"el término condición (de socio) o cualidad (de socio), en rigor, no sirve para describir sintéticamente una realidad tan compleja y variable como la que es consustancial a la titularidad de acciones y participaciones"
Corporaciones y sociedades
Toda corporación es una agrupación de individuos (Verband). La corporación no puede ser, como ocurre con las sociedades internas, un mero vínculo obligacional. Quien compare las corporaciones con las sociedades de personas hará bien en dejar de lado las sociedades internas puramente obligacionales. Solo las sociedades de personas estructuradas conforme al Derecho de las agrupaciones de individuos (Verbände) se sitúan en un plano que permite, siquiera, la comparación con las corporaciones. Dentro de las agrupaciones de individuos cabe calificar a las corporaciones como personas colectivas (Verbandspersonen) y, en cambio, a las sociedades de personas como «agrupaciones de personas» (Personenverbände). No obstante, es discutido qué se quiere decir exactamente con esta contraposición.
Otto von Gierke, a quien se remonta esta distinción, sostenía que la persona colectiva (Verbandsperson) es un sujeto de Derecho, mientras que la agrupación de personas sería, por el contrario, una relación jurídica.
Este es el origen de la asimilación de la "corporación" a la "persona jurídica" en el Código civil alemán
Hoy se afirma con Flume «que en la persona jurídica de tipo corporativo los miembros pertenecen a ella como un rasgo esencial de la persona colectiva, mientras que en la sociedad de personas los miembros son la propia agrupación».
Puede discutirse si nos hallamos ante un rasgo conceptual de la persona jurídica o ante una nota definitoria de la corporación; esto es, si las sociedades de personas que han accedido a la condición de sujetos de derecho con capacidad jurídica y de obrar por la vía de la comunidad en mano común deben contraponerse a las personas jurídicas o si, como se sostiene en posiciones más recientes, han de integrarse en la categoría de las personas jurídicas y quedar enfrentadas ya únicamente a las corporaciones.
Esto significa que el concepto de persona jurídica se "separa", también en Alemania, del concepto de corporación.
La membresía o condición de miembro como categoría unitaria para todas las agrupaciones de personas
En lo que respecta al Derecho de la membresía, se ha relativizado aquí la oposición estricta, asumida por von Gierke y Flume, entre la pertenencia a una corporación y la pertenencia a una sociedad de personas. Con ello, sin embargo, no se niegan en su conjunto las diferencias estructurales. En todo caso, es correcto afirmar que el Derecho positivo considera a las corporaciones, por regla general, como personas jurídicas y, sin excepción, como agrupaciones de individuos autónomas frente a sus miembros. A ello se ajusta también el principio, engañosamente así denominado, del heteroorganicismo (Fremdorganschaft):la sociedad de personas «tiene» órganos porque estos son sus miembros; la corporación, en cambio, solo 'está dotada de' órganos mediante su designación.
a) El Derecho de sociedades solo puede concebir la membresía como un fenómeno jurídico y, en concreto, como un fenómeno específicamente propio del Derecho privado... Del concepto «jurídico» de membresía se ha afirmado que ... solo existe en personas jurídicas configuradas de forma corporativa... Sin embargo, el Derecho de la membresía no está jurídicamente limitado a las corporaciones... Es cierto que la ley habla de membresía únicamente en el caso de la asociación (cfr. § 38 BGB) y no utiliza el término en las sociedades de personas, pero ello no justifica negar la existencia de la institución general. En toda agrupación de individuos dotada de estructura pueden existir posiciones jurídicas propias de la membresía y entre ellas se incluyen las corporaciones y también las sociedades de personas - comunidades en mano común - y, de manera excepcional, incluso sociedades internas. Esto no significa que el contenido de la membresía sea siempre idéntico, pero la naturaleza jurídica de este derecho es la misma tanto en las corporaciones como en las sociedades de personas dotadas de estructura
b) La coherencia interna del concepto de membresía, propio del Derecho de las agrupaciones de individuos (Verbände), pone de relieve al mismo tiempo sus límites. El Derecho de la membresía no agota, por sí solo, todas las relaciones jurídicas que gravitan en torno a la pertenencia a una agrupación organizada. De un lado, se ve complementado por categorías propias del Derecho de obligaciones y, de otro, por las reglas del Derecho del mercado de capitales. El Derecho de obligaciones introduce en el régimen de la membresía elementos de carácter individualista, basados en derechos y deberes subjetivos de cada miembro considerados aisladamente. El Derecho del mercado de capitales, por su parte, añade una lógica distinta, no genuinamente referida a la agrupación como tal, sino a un entramado de relaciones jurídicas articuladas en torno al tráfico de valores: en la sociedad anónima, la posición de miembro queda en segundo plano frente a los derechos y deberes vinculados a la adquisición y transmisión de acciones en el mercado.
