Es la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2026. Para un análisis crítico de las Conclusiones del Abogado General en este caso v., esta entrada.
Los hechos relevantes desde la perspectiva del Derecho de la Competencia se sitúan en el contexto de la paralización del fútbol profesional portugués a raíz de la pandemia de COVID‑19 y, en particular, en la reacción coordinada de los clubes ante el riesgo de extinciones contractuales unilaterales por parte de los jugadores.
Tras la suspensión de la temporada 2019/2020 decretada por la Liga Portuguesa de Fútbol Profesional (LPFP) y el fracaso de las negociaciones colectivas con el sindicato de futbolistas en materia salarial, el 7 y 8 de abril de 2020 los clubes de la Primeira Liga y de la Segunda Liga, reunidos por separado en videoconferencias bajo los auspicios de la LPFP, adoptaron y anunciaron públicamente un acuerdo según el cual ningún club contrataría a jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato invocando las dificultades derivadas de la pandemia o de la prórroga excepcional de la temporada.
El TJUE contesta al tribunal portugués confirmando que un acuerdo semejante es un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto y repite la formulación que introdujo, por primera vez en Cartes Bancaires: restricciones por el objeto son, fundamentalmente, los cárteles, esto es, los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios comunes o repartirse los mercados (párrafos 39 ss)
ese concepto debe entenderse como único que se refiere a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelan un grado suficiente de perjuicio a la competencia como para que no se considere necesario examinar sus efectos. Ciertas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el funcionamiento normal de la competencia... incluyen, en primer lugar, ciertas conductas colusivas que son especialmente perjudiciales para la competencia, como los cárteles horizontales que conducen a la fijación de precios, el reparto de mercado, la limitación de la capacidad de producción o el reparto de clientes. Este tipo de conductas pueden conducir a un aumento de precios o, por tanto, a una reducción de la producción y, por tanto, de la oferta, lo que resulta en un mal uso de recursos, en detrimento de las empresas usuarias y de los consumidores (véase, en ese sentido, sentencia de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, párrafo 163 y la jurisprudencia citada).
Recuérdese (se ocupa de ello el TJUE al final de su sentencia) que la distinción entre restricción por el objeto y por los efectos no impide que una restricción por el objeto sea considerada lícita e incluso autorizarse ex artículo 101.3 TFUE. Esta es una diferencia entre el derecho europeo y el derecho norteamericano (que utiliza la distinción entre conductas anticompetitivas per se y conductas a las que se le aplica la rule of reason).
A continuación, sin embargo, el TJUE se equivoca y, perseverando en el error, incluye entre las restricciones por el objeto los acuerdos de boicot (a los que se refiere diciendo que tienen como efecto la exclusión de un competidor del mercado) o pretendidas decisiones de asociaciones de empresas.
Puede considerarse que, sin ser necesariamente tan perjudiciales para la competencia, otros tipos de conducta también pueden tener, en ciertos casos, un objeto anticompetitivo. Es el caso, en particular, de ciertos tipos de acuerdos horizontales distintos a los cárteles, por ejemplo aquellos que conducen a la exclusión de empresas competidoras del mercado, o de ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas
A mi juicio, los acuerdos de boicot son cárteles, en cuanto coordinan, igual que los de reparto de mercado, la conducta de las empresas participantes en el mercado pero, sobre todo, son mecanismos de enforcement de un cártel, es decir, si hay acuerdo para boicotear a una empresa determinada es porque esa empresa se ha negado a participar en el cártel o porque está incumpliendo lo acordado por los cartelistas. El boicoteo de una empresa sin una razón semejante detrás no parece una conducta racional. En cuanto a "ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas", el TJUE se refiere al caso Superliga y, como he explicado en otro lugar, las decisiones de la UEFA o la FIFA no son decisiones de asociaciones de empresas sino decisiones unilaterales de un 'operador' en el mercado que han de enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de posición dominante.
