento aunque éste se haga a propuesta del gobierno regional y de los ayuntamientos) y desempeñe las funciones de un Consejo de Administración de una sociedad cotizada, esto es, la selección y vigilancia de los ejecutivos a los que, naturalmente, debería poder destituir y nombrar. Un máximo de 15 personas, bien pagadas y con la responsabilidad genérica de los administradores de una sociedad anónima.

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LA LEY DE LA ECONOMÍA SOSTENIBLE

Seguimos sin conocer el Anteproyecto. El Consejo de Ministros ha sido informado por la Ministra de Economía sobre el Anteproyecto. Y el Gobierno ha publicado una presentación con el contenido de la futura norma. Dije que nos íbamos a reir. Pero no es para tanto. El contenido no es de risa, (bueno, llamar a un nuevo órgano asesor - ¡otro más! - mesa de la movilidad "sostenible" es un poco de risa pero, desde luego, no va a cambiar sustancialmente nada en la Economía española tras su promulgación. Fuera del ámbito fiscal, y 20.000 millones de euros para invertir en I + D + I por el ICO son reformas de poco calado de aspectos muy parciales de algunas instituciones.

Así, repasando rápidamente: en lo que al Derecho mercantil se refiere, la reforma consiste en repetir lo de la Sociedad Limitada - Nueva Empresa y asegurar que se podrá constituir una SL en 1 - 5 días y por 100-250 euros de coste. Y, además, se convertirá en Ley la Recomendación de la Comisión Europea sobre remuneración de administradores. En el ámbito de los organismos reguladores, se crea uno nuevo - ¡para supervisar a Correos! - en lugar de ampliar las competencias de la CMT y se reduce el número de consejeros en todas o casi todas las agencias públicas independientes (un presidente y 4 consejeros pero todos ellos nombrados por el Gobierno). Se anuncia que habrá una reforma del gobierno de la CNC. Ya veremos. En energía, transporte y telecomunicaciones no hay nada nuevo, es decir, que no tuviera que hacerse o que no estuviera anunciado por el Gobierno que lo pensaba hacer. . Y la reforma de la Formación Profesional y el fomento de la explotación de las invenciones universitarias por empresas privadas... , no creo que ayuden significativamente a construir Silicon Valley en España. Luego hay algunas ideas - no sé como se plasmarán en normas concretas - para mejorar la eficiencia del gasto público. Pero de avances en la apertura de mercados, liberalización de actividades, reducción de costes de las empresas y control del creciente intervencionismo de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, poco o nada.

En fin, no es decepcionante porque ya estamos acostumbrados a que los anuncios de Zapatero sean el parto de los montes. 

¿LAS NORMAS LEGALES QUE PROHIBEN A LOS DISTRIBUIDORES VENDER BAJO COSTE DE ADQUISICIÓN SON CONTRARIAS AL DERECHO COMUNITARIO?

El artículo 10 del Tratado de la Unión Europea prohibe a los Estados dictar normas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado. Entre los fines del Tratado está, obviamente, el mantenimiento de un mercado competitivo a cuya finalidad se incluyen los artículos 81 y 82 que prohiben los pactos colusorios entre empresas y el abuso de posición dominante. O sea, y en los términos más simples, les está vedado a los Estados obligar a las empresas a celebrar acuerdos colusorios (o a abusar de su posición de dominio); facilitar la formación de cárteles o apoyar éstos (o a facilitar o apoyar el abuso de posición dominante).