Al mismo tiempo, el Derecho del mercado de capitales repercute de forma directa sobre el propio Derecho de la membresía, en parte completándolo —por ejemplo, mediante deberes de información o mediante el régimen de las ofertas públicas de adquisición— y en parte modificándolo sustancialmente —como sucede con la exclusión de accionistas minoritarios a través del denominado squeeze out.
El reconocimiento de estos límites no contradice una concepción del Derecho de sociedades fundada en el Derecho de las agrupaciones de individuos, ni obliga a reconducir de manera exclusivamente asociativa todo lo relativo a los derechos de membresía. A la inversa, subrayar la base propia de dichas agrupaciones de individuos en la configuración de los derechos y deberes del miembro no debería ser descalificado como una forma de «corporativismo» superado.
Es discutible que la condición de miembro sea una y la misma en todas las corporaciones y sociedades. En las corporaciones puras (la asociación y la fundación) que tienen miembros, éstos carecen de derechos patrimoniales y, por tanto, es difícil ver en la membresía un "objeto jurídico" en el sentido del Derecho Patrimonial. Ni se puede transmitir, ni se puede embargar, ni se puede ejecutar la condición de miembro de una asociación.
La membresía como relación jurídica y como derecho subjetivo
En ocasiones, la membresía se describe como una relación jurídica de la que se derivan derechos y deberes subjetivos; pero también se la califica, en sí misma, como un derecho subjetivo. Tradicionalmente, estas dos descripciones se han considerado enfrentadas... pero ambas son correctas...
Desde luego, un derecho subjetivo no es lo mismo que una relación jurídica; sin embargo, la membresía es, ante todo, participación en una organización, y de esa participación resultan tanto la relación jurídica propia de la condición de miembro —una relación jurídica de tracto sucesivo— como la posición de derecho subjetivo del miembro.
... En cuanto relación jurídica de tracto sucesivo, la condición de miembro puede fundamentar derechos y deberes tanto de los miembros como de la organización.
En cuanto derecho subjetivo, la condición de miembro es un derecho de señorío y un derecho absoluto y, como tal, constituye objeto de actos de disposición y de protección por el Derecho de daños.... no es una mera posición jurídica ni un haz de relaciones jurídicas subjetivas singulares. Constituye una unidad cerrada en sí misma, y ello tanto en las sociedades de personas como en las corporaciones. ... el contenido de los distintos derechos de miembro es tan diverso como diversa es la relevancia de esos derechos para la subsistencia de la organización...
