Una valoración históricamente rigurosa de Largo Caballero
no permite presentarlo como un referente cívico o democrático en sentido fuerte: fue un dirigente obrero de enorme importancia histórica, pero también un actor que aceptó y promovió la ruptura de la legalidad constitucional, defendió explícitamente la dictadura del proletariado y contribuyó a la polarización extrema de la España de entreguerras. La diferencia con Franco no reside en la rectitud moral de sus fines, sino en el hecho de que Franco logró ejercer durante décadas un poder soberano que Largo Caballero no alcanzó a consolidar; desde un punto de vista moral y político, sin embargo, la distancia entre ambos es mucho menor de lo que sugiere la memoria pública actual.
Precisamente por eso resulta chocante que en el siglo XXI se exhiban placas y estatuas que lo presentan como un “prohombre” de la historia de España: esa monumentalización exige silenciar aspectos decisivos de su trayectoria y revela una distorsión de la memoria histórica reciente, mediante la cual la izquierda española transforma en símbolo cívico ejemplar a una figura cuya relación con la democracia constitucional fue, como mínimo, profundamente problemática.
Francisco Suárez y la prudencia como mecanismo de control de la discrecionalidad. Ferenc Hörcher
En el primer libro del Tratado de las Leyes, que trata sobre el derecho en general, Suárez traza un paralelismo, siguiendo a Tomás de Aquino—y a través de él a Aristóteles—pero también refiriéndose a la Biblia, entre el papel que juega la prudencia en el mecanismo de toma de decisiones morales del individuo y su papel en el caso de un príncipe: "así como en el caso de cada persona privada se requiere una prudencia que sirva para la correcta dirección de los actos individuales, ya sea respecto a sí mismo o respecto a otra persona, así, en el caso de un príncipe, se requiere una prudencia política; es decir, una que sea constructiva en relación con la elaboración de leyes."
Según Elisabeth Kincaid, la prudencia logra para Suárez... la coordinación entre razón y voluntad... (y)... asegura que la decisión del gobernante sea diferente del acto del ladrón o de la pura coacción. La prudencia logra que el superior "quiera crear un efecto moral en el súbdito", "crear una obligación moral."
¿Por qué es tan importante para Suárez esta distinción entre el acto voluntaristo puro de la voluntad y una racionalidad mediada por la prudencia, aplicada por la voluntad? Una vez más, cito a Kincaid...: "Suárez intenta desviarse del camino que cree que defienden los maquiavelos, que quieren despojar a la ley de todo contenido moral para hacerla puramente coercitiva." Cuando Suárez habla de la voluntad del príncipe, insiste constantemente en que "no basta con hacer ley, a menos que sea una voluntad justa y recta; de modo que debe tener su origen en un juicio recto y prudente."...
La prudencia es precisamente la herramienta capaz de un tipo de flexibilidad moral que preserva los valores morales adaptándolos a la situación específica en cuestión. Aunque Suárez se refiere a la tradición tomista-aristotélica, es consciente de la naturaleza de la política y, mediante la prudencia, puede mediar entre la rigidez de los valores morales y la flexibilidad de la racionalidad política... para descubrir la intención original con la que se establece una costumbre, uno de los criterios es "si los hombres prudentes y concienzudos piensan mal de quienes no observan la costumbre... En lugar de racionalizar el nacimiento de las costumbres, Suárez presenta al hombre prudente como estándar racional de ellas... las pistas sobre cómo comportarse en situaciones dadas se encuentran en el ejemplo de un ser humano real (o imaginado de forma realista)... Como afirma firmemente Suárez: "Nada se ajusta mejor a la razón y la prudencia que seguir las huellas de quienes nos preceden, especialmente si está aprobado por la ley del superior." Siguiendo ejemplos anteriores es, por definición, la esencia de la costumbre. Y, desde luego, el procedimiento de toma de decisiones de los tribunales se basa en este patrón: tribunales anteriores ya habían resuelto casos similares y habían elaborado los detalles de las explicaciones de sus sentencias, por lo que es recomendable seguir su camino... la prudencia está estrechamente ligada... a... la moderación. Esto requiere la existencia y funcionamiento de un mecanismo de autocontrol internalizado en la deliberación del príncipe... (la) ventaja (de la apelación a la virtud como mecanismo de control del poder)... es que el príncipe no buscará escaparse de ella, ya que le controla desde dentro... la insistencia de Suárez en la necesidad de la prudencia y la moderación es prueba de su empeño por ofrecer una caracterización realista de lo que requiere un gobierno conforme al Derecho pero eficaz al mismo tiempo...
