foto: Pedro Fraile
La diferencia entre la asociación y la fundación
La fundación de los §§ 80 y ss. del BGB es independiente de la existencia de miembros. En ello reside el criterio decisivo de delimitación frente a la corporación. La corporación (que incluye las sociedades anónimas, las limitadas, las cooperativas y las mutuas en Derecho alemán) se asienta sobre la voluntad de sus miembros y es dirigida permanentemente por esa voluntad también en lo que respecta a su modificación (por ejemplo, aumento de capital, transformación o extinción).
O sea que la fundación es, en Alemania, una universitas rerum o universitas bonorum y la corporación la universitas personarum. Ambas son "personas jurídicas", es decir un tipo de sujeto de derecho (titular de un patrimonio y capaz de adquirir bienes y contraer obligaciones) pretendidamente diferente del sujeto de derecho que es también una sociedad civil o colectiva (que, en Derecho alemán no se consideran 'personas jurídicas').
Esto es más interesante
Originariamente, la unión de varias personas (verband, universitas personarum) constituía el presupuesto conceptual y el rasgo definitorio no solo de las sociedades de personas, sino también de las corporaciones. Como principio general, este presupuesto sigue rigiendo para las corporaciones, aunque hoy solo con matizaciones.
¿Por qué? porque aunque no cabe la asociación unipersonal, sí que cabe la SA o la SL unipersonales.
Para la subsistencia de la corporación es cierto que, en el caso de la asociación, se requiere una pluralidad de miembros (§ 73 BGB), pero no así en la sociedad anónima ni en la sociedad de responsabilidad limitada, en las que la titularidad al cien por cien de las participaciones por una sola persona es un fenómeno cotidiano; en la GmbH incluso deja de ser necesaria una pluralidad de personas ya en el momento de la constitución (§ 1 GmbHG).
Lo que caracteriza a una corporación, sin embargo, es que la voluntad de la corporación - o sea, la voluntad colectiva o, normalmente, del sujeto de derecho - se forma con la participación de los miembros
No obstante, sigue siendo característico de la corporación que exista una voluntad rectora de uno de los miembros o, con mayor frecuencia, de una pluralidad de ellos... La identificación de este criterio distintivo no plantea dificultades en otros ordenamientos jurídicos. La corporación es la organización gobernada por sí misma, esto es, por sus miembros, que –como correlato de la libertad de fundación– puede, en principio, ser disuelta en cualquier momento por la voluntad de todos los miembros (universitas personarum).
Frente a ello, la fundación es «inmortal». Queda autonomizada con su constitución por el fundador y se convierte en una organización puramente administrativa orientada a fines y sin miembros (universitas bonorum). La ausencia de miembros es, en el caso de la fundación con personalidad jurídica, la base reconocida de la necesidad de una supervisión de fundaciones.
La aparición de las asociaciones-fundaciones en derecho alemán
Sin embargo, la evolución del derecho alemán ha emborronado la distinción. Esta se basa en la idea de que la asociación - y las corporaciones societarias - son básicamente un grupo de personas 'organizado' (esto es, que se han dado reglas para tomar decisiones) mientras que la fundación es un patrimonio 'organizado' (es decir, que se gestiona de acuerdo con reglas sobre cómo se toman esas decisiones de gestión)
De un lado se sitúa la masa patrimonial autónoma en la forma de la fundación (patrimonio sin miembros) y, de otro, la unión de varias personas independiente del cambio de miembros, pero sin patrimonio propio (vínculo personal sin patrimonio).
En la práctica alemana, sin embargo, las fundaciones presentan rasgos corporativos (órganos, adopción de acuerdos colegiados, participación en su gobierno de grupos de 'interesados'...) y las corporaciones se asemejan a las fundaciones en cuanto que el patrimonio de la asociación queda sujeto
... a una vinculación específica que deja de atribuirlo a los miembros de la corporación y que solo les concede una facultad de disposición limitada sobre la determinación del fin de la corporación. Mientras que el legislador apenas se ha ocupado hasta ahora de la posibilidad de atenuar la separación entre fundación y corporación y de desarrollar puentes entre ambas, la práctica contractual lo ha hecho de manera extensa.
De manera que el "límite" para que podamos seguir hablando de "corporación" es que "los miembros de la organización queden excluidos de toda influencia y el patrimonio de la corporación" pase a gestionarse exclusivamente en atención al fin que llevó a la constitución de la corporación. Probablemente esa sería una buena interpretación de la exigencia - exagerada - de la LODA de que consten en los estatutos (Art. 7 g) LODA) "Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación"
¿Se infringe la libertad de asociación cuando se constituye una asociación como la "Constructora benéfica. Asociación de Caridad?