Existen... diferencias claras entre el contenido y el alcance jurídico de la condición de miembro en una corporación y en una sociedad de personas. Pero ello no altera la homogeneidad fundamental del derecho subjetivo «condición de miembro» (como lo demuestran)... los cambios de forma (transformación) entre corporación y sociedad de personas: el cambio de forma jurídica hace que la condición de miembro continúe existiendo con un contenido modificado, pero por lo demás de la misma naturaleza. A diferencia de la distinción, aún sostenida por Otto von Gierke, entre la «condición de miembro» en las corporaciones y la «comunidad personal de Derecho» en las sociedades en mano común, ya no puede aceptarse sin matización una oposición irreconciliable entre la condición de miembro en una corporación y en una sociedad de personas estructurada de manera corporativa. Estos derechos de miembro son de naturaleza diferente en la medida y en el sentido en que lo son los sujetos de Derecho que constituyen. En lo demás, son de la misma naturaleza en cuanto derechos de miembro.
La condición de miembro, entendida como relación jurídica, fundamenta una relación jurídica especial tanto entre el miembro y la organización como entre los propios miembros. Esta dirección múltiple de la relación jurídica especial cobra relevancia, sobre todo, en relación con los deberes de lealtad y consideración recíproca, llegando incluso a la generación de responsabilidades indemnizatorias... los miembros pueden incurrir en responsabilidad frente a otros miembros (y)... frente a la organización, por ejemplo en casos de infracapitalización o de causación de la insolvencia, así como deberes indemnizatorios de la propia organización frente al miembro cuando incurre culposamente en el incumplimiento de sus obligaciones.
... en el caso de las sociedades de personas, el Derecho ha situado en primer plano la relación jurídica entre los socios, mientras que en el caso de las corporaciones se ha destacado ante todo la relación jurídica entre la organización y el miembro... En particular, para Flume, la condición de miembro en la sociedad de personas se funda en la relación contractual existente entre los miembros, mientras que la condición de miembro en la... corporación... se refiere de manera íntegra a la propia entidad.
... Que en las sociedades de personas haya sido necesario descubrir progresivamente la relación del miembro con la organización y, a la inversa, que en las corporaciones haya debido ponerse al descubierto con esfuerzo la relación jurídica entre los miembros entre sí, no altera el hecho de que ambas dimensiones hayan estado presentes desde siempre...
... Resulta evidente que los derechos y deberes de un pequeño accionista, de un miembro de una asociación o de un socio de una sociedad colectiva familiar no solo difieren en su orientación hacia la organización, sino también en su proyección hacia los demás miembros. Pero toda condición de miembro es, en cualquier caso, fuente de relaciones jurídicas especiales de carácter plurilateral. El grado de intensidad de la relación jurídica especial con la organización y con los demás miembros dependerá, en el caso concreto, menos de la forma jurídica y más de la configuración fáctica de la propia organización...
Ejemplo n.º 1: El socio de una sociedad colectiva (sociedad de personas) no debe la abstención de competencia únicamente a los demás socios, sino también —y, de hecho, en primerísimo lugar— a la propia sociedad. Si infringe esta prohibición de competencia, la sociedad puede... reclamar una indemnización de daños y perjuicios (y demás remedios que el Derecho pone a su disposición).... No se ajustaría a la naturaleza de las cosas interpretar estas normas únicamente como expresión de los derechos y deberes existentes entre los socios. La sociedad, como sujeto de Derecho determinado por el fin asociativo también en el ámbito interno, puede ser sujeto de imputación de derechos y deberes frente a los socios...
Ejemplo n.º 3: Si dos miembros de un club automovilístico (una asociación) colisionan culposamente con sus vehículos, no se trata de la infracción de una relación jurídica especial, sino de un ilícito común frente a cualquiera. Pero ello no desvirtúa la existencia de esa vinculación especial. Si, en cambio, un miembro de la asociación pretende que se expulse a otro y, con ese propósito, lo denigra o lo difama, no habrá cometido únicamente un tort, es decir, no solo habrá incurrido en responsabilidad extracontractual, sino que habrá vulnerado al mismo tiempo los deberes que le incumben como miembro de la asociación»....
Ejemplo n.º 4: Si la sociedad dominante de un grupo abusa de su posición mayoritaria en una SL induciendo a su administración a realizar distribuciones encubiertas de beneficios, ello puede constituir una vulneración de derechos no solo en la relación con la propia SL, sino también en la relación con los demás socios...