... (Aunque) la política es el ámbito en el que el poder en sí mismo parece ser el factor determinante, ni siquiera allí debe dejarse a la voluntad sola la decisión. La racionalidad ha de prevalecer también en ese ámbito, aunque, en el terreno práctico, deba adoptar la forma de una racionalidad práctica. La tarea principal que identificó fue mostrar que en política resulta difícil formular pretensiones universales, dado que las circunstancias locales marcan la diferencia. Y, sin embargo, los criterios normativos deben sobrevivir a ese desafío... la tarea propia de la prudencia y la moderación consiste precisamente en mediar entre los principios universales y las circunstancias concretas del momento.
Cómo enchironar a Armengol y sus secuaces de la mesa del Congreso
Tras la sentencia del Tribunal Constitucional constatando que la mesa del Congreso ha privado durante años a los diputados de su derecho a participar en la elaboración de las leyes, y constatado también que el Código Penal deja impunes las conductas más abyectas de los diputados (por ejemplo, aprobar leyes manifiestamente injustas, permitir al Gobierno disfrazar proyectos de ley como proposiciones de ley, apoyar enmiendas que no tienen nada que ver con el objeto de la ley en la que se introducen, convalidar decretos-ley manifiestamente inconstitucionales por su contenido o por la ausencia del presupuesto habilitante, no exigir al Gobierno que presente el proyecto de presupuestos...), procede aplicar a Doña Francina las normas y doctrinas que se aplicaron a los golpistas catalanes. El PP debería plantear un incidente de ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional que amparó a sus diputados frente a la decisión continuada de la mesa de prorrogar sistemática e injustificadamente los plazos de enmienda en el que se pida al TC que ordene a la Mesa cesar en tal conducta y se le prohíba prorrogar los plazos de enmienda bajo amenaza de comisión del delito de desobediencia.
Breve
Gonzalo Quintero: en lo que queda de legislatura el Ministerio Fiscal tendrá como tarea prioritaria la protección de los intereses del Gobierno de Sánchez, y el respeto a la equidad y la legalidad se va a hacer puñetas sin disimulo alguno. A eso se añade la purga de los Fiscales que no se alinearon con García Ortiz o, incluso, llegaron a posicionarse en contra suyo, como alguna asociación profesional de Fiscales, que han incurrido en excomunión política. Editorial de Bloomberg sobre las notas escolares “Alinea las notas con las expectativas de nivel y comunica con más honestidad con los padres sobre cualquier discrepancia. Incorporar los resultados de pruebas estandarizadas en los boletines de notas —con el percentil de un estudiante por centro, distrito y país— sería un buen punto de partida."
He publicado dos entradas en el blog de Oxford (gracias, Luca Enriques)
- Completing the EU Inc Regime: A VC-Gated Startup Sandbox
- Multiple-Vote Shares in Europe and in Spain: Liberalisation with Distrust
La importancia de la tesis sintética del enforcement de los pactos parasociales para favorecer la constitución de start-ups en Europa. Flavio Notari
Vista desde una perspectiva europea y, en particular, italiana, la deslocalización societaria suele describirse como una reacción frente a la rigidez del Derecho societario interno, entendida como una escasa flexibilidad estatutaria o contractual. Esta caracterización, sin embargo, es en el mejor de los casos incompleta. En las distintas jurisdicciones de la Unión Europea el problema no reside en la falta de sofisticación jurídica, en una insuficiente protección de los socios minoritarios o en la incapacidad para articular contratos complejos. La dificultad es de carácter sistémico. Esta idea aparece de forma recurrente tanto en los análisis de política legislativa como en los enfoques de la práctica profesional sobre la movilidad de las sociedades.