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Según algunos estudios empíricos, la llamada Loi Galland, que prohibió en Francia a los distribuidores vender a los consumidores los productos a un precio inferior al coste de adquisición que aparecía reflejado en las facturas equivalía a que "the hidden rebates (los descuentos que un fabricante hacía a un distribuidor determinado pero que no aparecen reflejados en la factura porque se pagan anualmente como contraprestación por servicios promocionales realizados por el distribuidor) cannot be passed on to final consumers and thus constitute a guaranteed (gross) margin for the retailer. Combined with the non-discriminatory laws, this regulation thus has the same effect as legalizing industry-wide price floors. De forma parecida, el artículo 14.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prohibe las ventas bajo coste de adquisición entendiendo por este el que figura en la factura. En definitiva, la norma legal produce los mismos efectos que un pacto que afecte a toda la industria por el que se fijan precios mínimos de reventa entre fabricantes y distribuidores. En la medida en que las ventas por debajo del coste de adquisición reflejado en factura no equivale a ventas predatorias, las normas legales correspondientes no están justificadas - como restricciones a la libertad de los particulares de fijar los precios - por un interés general (preservar la competencia).

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Este razonamiento no se aplica a normas como la Ley del Libro que establece el precio fijo para los libros porque los Estados pueden aducir razones de interés general por muy poco creíbles que sean (la protección de la diversidad cultural y de la edición de libros de poca venta).

SUIZA, ¡QUÉ HORROR!

Siempre me ha caído mal el Estado suizo. O sea, no los suizos, sino la Confederación Helvética. Lo más repugnante no es el secreto bancario, que han desmantelado en buena medida, sino sus leyes sobre nacionalidad. No hay forma de adquirirla por residencia, de modo que, o eres hijo de suizo o, aunque hayas nacido en Suiza y vivido toda tu vida en Suiza, sigues siendo un extranjero. Hace años, en el Art Institute de Chicago se exponían los cuadros con una placa debajo que contenía el nombre del pintor y su nacionalidad. En un cuadro de Picasso, por ejemplo, ponía "Pablo Picasso, nacido español, muerto francés". Pues bien, en el cuadro de un pintor impresionista ponía que era nacido francés y que murió esperando la nacionalidad suiza. Ser extranjero en Suiza es relevante, sobre todo, para votar. Se explican así los muy conservadores resultados en los referendum suizos. Más de un 20 % de la población no tiene derecho al voto porque es extranjera, lo que dice mucho de la calidad de la democracia suiza y la aproxima, en este punto, a la de Kuwait.

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Un amigo me ha remitido una antigua sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que cuenta una historia fascinante: un empleado de Roche en Suiza comunica a la Comisión Europea que en Roche se están realizando prácticas anticompetitivas y le entrega documentos. Tras varias vicisitudes, Roche averigua, gracias a los funcionarios de la Comisión Europea, que el "chivatazo" había procedido de la propia empresa y, aunque no revelan el nombre del chivato, Roche es capaz de averiguarlo. Roche pone una denuncia por espionaje empresarial. El chivato ya había dejado Roche y Suiza y se había ido a vivir a Italia. Va de vacaciones a Suiza en Navidad y lo detienen en la frontera. Lo mantienen aislado durante varias semanas y lo procesan y condenan en todas las instancias por espionaje industrial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no admite su demanda por prescripción. La sentencia del Tribunal de Justicia condena a la Comisión Europea a indemnizar la mitad de los daños sufridos por el pobre señor a quien, además, su mujer se le suicida.

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La historia es un cúmulo de desgracias. Hoy, a este chivato le habrían dado un premio y, en aquella época, la Comisión Europea no tenía ninguna jurisdicción en Suiza. Pero ¿no es propio de un sistema empresarial, policial y judicial profundamente perverso que se condene a este buen hombre? ¿cómo admitió a trámite la querella el juez suizo cuando se averiguó que el destinatario de los papeles era la Comisión Europea?

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No sé si han hecho una película sobre el caso.
PS. El resultado del referendum para prohibir la construcción de minaretes me debería llevar a cambiar las dos primeras frases de esta entrada: Me caen mal los suizos.

¿SON MALAS PARA LOS ACCIONISTAS LAS OPV EN LAS QUE LOS INSIDERS RETIENEN ACCIONES CON VOTO MÚLTIPLE?