La responsabilidad de los socios de una SL por injerencias que pongan en peligro la existencia de la sociedad... ha de entenderse como expresión de deberes de membresía de los socios frente a su sociedad. Sobre esta base se ha admitido asimismo que los accionistas minoritarios puedan incurrir en responsabilidad por daños y perjuicios cuando, mediante el ejercicio de su derecho de voto, impiden una reestructuración necesaria... El fundamento de esta decisión fue el reconocimiento de un deber de lealtad entre los accionistas de una sociedad anónima...
... En las sociedades de personas, los litigios relativos a la condición de miembro —en particular, los procesos sobre su subsistencia— deben sustanciarse, conforme a la jurisprudencia constante, entre los socios, y no mediante un proceso entre el socio afectado y la sociedad. La justificación reside en que tales controversias afectan a los fundamentos de la relación societaria, esto es, al contrato social, y en que la sociedad no dispone de poder de disposición sobre las condiciones individuales de membresía.
... en la SL... si se pretende excluir a un socio, la demanda es interpuesta por la sociedad; si se impugna un acuerdo, el socio impugnante dirige su acción contra la sociedad. Esta diferencia de trato no se explica, sin embargo, por una distinta naturaleza jurídica de la condición de miembro, sino únicamente por una concepción tradicional de la estructura interna de las sociedades de personas y de las corporaciones. El legislador, que tampoco conocía la transmisión de participaciones en las sociedades de personas, consideró el elenco de miembros y los derechos de membresía en estas sociedades como un asunto interno que debía resolverse entre todos los socios por unanimidad o mediante litigio.
... En aras de una mayor claridad, en la presente obra se utiliza una terminología uniforme para todos los entes associativos, que distingue entre «relaciones jurídicas sociales» y «relaciones jurídicas individuales» de carácter asociativo, así como «relaciones con terceros», y que se articula del modo siguiente.
Son deberes sociales (y derechos de crédito sociales) los deberes y derechos del ente frente al miembro, o del miembro frente al ente, derivados de la condición de miembro; existen tanto en las corporaciones como en las sociedades de personas.
Ejemplo n.º 6. Si el socio de una SRC o una Sociedad Comanditaria o una SL debe todavía desembolsar su aportación, estamos ante una obligación social; si puede exigir que se le pagueun dividendo, se trata de un derecho de crédito del socio.
Son deberes individuales (y derechos de créditos individuales) los deberes y derechos de naturaleza asociativa que vinculan a los miembros entre sí.
Ejemplo n.º 7. Si los miembros de un cártel autorizado conforme a la LDC o exento en virtud del art. 101.3 TFUE se deben recíprocamente determinada información, tales deberes son ciertamente obligaciones derivadas del contrato social, pero constituyen obligaciones individuales y, a la inversa, derechos de crédito u obligatorios individuales.
Son deberes frente a terceros (y derechos de créditos frente a terceros) aquellos cuyo fundamento jurídico no radica en la condición de miembro.
Ejemplo n.º 8. Si un socio de una sociedad mercantil ha vendido a esta un inmueble de su propiedad, de ese contrato de compraventa resultan obligaciones y derechos de crédito entre terceros
El sistema de las obligaciones y los derechos derivados de la condición de miembro
La condición de miembro, como fundamento de relaciones jurídicas, origina derechos y obligaciones de los miembros. Estos se basan en parte en la ley y en parte en los estatutos (o en el contrato social). Son derechos de miembro aquellos derechos del integrante de una organización que tienen su origen en la condición de miembro. En coherencia con ello, son obligaciones de miembro aquellas que nacen de la condición de miembro y están inseparablemente vinculados a ella.