El TJUE reproduce la verborreica e inútil doctrina sentada por el Tribunal para determinar cuándo, en el caso concreto, estamos ante un cártel. (v., párrafo 43). No ayuda en nada decir que la autoridad de competencia ha de examinar si la conducta examinada
"contiene una forma de coordinación que debe considerarse, por su propia naturaleza, perjudicial para el funcionamiento adecuado y normal de la competencia, es necesario examinar, primero, el contenido del acuerdo, decisión o práctica en cuestión; en segundo lugar, el contexto económico y legal en el que se inserta; y, en tercer lugar, los objetivos que pretende alcanzar (lo de que si en el caso particular la "coordinación... es... capaz de conducir a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado" es todavía más inútil y bastante difícil de compatibilizar con la innecesariedad de examinar los efectos que la conducta ha producido en el mercado)
Digo, en nada, porque, en la mayoría de los casos, es muy fácil determinar si estamos ante un cártel (es como la pornografía). Y, para los casos difíciles, lo que hay que preguntarse es si los competidores que han acordado comportarse de forma semejante o coordinada en el mercado, logran poder de mercado a través del acuerdo del que no disfrutaban antes del mismo.
El TJUE da un quiebro a partir del párrafo 47. En él, reproduce la doctrina según la cual, en el caso de los cárteles,
"el análisis del contexto el análisis del contexto económico y jurídico del que esa conducta forma parte puede limitarse a lo estrictamente necesario para concluir que existe una restricción de la competencia por objeto
pero,
en el caso de otros tipos de conductas que, aunque no necesariamente tan perjudiciales para la competencia, puedan revelar un grado suficiente de perjuicio para respaldar la conclusión de que tienen un objeto anticompetitivo,
Esto es vergonzoso. ¿debe la autoridad establecer un ranking de todas las posibles conductas anticompetitivas y asignar la que tiene que examinar más arriba o más abajo en dicho ranking? ¿Dónde está esa graduación en el artículo 101.1? Ya es bastante discutible que la distinción entre restricciones por el objeto y restricciones por los efectos tenga la relevancia que el TJUE le atribuye (en mi opinión es una distinción irrelevante porque el artículo 101.1 TFUE solo contiene una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes a un cártel.
Pero, sobre todo, ¿qué diferencia hay entre conductas que revelan un grado suficiente de perjuicio para la competencia y las que no son "necesariamente tan perjudiciales para la competencia" para que sea posible distinguir en el tipo de análisis que hay que realizar y, en las últimas,
realizar un análisis más detallado de todos los factores mencionados... que implica, cuando sea necesario, tener en cuenta el marco regulatorio e institucional relevante?... tener en cuenta ese contexto puede llevar a la conclusión de que circunstancias particulares que rodean esa conducta demuestran que no es suficientemente perjudicial como para justificar dicha clasificación
En todo caso, incluso en el caso de un cártel clásico, el análisis del contexto debe tenere en cuenta el marco regulatorio e institucional (v., aquí, el magnífico análisis del contexto que hizo Richard Posner en un caso norteamericano). Hay cárteles benignos y los cárteles benignos no caen bajo la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Es innecesario complicar más la taxonomía y hay una necesidad perentoria de reducir la verborrea del TJUE.
A continuación el TJUE realiza ese pretendido análisis a la conducta objeto de la cuestión prejudicial y afirma que estamos ante un cártel (una restricción por el objeto) pero que el "contexto" puede conducir a legitimar el acuerdo en cuestión. ¿Por qué?
1º La famosa idea del "equilibrio competitivo", es decir, que se podría restringir la competencia entre los clubes que participan en una competición para evitar que "siempre ganen los mismos". Esta es una idea que vale muy poco y que se ha importado de las ligas norteamericanas cuyos miembros restringen muchísimo la competencia (límites a los salarios que se pueden pagar a los jugadores, sobre todo) y que se ha revelado como errónea: las ligas europeas, sin restricciones a la competencia, son más competitivas y, sobre todo, más atractivas para el público (meritocracia). De esta cuestión me he ocupado en esta entrada.