Cuenta el Financial Times que Facebook está pensándose su salida a Bolsa y que prevé ofrecer al público acciones con voto reducido en relación con las que retendrá el emprendedor - el Sr. Zuckerberg - por razones semejantes a las que llevaron a los fundadores de Google a hacer lo propio: preservar el control en manos de los fundadores de modo que se pueda llevar adelante la "visión estratégica" del negocio.

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En principio, cualquier desviación de la regla "una acción, un voto" es mala para los accionistas dispersos en cuanto elimina la posibilidad de una OPA hostil, lo que favorece el atrincheramiento de los que están en el control. Sin embargo, los estudios empíricos parecen indicar que los mercados no penalizan a las sociedades que incluyen cláusulas de este tipo si los insiders tienen reputación, es decir, los mercados discriminan favorablemente a las sociedades que incluyen estas cláusulas cuando las mismas sirven para proporcionar a los accionistas de control los incentivos adecuados para orientar su actuación en el largo plazo (no están amenazados por una OPA y no tienen que maximizar el beneficio a corto plazo).
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El hecho de que las cláusulas estatutarias correspondientes se incluyan en el momento de la la OPV garantiza que los insiders internalizan el coste de las mismas: los inversores estarán dispuestos a pagar menos, ceteris paribus por acciones que dan menos derechos de voto que las que retienen los fundadores de la compañía.
Según The Economist, en EE.UU, el 7 % de las OPS-OPV de los últimos veinte años tenían cláusulas de este tipo y remite a un estudio de Zutter/Smart que registran una menor valoración de las acciones correspondientes por el mercado, pero el menor precio es "surprisingly small" y recuerda - citando a un profesor de Florida - que las compañías cotizadas norteamericanas disponen de poderosos mecanismos -que no están a disposición de las europeas - para blindarse a través de las famosas poison-pills por lo que tienen una menor necesidad de recurrir a emitir acciones de voto plural (frecuentísimas en los países nórdicos europeos).

Así las cosas, no hay fallo de mercado que merezca una intervención regulatoria. La Comisión Europea renunció a cualquier iniciativa legislativa para prohibir desviaciones de la regla "una acción, un voto" y el resultado bursátil de Google no parece haber sido malo. Otra cosa es, naturalmente, que se altere la proporción entre participación en el capital y derecho de voto mediante una modificación estatutaria cuando la sociedad ya cotiza.
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Lamentablemente, el Derecho español - art. 50 LSA - no admite los privilegios en relación con el derecho de voto en las sociedades anónimas, lo que obliga a las sociedades que quieran salir a Bolsa pero mantener el control, o bien a colocar entre el público solo una parte minoritaria del capital (como hizo, por ejemplo, Inditex y la inmensa mayoría de las salidas a Bolsa en España), o bien recurrir a formas indirectas de mantenimiento del control tales como las pirámides o la emisión de acciones sin voto. Esto implica, seguramente, pérdidas de eficiencia . Las acciones sin voto son menos atractivas que las acciones de voto reducido, las pirámides facilitan la apropiación de beneficios privados por parte de los insiders y, parece, que la dispersión del capital es buena para la Economía en general, ya que facilita la diversificación de los riesgos y aumenta la profundidad y liquidez de los mercados de capitales. No estaría mal que se modificara el art. 50 LSA para permitir los privilegios en materia de derecho de voto con algunas cautelas procedimentales.

LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

Para incorporar al Derecho español la bazofiosa Directiva sobre prácticas comerciales desleales y engañosas, el Congreso acaba de publicar el Proyecto de Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Hay que decir que la Directiva y la Ley no mejoran un ápice la protección de los consumidores frente a prácticas desleales y empeoran, notablemente la calidad, comprensibilidad y facilidad de aplicación de la norma. Por ejemplo, se reitera, al menos cuatro veces, lo de la idoneidad de la conducta del empresario para distorsionar "de manera significativa el comportamiento económico del consumidor"

Pero es cosecha nacional la siguiente norma. Se considera ilícita "La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género".

¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de las personas? Caso de que se conteste negativamente a la pregunta anterior ¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad vejatoria para las mujeres (o sea, que atente contra la dignidad de las mujeres)? ¿no es ilícita la publicidad vejatoria para los negros, los gitanos o los homosexuales? ¿y si utilizamos el ojo de una mujer para hacer publicidad de pantallas de ordenador? ¿qué son comportamientos estereotipados? ¿no puede sacarse a una mujer fregando o planchando? ¿hacer publicidad que incite a la violencia de género es peor que hacer publicidad que incite al odio racial o a la violencia nacionalista? ¿habrá que modificar la Ley de Publicidad cuando se derogue - por sustitución - la Ley de Violencia de Género?

¿UNA NACIÓN? UNOS, QUE SE JUNTAN, Y SE CREEN QUE SON UNA NACIÓN

Esa es la definición que daba no sé quien y se corresponde con el "concepto subjetivo" de nación. Me han remitido un vínculo a un video colgado en You Tube de un debate en una televisión de lengua catalana - con subtítulos - entre Pilar Rahola y un joven aranés (del Valle de Arán, ese lugar único en el mundo porque es un valle atlántico en medio de unos Pirineos que miran al Mediterráneo). El debate es muy interesante y gracioso porque -no sé si en serio o solo por polemizar - el joven aranés opone  a la Sra. Rahola su propio nacionalismo aranés frente al nacionalismo catalán: si Cataluña es una nación, el Valle de Arán también lo es (tiene lengua propia) de modo que, sobre el oso del Pirineo en el Valle de Arán deben decidir los araneses y no los catalanes. O algo así.

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El debate refleja aquello de que a todo centro le surge una periferia. A Madrid, Cataluña y el Pais Vasco, pero a Barcelona  el Valle de Arán, a Murcia Cartagena y así sucesivamente. Por no hablar de ejemplos más sangrientos como los separatismos dentro de las regiones separatistas en el Este de Europa y Centro de Asia (un catedrático ya fallecido de Derecho Internacional Público se lamentaba de la gran desgracia que había supuesto la desaparición ¡del Imperio Austro-Húngaro!).

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Pero lo más interesante del debate y al margen de lo ridículo o serio de las posiciones respectivas (no pretendo comparar la "legitimidad" del nacionalismo catalán con el nacionalismo aranés), es que enfrentaba a una mujer aguerrida y avezada en toda clase de tertulias televisivas y radiofónicas con un joven que se expresaba en catalán (no sé si en perfecto catalán) con gran agilidad, corrección gestual y fuerza de convicción. No se alteró y puso contra las cuerdas a la Sra. Rahola. La realización de debates debería ser una práctica habitual en las Facultades españolas. Especialmente en las de Derecho (por no hablar de las de Periodismo) y por razones obvias. Da gusto.

TEORÍA DE LAS ORGANIZACIONES Y CAJAS DE AHORRO

En el nuevo blog de InDret llamado Abogares, he publicado una entrada sobre Teoría de las Organizaciones y Cajas de Ahorro

CONTHE, ZAPATERO Y LA ESPERANZA

Magnífico post de Manuel Conthe hoy. La actitud de Zapatero es racional:  Si la cosas se arreglan solas y antes del 2012, ganará las elecciones; si no se arreglan, las perderá. Entretanto, como se sabe incapaz de arreglarlas y muy capaz de ponerlas peor, opta por no hacer nada, gastar dinero en su caladero de votos y mandar mensajes optimistas.

LA OPERACIÓN CCM - CAJASTUR

Publica EXPANSIÓN un interesante artículo del Senador del PP, Agustín Conde, sobre la conformidad de la operación CCM-CAJASTUR con la legislación ordenadora de las Cajas de Ahorro. Cuando se hablaba de privatizar las Cajas, los bancos se quejaban de que una Caja podía comprar un banco, pero no al revés. A lo que, desde las Cajas, se contestaba que los bancos podían comprar los activos de una Caja. Y es lo que se ha hecho en el caso de CCM-CAJASTUR: un banco, el banco Liberta, adquiere los activos y pasivos de CCM y entrega a CCM, a cambio, acciones del banco. Es decir, la operación se instrumenta como un aumento de capital con aportaciones no dinerarias. La CCM subsiste pero ahora como tenedora de un 25 % de las acciones del banco. Si se aplicara la legislación de sociedades anónimas - y CCM fuera una sociedad anónima - esta operación habría de ser aprobada por la Junta General de Accionistas de CCM, por aplicación de la doctrina sobre operaciones de filialización: CCM habría pasado a ejercer su actividad - la bancaria - de forma indirecta: a través de su participación en el banco Liberta.

