Vives sobre la inescindibilidad de las acciones y participaciones

 Frédéric Bazille

El artículo 90 de la Ley de Sociedades de Capital dispone (128) que «Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social». Según una doctrina y jurisprudencia, sorprendentemente unánimes en este punto, este artículo recoge «[…] la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico […]» 

A este respecto, la doctrina ha señalado que, en su aplicación, no «[…] puede el accionista desgajar algunos de los derechos integrantes de la condición de socio y cederlo separadamente, o reservárselo al transmitir la acción, de manera que quede atribuido a una persona distinta del titular de la acción y los restantes derechos del socio. Ni puede tampoco la propia sociedad consagrar o admitir en modo alguno un total desgajamiento […]». 

Siempre según esta doctrina, la regla se extiende tanto a los derechos políticos o administrativos como a los económicos o patrimoniales, aunque respecto de estos últimos el debate sea más teórico que práctico porque, por un lado, el artículo 306 de la Ley de Sociedades de Capital permite expresamente la transmisión separada del derecho de preferencia en los aumentos de capital y, por otro, parece haber un importante consenso en el sentido de que son admisibles no solo la cesión de los derechos de crédito correspondientes a los dividendos y a la cuota de liquidación social aprobados sino, también, la de los futuros. 

La admisión explícita de la cesión en el supuesto del derecho de preferencia, la falta de un reconocimiento expreso de los derechos patrimoniales abstractos y la alternativa, económicamente equivalente, de transmitir los créditos presentes y futuros, ha motivado que las principales discusiones doctrinales se hayan referido a la inescindibilidad de los derechos administrativos o políticos y, singularmente, del derecho de voto, lo que reenvía el problema a la regla «ningún voto sin acción».

La inescindibilidad del derecho de voto se ha pretendido sustentar en los siguientes argumentos que, en mi opinión, carecen de la solidez que se les ha querido atribuir: 

(i) La normativa vigente lo prohíbe expresamente, pues el artículo 90 de la Ley de Sociedades de Capital establece de forma imperativa el principio de la unidad esencial de la participación o, en otros términos, de la indivisibilidad de las acciones y participaciones sociales. Desde los primeros y más autorizados comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se ha defendido doctrinalmente este criterio con fundamento en que el derecho de voto es un derecho personal del socio que, por su naturaleza especial, solo puede ser ejercitado por el legítimo titular de la cuota de participación en la sociedad, bien sea por sí o por medio de representante. De esta forma, a diferencia de los derechos patrimoniales, «[…] el derecho de voto no puede separarse de los demás que integran la condición o estado de socio para ser enajenado a título oneroso o gratuito y ejercitado así por quien no siendo titular de la acción no tenga la condición de accionista».

...  se ha señalado, que, aun con la falta de claridad de la norma, no cabe una interpretación distinta si se considera el mencionado precepto en conexión con los que regulan los derechos de asistencia y voto a las juntas generales, que siempre tienen al socio como sujeto de referencia (por ejemplo, el artículo 93 de la Ley de Sociedades Capital). No obstante, tampoco este argumento parece sólido si se considera que la Ley de Sociedades de Capital (como antes hacía la Ley de Sociedades Anónimas) utiliza la expresión «derechos del socio» para referirse a los derechos mínimos (tanto políticos  como económicos) que atribuyen las acciones y las participaciones sociales y porque los que consideran, con este fundamento común, admisible la cesión de los derechos económicos, no parece que puedan negar la licitud de la cesión de los derechos políticos.

Además, esta interpretación haría legalmente inadmisible la regla procedimental establecida para las sociedades cotizadas en el artículo 105.2 de la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, que establece que las obligaciones de notificación al emisor y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los derechos de voto se extienden a «[…] cualquier persona que, con independencia de la titularidad de las acciones, tenga derecho a adquirir, transmitir o ejercer los derechos de voto atribuidos por las mismas […]» . En este mismo sentido , se ha pronunciado el Tribunal Supremo (138) . Lo expuesto hasta ahora no priva de funcionalidad económica a la inescindibilidad de los derechos de voto, sino que limita su eficacia al ejercicio de los derechos del socio frente a la sociedad.