Las empresas participadas por fondos de capital riesgo se estructuran en torno a un haz muy preciso de derechos de control y configuración del poder societario: la distinción entre acciones preferentes y ordinarias —con la consiguiente distribución asimétrica de los flujos económicos—, el control del órgano de administración, derechos de veto sobre determinadas decisiones estratégicas y mecanismos de salida que sean previsibles y rápidos. Algunos de estos resultados pueden reproducirse parcialmente mediante instrumentos contractuales bajo el Derecho interno, pero lo hacen de forma frágil. Por lo general, quedan recogidos en pactos parasociales cuya ejecución es lenta, depende en gran medida de la discrecionalidad judicial o resulta difícil de prever ex ante.
Las compañías financiadas mediante capital riesgo se organizan en torno a un conjunto muy específico de facultades de control y de configuración del poder dentro de la sociedad: la distinción entre acciones preferentes y acciones ordinarias —y, como consecuencia, una atribución asimétrica de los rendimientos económicos—, el control del órgano de administración, derechos de veto sobre decisiones estratégicas y mecanismos de salida concebidos para ser previsibles y rápidos. Algunos de estos resultados pueden lograrse mediante construcciones contractuales en el marco del Derecho interno, pero de manera frágil. Por lo común, quedan recogidos en pactos parasociales cuya ejecución-enforcement es lenta, depende en gran medida de la discrecionalidad judicial o resulta difícil de anticipar ex ante.
Las estructuras offshore, y de forma paradigmática la C‑corporation de Delaware, ofrecen un grado de flexibilidad en la organización del poder societario que el Derecho societario italiano no permite y, lo que es más relevante, incorporan la tecnología de ejecución directamente en el propio diseño institucional de la sociedad. En Delaware, el régimen de las acciones preferentes se incorpora al contenido estatutario, y los inversores saben que, en caso de conflicto, los tribunales harán valer ese régimen de forma previsible y en plazos razonables. Un sistema de gobierno societario sin un enforcement previsible pierde valor, del mismo modo que un enforcement eficaz resulta de utilidad limitada si no va acompañado de suficiente flexibilidad en la estructura de gobierno. La deslocalización funciona porque consigue reunir ambas dimensiones en un único marco jurídico.
La importancia del Derecho de Sociedades para el desarrollo de las empresas financiadas por el capital riesgo Yifat Aran
La implicación más amplia es que aquello que cuenta como un Derecho societario “adecuado” o “de buena calidad” puede tener un aspecto muy distinto en las startups que en las sociedades maduras o de capital cerrado. El Derecho societario tradicional se ha construido en gran medida en torno a problemas de agencia bien conocidos: administradores que extraen beneficios privados en perjuicio de accionistas dispersos, o socios de control que explotan a los inversores minoritarios. En esos contextos, las normas de trato igualitario, las protecciones imperativas de los minoritarios y el control judicial ex post suelen percibirse como favorables al inversor.
Las startups financiadas por capital riesgo son distintas. Son experimentos desarrollados en condiciones de incertidumbre extrema: la mayoría fracasará y solo unas pocas deberán generar retornos extraordinarios. En ese contexto, el problema jurídico central no es tanto contener el oportunismo como estructurar incentivos orientados al crecimiento. La cuestión clave no es simplemente qué protege a los inversores frente a redistribuciones injustas, sino qué entorno jurídico permite redactar y hacer exigibles contratos que asignen de manera contingente el control y los rendimientos, que permitan escalonar la inversión y que faciliten la adaptación mediante renegociaciones creíbles a medida que la incertidumbre se disipa. Son estas características las que permiten que el capital financie la experimentación arriesgada y el crecimiento acelerado. Por esa razón, reglas tradicionalmente entendidas como protectoras pueden resultar contraproducentes en el ámbito de las startups.