Pero la legislación de cajas dificulta estas operaciones de saneamiento. Parece obvio que la Asamblea General de CCM debería aprobar la operación por analogía con la doctrina referida de la filialización en sociedades anónimas. No es una liquidación encubierta de CCM. Es más bien una filialización. Y tampoco es una operación simulada. Las Cajas son fundaciones - empresa cuyo objeto fundacional es la actividad bancaria. Y una Caja puede ejercer su actividad directamente o a través de filiales.

 Otra cosa es que el negocio de CCM valga tan poco que sólo reciba el 25 % del capital de Banco Liberta y, por tanto, no tenga el control del mismo. Pero tiene razón el Senador en que el sistema de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorro se compadece mal con estas operaciones porque, efectivamente, la participación de los impositores en la elección de los miembros de la Asamblea General de CCM parece ahora una ficción. Ahora bien, si la marca CCM se mantiene, y los depositantes siguen siendo depositantes, el obstáculo planteado por el Senador podría resolverse en cuanto sería posible elaborar listas para elegir a los representantes de los depositantes en la Asamblea.

Pero, obviamente, lo mejor sería modificar profundamente la Ley de órganos rectores de las Cajas que imponen a éstas un gobierno corporativo altamente ineficiente.

ABOGADO GENERAL TRSTENJAK: QUE LOS JUECES CONTROLEN PRECIOS Y CALIDADES NO ES CONTRARIO AL DERECHO COMUNITARIO

El pasado 29 de octubre, la Abogado General Trstenjak presentó sus conclusiones sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y en la que se discute si, el error cometido por el legislador español al no excluir del control del contenido de las cláusulas predispuestas las que se refieren al objeto y al precio de la prestación (que quedan sometidas solo a un control de transparencia), supone una infracción del Derecho comunitario y de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas.

La Sra. Trstenjak concluye diciendo que no. Que la Directiva lo es de mínimos y, por tanto, el legislador español puede aumentar la protección de los consumidores permitiendo que los jueces anulen cláusulas predispuestas referidas a los elementos esenciales del contrato si son abusivas.

Las conclusiones son, a nuestro juicio, erróneas, al menos en dos extremos. Por un lado, es triste que, en 2009, se siga apelando a la diferencia de "poder económico" entre la empresa y el consumidor para justificar el control del contenido de las condiciones generales. La diferencia de riqueza entre las partes no es la causa de que encontremos condiciones generales abusivas. Es el deficiente juego de la competencia. Por otro, la Abogado general no analiza una cuestión que es central para el asunto enjuiciado. Es cierto que la Directiva 13/93 es de mínimos. Pero no someter a control del contenido - y solo a control de transparencia en su formulación - los elementos esenciales del contrato no es solo una cuestión cuantitativa o de intensidad del control, sino cualitativa o del sistema o modelo de control del contenido que la Directiva ha querido poner en vigor. En otras palabras, de la misma forma que los Estados no podrían someter a control del contenido las cláusulas negociadas individualmente, no deben poder hacerlo con los elementos esenciales del contrato. Porque ambas reglas que delimitan el ámbito de aplicación de la Directiva (o de alguna de sus normas) expresan el modelo comunitario de control del contenido. Modelo que, en los términos de la Directiva 13/93 - pero no de la legislación española -, es coherente con el respeto a la libertad contractual y, en definitiva, evitan que haya de ser calificado de inconstitucional.