(ii) Las excepciones de los supuestos del usufructo y de la prenda de acciones y participaciones (artículos 127 al 133 de la Ley de Sociedades de Capital, que admiten, cuando así lo dispongan los estatutos sociales, la atribución del derecho de voto al usufructuario o al acreedor pignoraticio), deben entenderse como excepciones que confirman la regla general de la inescindibilidad del derecho de voto. Sin embargo, estas reglas son de atribución frente a la sociedad y no pretenden regular las relaciones internas entre, por ejemplo, usufructuario y nudo propietario, que se regirán por lo determinado en su título constitutivo, en la ley y, supletoriamente, en el Código Civil (artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Se trata de normas que, por tanto, no prohíben la cesión del derecho de voto al usufructuario o al acreedor pignoraticio, sino que se limitan a establecer su inoponibilidad frente a la sociedad, salvo que así sean reconocidas estatutariamente.

A este respecto, la doctrina mayoritaria, respaldada por los pronunciamientos judiciales y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, considera que esta norma configura un sistema de numerus apertus, pudiendo —por tanto— extenderse su régimen  jurídico a otros negocios de garantía sobre acciones o participaciones.

(iii) Justificaciones funcionales relacionadas con la ecuación riesgo‐beneficio‐poder, que sostienen que el voto debe ser ejercitado por el titular de la cuota de participación en el capital social y, por esta razón, que solo deben participar en las decisiones sociales aquellos que asumen, como titulares residuales, el riesgo de la empresa y participan en sus beneficios o pérdidas y que enlazan con el principio general de «una acción, un voto». En consecuencia, no cabría desgajar el voto de la participación en el capital

... Sin embargo... no puede ignorarse el distinto valor del voto para los diferentes accionistas y la conveniencia de disociar ambos derechos para una mejor asignación del binomio «riesgo‐poder» y para una mejor valoración de las acciones y participaciones en función de las preferencias de los distintos tipos de inversores. En las últimas décadas esta disociación se ha revelado como necesaria para proteger el capital relacional y humano vinculado al proyecto de negocio de empresas innovadoras o en fases de crecimiento, lo que puede traducirse, además, en estos casos, en un menor coste de capital... 

... existen múltiples mecanismos... mediante los que se consiguen resultados funcionalmente equivalentes a la cesión separada del derecho de voto. El problema es que lo hacen con menor eficiencia, mayor coste, tanto directo como indirecto, y menor transparencia...  el voto vacío o «empty voting»... pactos parasociales... (a traves de los que) el socio (queda obligado a)... emitir el voto en el sentido predispuesto en el pacto parasocial...  De esta forma, como ha señalado la doctrina, en el caso que nos ocupa, la «transmisión» del voto no tiene eficacia real... Esta separación... puede también producirse mediante la utilización de diversos instrumentos financieros derivados y, en particular, los denominados equity swaps. En virtud de este instrumento, el titular de una acción intercambia los flujos económicos de esta (dividendos y revalorización/depreciación de la acción en el plazo del instrumento) con un tercero a cambio de una rentabilidad fija... El pacto de equity swap puede incluir igualmente la cesión contractual del  derecho de voto (en los términos del punto anterior) al tercero, pero no es necesario. El préstamo de valores o compraventas con pacto de retro, utilizados con la finalidad de ceder el voto. En estos casos, el accionista, con ocasión de la celebración de una junta general, presta sus acciones a un tercero (o se las vende con pacto de retro compra, a un precio que refleje un interés) durante el plazo estrictamente necesario para que dicho tercero pueda disponer del derecho de voto y ejercitarlo en la referida junta general.

Esta fórmula, al contrario de las anteriores, sí supone una transmisión real del derecho de voto, puesto que, de hecho, se transmite la titularidad plena de la acción con todos sus derechos (a título de préstamo o con pacto de retro compra) pero, por la configuración de la operación (de carácter meramente temporal y con la finalidad exclusiva de capturar el derecho de voto para su ejercicio en una junta general de accionistas), el efecto pretendido es el de la cesión del derecho de voto al margen del riesgo/beneficio de la titularidad de la acción.

Por lo expuesto, y tanto por consideraciones dogmáticas como prácticas, creo que debe admitirse en nuestro derecho la posibilidad de escisión obligacional del derecho de voto y su cesión al margen de las acciones o participaciones que lo atribuyen, como negocio jurídico inter‐partes. Como también debe admitirse su eficacia frente a la sociedad cuando así lo prevean los estatutos sociales. 

Fernando Vives, ¿Qué queda del principio «una acción, un voto»? Especial referencia a las sociedades no cotizadas, Revista de Derecho Mercantil 336 (2025)