La distinción entre derechos y obligaciones de miembro por un lado y aquellos que no tienen tal carácter puede parecer, a primera vista, sencilla o incluso irrelevante; sin embargo, no lo es. En los estatutos de una corporación (o en el contrato social) pueden regularse muy diversas cuestiones, y se plantea de manera recurrente la pregunta de cuáles de ellas constituyen contenidos estatutarios materiales («corporativos») y cuáles son meramente formales («no corporativos»).
Solo los derechos y obligaciones de miembro forman parte de los estatutos o del contrato social en cuanto contrato de organización; solo ellos quedan sometidos a las estrictas normas sobre estatutos y modificación estatutaria. Cuando la pertenencia de una disposición a los contenidos estatutarios corporativos no resulta forzosamente del objeto regulado —por ejemplo, la cuantía de las aportaciones o el peso del voto de una participación—, la decisión debe obtenerse mediante interpretación en el caso concreto, interpretación que, de manera aparentemente inversa, ha de orientarse de nuevo por la consecuencia jurídica. La cuestión decisiva es si responde a la voluntad de los interesados que los derechos y deberes recogidos en el documento estatutario queden vinculados a la condición de miembro y gocen de la protección propia del régimen estatutario.
La obligación contractual de miembro más relevantes el el deber de aportación; la obligación legal de miembro más importante el el deber de lealtad, del que derivan, a su vez, múltiples deberes accesorios. Todos ellos son resultado y concreción del deber general de promoción del fin asociativo propio de la condición de miembro.
Los derechos derivados de la condición de miembro pueden clasificarse de diversas maneras. Junto a la distinción entre derechos legales y contractuales (estatutarios), revisten especial importancia las siguientes diferenciaciones.
aa) Según su función, los derechos de miembro pueden dividirse en derechos de participación, derechos de defensa y derechos patrimoniales. Las dos primeras categorías presentan dificultades de delimitación, pues los derechos de participación cumplen también funciones de defensa y los derechos de defensa pueden articularse en forma de derechos de participación. Por ello, en ocasiones se distingue simplemente entre «derechos de participación o políticos» y «derechos patrimoniales», pero parece razonable situar, además, derechos de defensa en sentido estricto. Son derechos de participación relevantes el derecho a participar en las asambleas, el derecho de voto y el derecho de información; también la actio pro socio... Son derechos de defensa en sentido estricto los derechos de acción judicial de los miembros, entre ellos el derecho de impugnación.
Los derechos patrimoniales no van necesariamente unidos, por concepto, a la condición de miembro; faltan, por ejemplo, en la asociación. Entre los derechos patrimoniales destacan, ante todo, los derechos a participar en el beneficio periódico y en el haber de liquidación en caso de disolución.
bb) Desde el punto de vista de la titularidad, cabe distinguir entre derechos de miembro y derechos preferentes (o privilegios). Los primeros corresponden a todos los miembros por igual o conforme a una diferenciación legalmente predeterminada, por ejemplo, en función de la participación en el capital o de la responsabilidad asumida. Los privilegios son derechos de miembro atribuidos a un miembro por los estatutos o el contrato social, que le confieren una posición de preferencia de la que no pueden ser privados sin su consentimiento. Pueden consistir, por ejemplo, en derechos de participación como votos plurales, derechos de veto o derechos de dirección; derechos al nombramiento como apoderado general o apoderado mercantil; derechos de participación en un órgano de la asociación o a su designación; derechos de protección como el agravamiento de las condiciones para que le puedan excluir; o derechos patrimoniales como derecho a usar bienes de la agrupación o exención de aportaciones, derechos preferentes sobre beneficios o prioridades en caso de liquidación.