El autor dice que no. Si una asociación se diseña de forma muy similar a una fundación —esto es, con un patrimonio afecto a un fin duradero y sin beneficios para los miembros como ocurre con todas las asociaciones constituidas para la beneficiencia —, sus miembros están ejerciendo su derecho o libertad de asociación en el sentido del art. 22 CE y del artículo 9.1 de la Ley Fundamental de Bonn. Estas asociaciones son perfecta y obviamente lícitas. Lo que hace que no sean 'fundaciones' es su estructura: tiene miembros - los asociados - que participan en la formación de la voluntad colectiva. Por tanto, lo que la Constitución prohíbe es una norma del Código civil o de la LODA que limitase los fines a los que pueden dedicarse las asociaciones y que obligara a los particulares a constituir una fundación en vez de una asociación cuando quieren constituir una "asociación de caridad" o de beneficiencia. Dicho de otra forma: si se cumplen los rasgos constitutivos de la asociación, el legislador civil no puede decir que ciertos fines “no le gustan” porque se parezcan demasiado a los de una fundación. Estas son las asociaciones cuyas decisiones durante su vigencia vienen excesivamente condicionadas por los promotores que concurrieron a su constitución. En sus manos está - como Ulises - atar a los socios futuros dificultando extraordinariamente la modificación de los estatutos o la disolución. Lo que dice el autor es que estas restricciones no impiden la calificación como asociación ni constituyen limitaciones al derecho de asociación (de los asociados), sino justamente, ejercicio del derecho de asociación que los poderes públicos han de respetar.
Se explica así, dice el autor, que "la vinculación duradera de un patrimonio a fines determinados por el fundador" pueda lograrse no solo a través de la fundación sino también a través de la asociación. En España, donde se restringe el derecho de fundación a fines de interés general, la posibilidad de constituir una asociación aparece como una alternativa muy atractiva ya que, afortunadamente, el legislador de la LODA es bastante respetuoso con la libertad de autoorganización (como no lo es el legislador de sociedades anónimas y limitadas). En España eso no ha sido nunca un problema. Más bien, la dificultad ha estado en explicar el régimen de las asociaciones recreativas, es decir, aquellas que se constituyen en "interés de sus miembros". No las asociaciones de beneficiencia, de promoción de la educación, la ciencia y la cultura.
Pero en Alemania la cosa es distinta. A diferencia de España (arts. 3 y 5 Ley de Fundaciones),
El término «fundación» no está reservado a la forma jurídica de la fundación prevista en los §§ 80 y ss. del BGB. Según la opinión dominante, también una GmbH o una asociación inscrita pueden llevar el añadido “fundación”. El concepto de “fundación” no está reservado, ni desde el punto de vista de la historia del desarrollo ni desde el uso lingüístico actual, a las fundaciones autorizadas por el Estado. Para evitar engañar al tráfico jurídico, no obstante, cuando una corporación utiliza el término “fundación” debe hacerse reconocible la forma jurídica ( “GmbH” o “e. V.”) mediante un añadido en la denominación o la razón social. En la práctica se hace amplio uso de esta posibilidad.
Y, si se trata de una asociación - y supongo que por una razón parecida -
En el caso de la asociación rige además la restricción de que, para la protección del tráfico jurídico, solo pueden llevar el añadido “fundación” aquellas asociaciones que dispongan de una dotación patrimonial en términos de capital o, al menos, de una expectativa asegurada de una dotación de ese tipo, de modo que se garantice, al menos durante un cierto período, el cumplimiento de tareas conforme a la naturaleza de la fundación.
Recuérdese que la LODA no exige a los promotores de una asociación que realicen ninguna aportación de "capital". Simplemente han de indicar en los estatutos "j) El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso". Ese patrimonio inicial puede ser simbólico o proceder de donaciones de terceros o de los propios promotores pero, dado que se realizan a título gratuito, no pueden considerarse como aportaciones.
¿Por qué los alemanes recurren a la "asociación-fundación"?
Porque se evitan la supervisión pública (el protectorado) pero conservan todas las ventajas de la fundación (los promotores pueden configurar la asociación de forma que su influencia se mantenga prolongadamente durante toda la vida de la asociación). Y, al tiempo, privan a los socios de cualquier derecho sobre el patrimonio de la asociación. Y aquí, justamente al contrario que en España, es donde empiezan los problemas: ¿es contrario al principio de autonomía de las asociaciones que los asociados no puedan modificar el fin al que se destina el patrimonio de la asociación?
La autonomía asociativa, entendida como la facultad de las asociaciones para configurar por sí mismas su estructura y sus relaciones internas, es un rasgo central de todas las corporaciones. El núcleo de la autonomía asociativa lo constituye la autonomía estatutaria como elemento necesario de la autodeterminación (soberanía de la asociación). Esta autonomía fundamenta la competencia de todos los miembros para decidir libremente en todo momento sobre el fin y la existencia de su asociación, y se opone así al tipo de la fundación, en la que ambas decisiones (fin y existencia) quedan fijadas de manera permanente con la constitución.
En cuanto al patrimonio, la asociación-fundación exige
... una dotación patrimonial en términos de capital o, al menos, la perspectiva de una aportación financiera suficiente al patrimonio asociativo que asegure un cumplimiento de tareas de tipo fundacional al menos durante cierto tiempo. El carácter fundacional de la asociación debe manifestarse ya en su estructura de financiación. Ello no exige un capital mínimo; pero no basta con remitirse a futuras cuotas de miembros o a donaciones que aún deban recaudarse.