¿Qué normas del derecho de sociedades de capital serían contradictorias con los modelos - SAFE, KISS - de contratos utilizados por el capital riesgo para financiar start-ups? Raphael Andrade y Raphael Andrade y Felipe Ferreira: Por qué Brasil no es Delaware
Entre los ejemplos de soluciones contractuales ampliamente utilizadas que deberían someterse a contraste con el Derecho societario brasileño se encuentran: (i) las cláusulas de preferencia de liquidación, que podrían considerarse nulas si protegen a determinados socios frente a los riesgos y pérdidas de la empresa (artículo 997, VII, del Código Civil brasileño, y artículo 109, I y II, de la Ley brasileña n.º 6.404/1976); (ii) las cláusulas antidilución que, debido a su configuración habitual en la práctica brasileña —en la que las rondas a la baja (down rounds), es decir, las emisiones de acciones a un precio inferior a la valoración de la ronda anterior, activan la emisión por la sociedad de nuevas acciones a favor del beneficiario—, pueden someter al beneficiario a problemas de bloqueo u oportunismo estratégico (hold-up), como la negativa de los demás socios a aprobar la emisión y a renunciar a sus derechos legales de suscripción preferente, de modo que dichas cláusulas no serían funcionalmente equivalentes... y (iii) las cláusulas de opción de venta, que pueden no ser ejecutables si la sociedad tiene prohibido adquirir sus propias acciones, especialmente en ausencia de beneficios distribuibles o de reservas (artículo 30, § 1.º, de la Ley brasileña n.º 6.404/1976).
El modelo estándar de capital riesgo estadounidense... se desarrolló en un entorno jurídico extraordinariamente receptivo a la autorregulación contractual. Los contratos de VC están diseñados para afrontar una incertidumbre extrema, graves asimetrías informativas y conflictos de intereses recurrentes entre fundadores e inversores. El conjunto habitual de instrumentos —preferencias de liquidación, protección antidilución, derechos de control y mecanismos de salida cuidadosamente estructurados— asigna la protección frente a pérdidas, la participación en las ganancias y la influencia en el gobierno societario de manera finamente calibrada...
El Derecho brasileño parte de una base institucional distinta. Ello no se debe a que el Derecho societario local rechace la autonomía privada... pero el Derecho societario brasileño contiene también normas imperativas, cláusulas generales y estándares interpretativos que estrechan el espacio práctico de la autorregulación contractual de un modo especialmente relevante para las operaciones de capital riesgo. A nuestro juicio, tres rasgos resultan particularmente significativos. El primero es la doctrina de los derechos esenciales del socio... Entre ellos destacan... el derecho a participar en los beneficios, el derecho a participar en el haber de la liquidación y, en ciertas situaciones, los derechos de suscripción preferente... Implican que los pactos contractuales que neutralicen directa o indirectamente estos derechos pueden enfrentarse a serios problemas de validez. Ello constituye una fuente inmediata de fricción para las cláusulas de capital riesgo que descansan en asignaciones muy asimétricas de los resultados económicos.
El segundo rasgo es el papel de los estándares abiertos del Derecho societario, en particular el deber de lealtad y los principios conexos derivados de la buena fe objetiva.... Esto hace que el sistema sea menos previsible para la contratación de capital riesgo. Una cláusula puede parecer válida en abstracto y, sin embargo, volverse vulnerable ex post si su aplicación se califica posteriormente como desleal, abusiva o excesivamente gravosa para los demás socios. Este es precisamente el tipo de restricción interpretativa que convierte la mera permisibilidad formal en una guía poco fiable.
El tercer rasgo es más institucional que doctrinal: el uso obligatorio del arbitraje en las sociedades financiadas con capital riesgo conforme al marco regulatorio brasileño. El arbitraje puede ser eficiente desde el punto de vista de la resolución individual de controversias, pero comporta un coste sistémico. Dado que los procedimientos suelen ser confidenciales, no generan un acervo público de precedentes capaz de aclarar la legalidad y los límites de las cláusulas de VC que se repiten habitualmente. En un mercado que depende en gran medida de la contratación reiterada, la estandarización y expectativas creíbles sobre la exigibilidad, la ausencia de jurisprudencia visible puede convertirse, por sí misma, en una fuente adicional de incertidumbre...
Piénsese en las preferencias de liquidación.... En Brasil, en cambio, pueden ser impugnadas con el argumento de que, en la práctica, privan a los demás socios de una participación efectiva en el componente alcista de la compañía, en posible conflicto con la prohibición del pacto leonino y con el carácter protegido de los derechos esenciales del socio. Existen, sin duda, contraargumentos: podría sostenerse que los ingresos derivados de una venta en un evento de liquidez no son idénticos a los beneficios sociales. Pero incluso si esa tesis resultara finalmente convincente, la incertidumbre permanece
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