2º La excepcionalidad de la pandemia permite "salvar" la validez de acuerdos de cártel si el objetivo es, como en los rescates de las empresas con ayudas públicas, que el mercado pueda volver a funcionar con normalidad lo más pronto posible (párrafo 73)
En particular, debido a dicha pandemia y a la suspensión de la temporada deportiva 2019/2020 que de ella se derivó, el reinicio de los partidos aún pendientes en el marco de los campeonatos nacionales de Primeira y Segunda Ligas seguía siendo incierto en el momento en que se celebró el acuerdo controvertido en el litigio principal, incertidumbre que afectaba tanto a la fecha de conclusión de esa temporada, en caso de reanudación, como a la fecha de expiración de los contratos de trabajo de determinados jugadores. En efecto, a falta de medidas adecuadas, los jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato de trabajo debido a dicha pandemia o cuyo contrato hubiera expirado en la fecha inicialmente prevista para el final de la temporada, a saber, el 30 de junio de 2020, habrían podido ser libremente contratados por otro club posteriormente, lo que habría alterado inevitablemente y de manera significativa la composición de los distintos equipos y, por tanto, menoscabado la integridad de la competición. Además, como subraya en esencia el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, dicha situación podría haberse visto agravada si las dificultades económicas y financieras a las que se enfrentaban los clubes afectados por esas salidas de jugadores les hubieran impedido contratar nuevos jugadores por falta de liquidez suficiente.
y en párrafo 82 reproduce la argumentación del tribunal portugués según la cual el acuerdo entre los clubes pretendía
preservar la estabilidad de las plantillas de jugadores a partir de las cuales los clubes podían conformar sus respectivos equipos durante todo el período de suspensión sine die de la temporada deportiva 2019/2020 y, de este modo, permitir la reanudación del campeonato tan pronto como fuera posible en condiciones que garantizaran su integridad.
y 86
el órgano jurisdiccional remitente puede válidamente considerar que el acuerdo controvertido en el litigio principal perseguía simultáneamente un objetivo objetivamente anticoncurrencial, relacionado con la restricción de la competencia en el mercado de la contratación de jugadores, y un objetivo objetivamente procompetitivo, consistente en garantizar la estabilidad de las plantillas de jugadores que participaban en los campeonatos nacionales de la Primeira y la Segunda Ligas, limitando la contratación, por los clubes participantes, de jugadores cuyo contrato de trabajo hubiera expirado o hubiera sido rescindido unilateralmente por el interesado por un motivo relacionado con la pandemia de COVID‑19, incluso durante el período comprendido entre la fecha en que la temporada deportiva 2019/2020 habría debido concluir en ausencia de suspensión y la fecha finalmente elegida, en caso de reanudación, para su conclusión.
para concluir que un cártel está prohibido por el artículo 101.1 salvo que se trate, en el caso concreto, de un cártel benigno, en cuyo caso, no está prohibido por el artículo 101.1 TFUE (párrafo 89)
debe calificarse como un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia, salvo que el análisis concreto del contenido de dicho acuerdo, de sus fines objetivos en relación con la competencia y del contexto económico y jurídico específico en el que se inscribe revele las razones precisas por las que la autoridad o el órgano jurisdiccional competente considere que no puede aceptarse tal calificación.
En definitiva, el TFUE da dos pasos para adelante y uno para atrás, lo que le conducirá más tarde que pronto a redefinir el concepto de restricción de la competencia en el sentido del artículo 101.1 TFUE y a configurar dicho precepto como una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes, a concebir el artículo 101.3 TFUE como el instrumento para salvar de la prohibición del artículo 101.1 los cárteles benignos y a analizar bajo el concepto de "decisiones de asociaciones de empresas" exclusivamente los cárteles acordados entre los miembros de una asociación, esto es, la coordinación de la conducta en el mercado de los miembros de una asociación y no para enjuiciar las decisiones de los órganos corporativos de la asociación, decisiones que deben valorarse en el marco de la prohibición de abuso de posición dominante.
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