Es la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2026. Los abogados recurrentes en casación, según el Supremo, "la cagaron" al no referirse al artículo 353.1 LSC y solo hacerlo al 348 bis LSC cuando la cuestión litigiosa no era la procedencia de la separación de un socio por falta de reparto de dividendos sino la valoración de las acciones de la compañía, en particular, si procedía establecer un "descuento por minoría". Sorprende que KPMG incluyera tal descuento en su valoración en 2018 cuando el trabajo de Paz-Ares y Perdices sobre la materia es de 2010. A mi juicio, esto es suficiente para considerar negligente la conducta de KPMG.
El Supremo es demasiado rígido, pensarán muchos, pero creo que ni siquiera los partidarios de la justicia del caso podrán reprochárselo. La razón es que aunque se hubiera admitido a trámite el recurso de casación, se habría desestimado. La sentencia del juzgado y la de la Audiencia de Barcelona son muy buenas las dos y, de su sola exposición por parte del Supremo se deduce que los magistrados de la Sala I estaban conformes con la instancia. De hecho, ¡ya en 2011! el Supremo había rechazado la posibilidad de realizar un descuento por el carácter minoritario de la participación del socio que se separa o es excluido.
(i)La sociedad Electra Caldense S.A... tenía dos accionistas: Electra Caldense Holding S.L., que era titular del 94,34 % de las acciones en que se dividía su capital social (y además era la administradora única); y la Fundación Carmen y Filomena (en lo sucesivo, «Fundación CMJG»), que era titular del restante 5,66 % de las acciones.
(ii) El 6 de julio de 2018, se celebró -con carácter universal- junta general de accionistas de Electra. El 1 de agosto de 2018, el accionista Fundación CMJG comunicó, mediante carta, al administrador de Electra el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, de acuerdo con el artículo 348 bis LSC (en la redacción aplicable ratione temporis)por no haber repartido un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior. El 30 de agosto de 2018, Electra acusó recibo de dicha comunicación y contestó al accionista Fundación CMJG que el importe máximo que podría abonarle en concepto del valor de sus acciones era de 474.070,80 €.
(iii) Ante la falta de acuerdo entre el accionista Fundación CMJG y la sociedad Electra sobre el valor razonable de las acciones y el procedimiento a seguir para su valoración, el administrador de Electra solicitó el 21 de noviembre de 2018 al Registro Mercantil de Barcelona el nombramiento de experto independiente según establece el art. 353.1 LSC.
(iv) El 29 de abril de 2019, el Registro Mercantil de Barcelona nombró como experto independiente a KPMG Asesores S.L. (en lo sucesivo, «KPMG»).
(v) El 23 de julio de 2019, KPMG emitió su informe, en el que valoró las acciones de la Fundación CMJG en 1.190.000 €, previa aplicación de una reducción del 18,4 %, (por importe de 268.333 €), en concepto de «descuento por minoría» (o «por falta de control de la minoría»).
(vi) El 28 de octubre de 2018, Electra depositó en una determinada notaría un cheque bancario nominativo por el referido importe de 1.190.000 € a favor de la Fundación CMJG, haciendo constar que el depósito se hacía en concepto de «(c)arta de pago [de acuerdo con] (...) la resolución dictada por el Registro Mercantil de Barcelona en relación a la valoración de dichas acciones y sin perjuicio de las posibles manifestaciones que pudiera emitir la citada Fundación».
(vii) La Fundación CMJG solicitó a KPMG la aclaración de su informe, y el experto lo ratificó mediante una contestación escrita de 8 de noviembre de 2019.
(viii) El 13 de diciembre 2019, la Fundación CMJG compareció en la notaría, retiró y recibió el cheque de 1.190.000 €, e hizo constar su reserva al ejercicio de las acciones legales correspondientes.
El 30 de abril de 2020, la Fundación CMJG interpuso la demanda contra Electra y KPMG que ha dado lugar al presente procedimiento. En esta demanda se pedía al juzgado que declarase que el valor razonable de sus acciones en Electra al tiempo de su separación era de 1.458.333 €, por lo que reclamaba que esta sociedad le pagase la diferencia de 268.333 €, entre el importe satisfecho (1.190.000 €) y el referido valor razonable; esto es, sin tener en cuenta el «descuento por minoría» del 18,4 % (cifrado en tales 268.333 €), aplicado en el informe emitido por KPMG. Y la demandante Fundación CMJG extendía esta reclamación, de forma solidaria o subsidiaria, a la codemandada KPMG, a la que atribuía un comportamiento negligente por haber aplicado indebidamente en la metodología de valoración de las acciones el referido «descuento por minoría» del 18,4 %.
El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona (procedimiento ordinario n.º 1014/2020). KPMG se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, al negar haber incurrido en negligencia en el cumplimiento del encargo. Afirmó que su informe era una valoración económica, técnica e independiente, de las acciones de la Fundación CMJG, y defendió la legalidad y validez de los métodos observados en su informe, comprensivos de un descuento de flujos de caja y de múltiplos de mercado. Electra también se opuso a la demanda, alegó la prescripción de la acción de impugnación del informe (por aplicación del art. 390.2 LSC), y defendió la aplicación del descuento por minoría, aunque arguyó errores en los que incurrió KPMG en su informe al determinar el valor razonable de las acciones, que Electra fijaba en 814.000 €. Además, interpuso una demanda reconvencional contra la Fundación CMJG, en la que solicitaba que fuera condenada a pagarle la cantidad de 376.000 €, que era la diferencia entre el importe ya cobrado por ésta (1.190.000 €) y el que, según la tesis de Electra, correspondía al valor razonable de las acciones (814.000 €).
El Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona dictó la sentencia n.º 807/2021, de 20 de diciembre, que estimó en parte la demanda de la Fundación CMJG y desestimó íntegramente la demanda reconvencional de Electra. En concreto, absolvió a KPMG de los pedimentos en su contra, y condenó a Electra a pagar a la Fundación CMJG la cantidad de 268.333 €, con el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y desde entonces el interés del art. 576 LEC. Y condenó a la Fundación CMJG a abonar las costas causadas a KPMG, y a Electra le impuso las costas de su demanda reconvencional, así como las costas en la parte que le afectase de la demanda principal de la Fundación CMJG.
Como fundamento de su sentencia, el juzgado mercantil rechazó la excepción de prescripción de la acción alegada por Electra. También desestimó la acción ejercitada por la Fundación CMJG contra KPMG, al considerar que no había incurrido en negligencia en el cumplimiento del encargo recibido.
Sin embargo, el juzgado mercantil estimó la acción ejercitada por la Fundación CMJG frente a Electra, al entender que no procedía el descuento por minoría, en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo n.º 63/2011, de 28 de febrero, y n.º 635/2012, de 2 de noviembre.
Por otra parte, desestimó la reconvención de Electra, por no haber impugnado el informe al no haber demandado a KPMG, y añadió que la acción ejercitada por Electra sería contraria a la doctrina de los actos propios, al haber pagado el valor razonable que fijó KPMG.
Electra recurrió en apelación la sentencia de primera instancia.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) en su sentencia n.º 1107/2022, de 4 de julio, desestima el recurso de Electra y confirma -si bien por distinto fundamento- la sentencia del juzgado mercantil, sin hacer imposición de las costas del recurso. De entrada, la audiencia provincial no comparte un criterio del juzgado mercantil, el cual había considerado que Electra no había impugnado el informe de KPMG o lo hubiera consentido. Antes bien, la audiencia provincial recuerda que para impugnar ante los tribunales la valoración del experto no es preciso demandar a éste. A continuación, insiste en la doctrina jurisprudencial sobre la función del experto como arbitrador, y por ello la posibilidad de revisión judicial de su informe y conclusiones. Seguidamente, la audiencia provincial rechaza las objeciones al informe del experto que plantea Electra en su recurso (reiterando las que alegó en la primera instancia), y referidas a: (i) el multiplicador del ebitda propuesto por KPMG, el importe del beneficio bruto de explotación en las cuentas de 2018 o el de la deuda financiera neta (que la audiencia provincial considera que son discrepancias derivadas de diferencias en la interpretación o selección de los datos en que se fundan); o (ii) el método de valoración utilizado por KPMG (el de múltiplos de mercado, mediante la comparación con otras empresas del sector y con la opción por el rango medio de valoración, puesto que el método de descuento de flujos de caja no permitía fijar el valor razonable, ya que el plan de negocios proporcionado por Electra para el período 2019-2040 era excesivamente prudente). Por último, la audiencia provincial considera correcto aplicar la doctrina jurisprudencial (contenida en las referidas sentencias del Tribunal Supremo n.º 63/2011, de 28 de febrero, y n.º 635/2012, de 2 de noviembre), según la cual no cabe aplicar descuento por minoría al valorar las acciones o participaciones en caso de separación de socios, ya que no se trata de una transmisión de acciones o participaciones voluntaria (o «transmisiones externas»), sino forzosa (o «transmisiones internas»), por lo que la prohibición de aplicar esta «actualización negativa» o «descuento por minoría» es una forma de protección de los derechos del socio minoritario (a obtener el valor «real» o «razonable» de sus acciones o participaciones) frente a la mayoría
El Supremo inadmite el recurso de casación
por cuanto no se cita en el encabezamiento la norma sustantiva que se considera infringida por la sentencia recurrida según ordena el art. 477.1 LEC
La cita por los recurrentes del artículo 348 bis LSC no es suficiente.
Por el contrario, lo único que discute la recurrente en el motivo es la valoración de las acciones realizada por el experto independiente, cuya base jurídica es el art. 353.1 LSC (precepto rubricado «Valoración de las participaciones o de las acciones del socio»), y la doctrina de esta sala según la cual no cabe aplicar descuentos de minoría en la valoración de las acciones o participaciones del socio separado. Sin embargo, en el encabezamiento del motivo la recurrente no indica que esta norma (el art. 353.1 LSC) haya sido infringida.
La inadmisión, y consiguiente desestimación, del recurso de casación comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal. En consecuencia, la inadmisibilidad del recurso de casación conlleva en esta fase procesal su desestimación, así como la del recurso extraordinario por infracción procesal, según establece la regla 5.ª de la disp. final 16.ª LEC.
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