... La norma central para el tratamiento de los privilegios es la regulación del § 35 BGB en el Derecho de asociaciones, conforme a la cual los derechos especiales de un miembro no pueden verse menoscabados por acuerdo mayoritario de la asamblea sin el consentimiento del titular. Este principio rige no sólo para las asociaciones, sino también para las sociedades anónimas, las cooperativas, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades de personas con adopción de acuerdos por mayoría. Se trata de un principio general del Derecho asociativo; el § 35 BGB es expresión de ese principio general, no una regla aislada del Derecho de asociaciones. La doctrina y la práctica del siglo XIX ya conocían el instituto de los privilegios resistentes a la mayoría, y el legislador incluso dudó en proclamarlo expresamente, al no poder fijar simultáneamente el círculo de posibles derechos especiales. Hoy, la admisión de derechos especiales se valora de manera diversa desde la política legislativa. En el Derecho organizativo de la sociedad anónima, los derechos preferentes desempeñan un papel marginal, pues los principales derechos especiales de carácter orgánico quedan neutralizados por la regulación legal. En rigor, solo los derechos de disfrute revisten aquí una relevancia apreciable. También en la práctica del Derecho de asociaciones y de cooperativas los derechos especiales constituyen fenómenos excepcionales. Donde tienen verdadera importancia es, sobre todo, en la GmbH de carácter personalista y en las sociedades de personas. En estos casos, siempre que no se oponga Derecho imperativo, son admisibles incluso cuando configuran una organización societaria atípica, como la posición irrevocable de administrador en la GmbH o facultades de gestión atribuidas a un socio comanditario.
Esta regla (la de que el miembro de una corporación no puede verse privado de un privilegio - ni este menoscabado - sin su consentimiento) sólo tiene sentido en las corporaciones, no en las sociedades de personas. Porque sólo en las corporaciones los estatutos se modifican por mayoría y sólo en las corporaciones la posición de miembro está, en principio, configurada por lo que decida la mayoría. Pero la regla aplicable a las organizaciones que son las sociedades de personas es justo la contraria: la esfera jurídica del socio o miembro es intocable por la mayoría, tanto si sus derechos son comunes a todos los socios (p. ej., el derecho a administrar) como si se trata de privilegios (derecho al doble de participación en las ganancias que los demás socios a pesar de que su aportación fue de semejante valor).
Por tanto, la propia idea de privilegio carece de sentido en una sociedad de personas pero es esencial en el análisis dogmático de la posición de miembro de una corporación porque indica qué derechos subjetivos son resistentes a la mayoría. Por ejemplo, un derecho de adquisición preferente (DAP) atribuido a todos los accionistas de una SA en caso de que cualquiera de ellos desee vender sus acciones no es un privilegio y puede ser suprimido o modificado por la mayoría. Porque el DAP forma parte de la condición de miembro de la corporación - SA. La protección del miembro de una corporación frente a las injerencias de la mayoría en la condición de miembro se asigna al principio de igualdad de trato y, en el caso de las sociedades de capital - corporaciones societarias de capital - al deber de lealtad del socio mayoritario (al interés social). Sin embargo, si el DAP es un privilegio reconocido a un accionista concreto (por ejemplo, el pater familias que ha distribuido las acciones entre sus hijos pero quiere asegurarse que nadie ajeno a la familia entra en la SA), estamos ante un derecho contractual del que no puede ser privado por la mayoría. Y viceversa, la concesión de privilegios requiere de la unanimidad de los miembros. Y eso vale, por ejemplo, para una asociación en la que se atribuya a un miembro - o a una institución o persona jurídica que tenga la condición de miembro - el derecho, por ejemplo, a destituir a la junta directiva y provocar la elección de una nueva (en asociaciones ideológicas, por ejemplo, a favor del fundador de la asociación).