En cuanto a los derechos patrimoniales de los socios, éstos pueden excluirse completamente en cualquier asociación
La exclusión de derechos patrimoniales de los miembros es admisible sin restricciones en la forma jurídica de la asociación, a diferencia de lo que ocurre en la GmbH. La autonomía asociativa y estatutaria permite excluir desde el inicio cualquier acceso de los miembros al patrimonio de la asociación (o fundación). El patrimonio no corresponde en valor a los miembros, sino que queda atribuido de manera permanente a la corporación. La pertenencia a la asociación no confiere una participación proporcional en el patrimonio asociativo, sino que constituye una relación de Derecho personal con solo débiles vinculaciones patrimoniales.
pero es que, aunque no se excluyan, los derechos patrimoniales de los miembros de una asociación son prácticamente inexistentes salvo en las asociaciones a las que se refiere el § 45, apartado 3, BGB, es decir, a las que "sirven exclusivamente a los intereses de sus miembros". O sea, las asociaciones recreativas.
A mi juicio, en derecho español, los miembros de una asociación carecen de derechos patrimoniales lo que no excluye que puedan celebrar entre determinados miembros "pactos societarios" (¿paraasociativos?) en virtud de los cuales realicen aportaciones a la asociación reservándose el derecho de propiedad o el derecho a recuperar la propiedad de los bienes aportados en determinadas circunstancias (disolución de la asociación o abandono por parte del asociado aportante).
En todo caso, la asociación-fundación no es una celebrada en interés exclusivo de sus miembros. Justo al contrario por lo que no hay duda alguna de que los socios carecen de derechos sobre el patrimonio de la asociación.
Mediante opciones de configuración estatutaria admisibles en el Derecho de asociaciones, el patrimonio asociativo queda, por así decirlo, inmunizado frente a los intereses individuales de los miembros. La aproximación al tipo funcional de la fundación se completa con la adopción, tomada del Derecho de fundaciones, de exigencias dirigidas a que los órganos de la asociación conserven el patrimonio, en su existencia, de forma permanente e íntegra.
De nuevo, creo que en derecho español este es el derecho aplicable sin necesidad de previsión estatutaria alguna para todas las asociaciones, incluso las recreativas.
Modificación del propósito-fin de la asociación y disolución
Se plantea el autor la posibilidad de que los estatutos prevean una mayoría tan amplia para modificarse - y, por ejemplo, eliminar la vinculación del patrimonio al fin establecido por los promotores -
El punto de partida es la regulación del § 33, apartado 1, BGB, que exige para las modificaciones estatutarias una mayoría de tres cuartas partes de los miembros presentes en la asamblea. Esta regulación es dispositiva; el acuerdo puede tanto facilitarse como endurecerse. En particular, es admisible una disposición que solo permita modificaciones estatutarias sobre la base de un acuerdo unánime.
a algunos profesores españoles, a la vista del artículo 200 de la LSC se le habrán puesto los pelos de punta y más todavía cuando lean que la misma unanimidad se puede exigir para la disolución de la asociación. El asociado que no quiera seguir en la asociación, tiene pista libre para abandonarla, de modo que no hay problema alguno de vinculaciones perpetuas u opresivas.
Hay más, parece razonable que si para transformar el fin oneroso de una corporación societaria - una sociedad anónima - en un fin de beneficiencia es necesario el consentimiento de todos los accionistas, viceversa, debería exigirse el consentimiento de todos los asociados para transformar una asociación en sociedad anónima o, en general, para modificar el fin común (la causa del negocio jurídico que dio lugar a su constitución v., § 33, apartado 1, frase 2, BGB: "Se requiere el consentimiento de todos los miembros para cambiar el propósito de la asociación; El consentimiento de los miembros que no comparecieron debe ser escrito").
Ahora bien,
siempre que exista unanimidad, la posibilidad de modificar el fin de la asociación en cualquier momento y, con ello, la vinculación del patrimonio. Una protección duradera de esa vinculación frente a la voluntad de todos los miembros no puede imponerse.
(sin perjuicio de lo que se dijo más arriba sobre la prohibición de transformación y la ausencia de derechos de los miembros sobre el patrimonio de la asociación).
¿Corporaciones sin miembros?
La constitución de una asociación sin miembros no es admisible conforme al Derecho alemán. La inscripción en el registro de asociaciones –y, con ello, la adquisición de la personalidad jurídica– solo se produce cuando existe un número mínimo de siete miembros fundadores (§ 56 BGB). Es cierto que la asociación puede quedar sin miembros por dimisión, exclusión o fallecimiento de todos ellos. Según la opinión dominante, ello conlleva, no obstante, la extinción de la asociación sin liquidación. La gestión del patrimonio se lleva a cabo entonces mediante un curador nombrado conforme al § 1913 BGB.
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