La condición de miembro como objeto jurídico
La condición de miembro no es solo, como derecho subjetivo, una realidad unitaria; también lo es como objeto jurídico. Ello vale con independencia de la cuestión —que se examinará a continuación— de si la condición de miembro tiene carácter estrictamente personal o si está abierta a actos de disposición y a la ejecución forzosa; de esta premisa no depende el concepto de objeto jurídico. Inversamente, puede afirmarse que solo el reconocimiento de la condición de miembro como objeto jurídico permite considerarla como un objeto idóneo de actos de disposición, de medidas de ejecución forzosa y —allí donde esté permitido— como un bien transmisible mortis causa.
a) La disposición jurídica sobre la condición de miembro puede presentarse, en particular, como un negocio jurídico del miembro con un tercero mediante el cual la condición de miembro es transmitida o gravada. La transmisión de la condición de miembro constituye, en todos los entes asociativos, un fenómeno jurídico unitario: se trata de la transmisión de un derecho indivisible en sí mismo. Esto no significa, sin embargo, que esté permitida en todos los entes ni que sea ejecutable conforme a las mismas reglas. En las sociedades de personas no está prevista por el legislador; en las asociaciones de Derecho civil está incluso excluida.
Pero si en las asociaciones está excluida la transmisibilidad ¿qué utilidad tiene calificar la membresía en una asociación como un "objeto jurídico"? La comparación con la cooperativa le es de gran utilidad.
Tampoco la transmisión del capital social en la cooperativa conforme al § 76 de la GenG constituye una transmisión de la condición de miembro, sino únicamente una salida simplificada... La condición de miembro en una cooperativa no puede transferirse y, según la opinión general, tampoco puede hacerse transferible mediante disposición estatutaria; únicamente el capital social puede transmitirse conforme al § 76 GenG a otro cooperativista o a un nuevo miembro que ingrese en la cooperativa. La prenda está prohibido incluso respecto del propio capital social.
Como es sabido, también en España, la transmisión de la condición de socio-cooperativista no es posible. El cooperativista puede transmitir su parte en el capital de la cooperativa si ésta lo tiene, pero no su membresía. La razón es obvia: el doble vínculo del cooperativista hace imposible la transmisión de la membresía porque "el otro vínculo" (el laboral, el de suministro etc), normalmente es un vínculo contraido intuitu personae. No puedo ocuparme ahora de esta cuestión pero
Como gravámenes entran en consideración, sobre todo, el usufructo y el derecho de prenda. La transmisión y la prenda de derechos de miembro desempeñan un papel relevante en las sociedades mercantiles y en las sociedades de personas.
Karsten Schmidt no tiene más remedio que reconocer que la enajenación de la membresía depende de que ésta sea un derecho patrimonial porque solo los derechos patrimoniales pueden transmitirse como forma de realizar su valor.
La admisibilidad y la técnica jurídica concreta de la disposición dependen, en cada caso, del tipo de derechos de miembro de que se trate. Así, las acciones son valores mobiliarios en sentido estricto, bien acciones al portador o bien acciones nominativas. En consecuencia, su disposición se rige por el Derecho de los bienes muebles o por el Derecho de los títulos a la orden. (En)... La disposición sobre participaciones en una SL... no se dispone de una cosa, sino de un derecho, incluso cuando las participaciones sociales estén documentadas. La disposición sobre participaciones en sociedades de personas requiere el consentimiento de los demás socios o su admisión en el contrato social; se trata de una transmisión de derechos
Sin embargo, en Derecho alemán, los estatutos de una asociación pueden derogar el § 38 BGB que declara que la membresía no es transmisible ni heredable "salvo que los estatutos dispongan otra cosa" § 40 BGB, pero reconoce que
a diferencia de lo que ocurre en las sociedades de personas, tales cláusulas estatutarias son extraordinariamente raras.
(v., el caso resuelto por el OLG Hamm en su sentencia de 6-IX-2010 donde se discutía si una Universidad se había adherido a una asociación de estudiantes que agrupaba a los estudiantes universitarios de toda Alemania. La Universidad se había fundado recientemente como sucesora de dos universidades preexistentes. No hubo una adhesión expresa a la asociación pero el tribunal condenó a la Universidad a pagar la cuotas pendientes. El litigio gira en torno a si el demandado —el alumnado (Studierendenschaft) de la Universidad E, entidad de derecho público— debía ser considerado miembro de la asociación demandante, una asociación registrada que agrupa a cuerpos estudiantiles universitarios, y, en consecuencia, estaba obligado al pago de las cuotas estatutarias).
Los casos raros en los que la membresía en una asociación se hará transmisible por los estatutos serán aquellos en los que la membresía tiene valor patrimonial (en los casos de asociaciones recreativas en las que los socios ostentan derechos sobre el patrimonio de la asociación porque han realizado aportaciones - han puesto en común - de bienes con la condición de recuperarlas cuando abandonen la asociación) o cuando la pertenencia a una asociación lleve aparejado el reconocimiento de un determinado status social, pero en tal caso sólo será heredable o transmisible de padres a hijos, no transmisible a cambio de un precio y, lo más probable, es que el paso de padres a hijos de la condición de miembro no se haga a través de la transmisión de la membresía sino mediante un "doble contrato" es decir, se extingue la membresía del padre pero el hijo tiene derecho a ingresar en la asociación (eso ocurre en asociaciones que no pueden admitir más miembros y limitan la entrada a los hijos de los actuales miembros).
Iluminador, en este sentido es el siguiente párrafo en el que Schmidt se ocupa de las sociedades internas.
Poco debatida y, en consecuencia, todavía no aclarada es la transmisión de la condición de miembro en las sociedades internas. Ello se debe a que las sociedades internas se han considerado tradicionalmente como meras relaciones obligatorias —lo que en la mayoría de los casos efectivamente son—, mientras que solo de manera gradual se ha tomado conciencia de que una sociedad interna también puede estar configurada como un ente asociativo.
Karsten Schmidt reconoce aquí claramente que la personalidad jurídica es un fenómeno patrimonial. Por tanto, que puede haber asociaciones sin personalidad jurídica como hay sociedades sin personalidad jurídica. Son estas las que carecen de patrimonio separado del patrimonio de los miembros pero cuyos miembros están organizados, es decir, disponen de reglas para adoptar decisiones colectivas y formar una voluntad común. Piénsese en una asociación creada por los vecinos de una plaza para oponerse a los proyectos del Ayuntamiento respecto de la misma. O en cualquier sociedad civil interna como la de los agricultores que se organizan para mantener limpia una parcela colindante con las de los socios y cuyo incendio podría dañar a todos.
Dado, sin embargo, que la dogmática del Derecho de obligaciones ha reconocido entretanto la relación jurídica misma como objeto de disposición, también en las sociedades internas con carácter asociativo será posible reconstruir la transmisión de la condición de miembro y no solo la de los derechos singulares que la integran.
En los ejemplos, si uno de los agricultores (o uno de los vecinos de la plaza) vende su parcela (vende su casa) y el comprador le sustituye en la sociedad interna (asociación interna).
En cuanto al embargo de la membresía, no hay duda de la embargabilidad de las acciones, de las participaciones y de las partes de socio de una sociedad de personas aunque, en la ejecución, lo que se ejecute sea la cuota de liquidación del socio (el acreedor puede forzar la disolución de la sociedad), no la membresía pero, dice Karsten Schmidt que, dado que ya no se considera "intransferible objetivamente" la membresía en una sociedad de personas, nada impide que el que se adjudique la participación de un socio en ejecución pueda adquirir la condición de socio si los demás socios consienten.
En cambio, en el Derecho de cooperativas, la solución del § 66 GenG se basa efectivamente en la asunción de una intransferibilidad legal de la condición de miembro: si el acreedor de un cooperativista ha intentado sin éxito la ejecución forzosa sobre el resto de su patrimonio, puede embargar y hacerse atribuir su haber de liquidación —no la condición de miembro— y ejercer a continuación, en su lugar, el derecho de denuncia del cooperativista.
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