“La posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada su codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apropiarse de los mismos. Para ningún ladrón es tan fácil robar como para el administrador de bienes ajenos, ningún estafador puede realizar tan fácilmente una estafa como él. Por eso se requiere, en el puesto donde el peligro es mayor, también la mayor garantía… la rendición de cuentas de la presidencia ante la asamblea general no ha impedido la mentira y el engaño en modo alguno… que aquí hacen falta otros medios, está claro… La sociedad por acciones, en su forma actual, es una de las instituciones más imperfectas y más funestas de todo nuestro derecho… las maldiciones que nos han traído las sociedades por acciones, son enormemente mayores que las bendiciones… si los efectos devastadores de las sociedades por acciones se hubiesen limitado a los participantes directos, se podría uno consolar diciendo que habrían debido ser más previsores, aunque la estupidez, sin embargo, no da título jurídico para engañarla, ni la imprevisión para robarla. Pero ha sido comprometida la sociedad entera al mismo tiempo. Las sociedades por acciones han conseguido conmover el equilibrio económico en que se basa el ordenamiento entero”.
R. IHERING, EL fin en el Derecho, pp 171-174 citado por J. Mª. GONDRA, “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones” RDM 2008, p 845
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
martes, 9 de marzo de 2010
domingo, 28 de febrero de 2010
¿COMO SE HACE TODO A LA VEZ?
Ahora los economistas dicen que hay que desendeudarse - sector público y privado - pero que, a la vez, no deben retirarse los estímulos públicos ni aumentar los impuestos (en el trabajo de Mankiw de la entrada anterior se explica que los más ricos norteamericanos apenas pagan un 25 % de sus ingresos en impuestos) pero que el endeudamiento público no puede seguir aumentando ¿Cómo se hace todo a la vez? La única forma es reducir la parte del gasto público estructural que no se dedica a ayudar a los que están peor.
O sea, por un lado, trasladar al sector privado toda la actividad económica que realiza el sector público en competencia con el privado y que es, hoy por hoy, fuente de rentas para grupos de interés o para los políticos: acabar con la televisión pública (600 millones de euros al año y creciendo), con los puertos y los aeropuertos (no traspasándolos a los gobiernos autonómicos, sino al ámbito privado) y con toda la banca pública y semipública (¡si hubiéramos privatizado las cajas en los 90 convirtiéndolas en sociedades anónimas y poniéndolas a cotizar!).
Por otro, reducir los ámbitos de intervención del sector público en la vida y actividad de los particulares (no simplemente mejorando su funcionamiento). Por ejemplo, derogar la Ley de Ordenación del Comercio Minorista: la Administración no tiene mucho que hacer en una parte de nuestra vida - la de las compras cotidianas - en la que el mercado funciona muy bien y podría hacerlo mejor - e incrementar nuestras exportaciones - con menos intervención. Y con la derogación de la Ley, la supresión de todas las administraciones dedicadas a aplicarla. (es fascinante comprobar la preocupación de las autoridades regionales por evitar que los supermercados vendan un producto por debajo de lo que - según la factura - le costó comprarlo). Por ejemplo, remitir a los jueces la aplicación de la legislación sobre protección de datos suprimiendo todas las agencias regionales correspondientes. Por ejemplo, concentrar la aplicación de la legislación de competencia en la CNC, suprimiendo todas las agencias regionales (adivinen a quién ha colocado Esperanza Aguirre al frente de ambas instituciones regionales en el caso de Madrid. Ya sé que hay un sentencia del TC que atribuye competencias de ejecución a las CC.AA., pero nada impide que las CC.AA deleguen la misma en el Estado). Por ejemplo, reformar los registros - como el de franquiciadores, que sigue existiendo pero también el mercantil - sustituyéndolos por obligaciones de disponer de una página web en la que la empresa publique la información que ha de facilitar al registro público en tal forma que dicha información pueda ser tratada por cualquiera conservándose las ventajas estadísticas de tales registros (y encargándose a alguien de hacer el tratamiento de esa información). Por ejemplo, suprimir todos los consejos económicos y sociales y todos los consejos consultivos de la juventud, consumidores... que no hacen de think-tanks y, a menudo, solo sirven para colocar amiguetes. Por ejemplo, suprimir las Cámaras de Comercio - o sea, la obligación de pertenecer obligatoriamente a las Cámaras que pesa sobre todas las empresas de este país -. Por ejemplo, privatizar los servicios públicos de empleo que son muy costosos e ineficientes (no nos hagamos trampas al solitario creyendo que podemos mejorar su funcionamiento a bajo coste. No es verdad. El trato que dan estos servicios a sus "clientes" es intolerable. No lo aceptaríamos de una empresa privada).Y así sucesivamente.
O sea, por un lado, trasladar al sector privado toda la actividad económica que realiza el sector público en competencia con el privado y que es, hoy por hoy, fuente de rentas para grupos de interés o para los políticos: acabar con la televisión pública (600 millones de euros al año y creciendo), con los puertos y los aeropuertos (no traspasándolos a los gobiernos autonómicos, sino al ámbito privado) y con toda la banca pública y semipública (¡si hubiéramos privatizado las cajas en los 90 convirtiéndolas en sociedades anónimas y poniéndolas a cotizar!).
Por otro, reducir los ámbitos de intervención del sector público en la vida y actividad de los particulares (no simplemente mejorando su funcionamiento). Por ejemplo, derogar la Ley de Ordenación del Comercio Minorista: la Administración no tiene mucho que hacer en una parte de nuestra vida - la de las compras cotidianas - en la que el mercado funciona muy bien y podría hacerlo mejor - e incrementar nuestras exportaciones - con menos intervención. Y con la derogación de la Ley, la supresión de todas las administraciones dedicadas a aplicarla. (es fascinante comprobar la preocupación de las autoridades regionales por evitar que los supermercados vendan un producto por debajo de lo que - según la factura - le costó comprarlo). Por ejemplo, remitir a los jueces la aplicación de la legislación sobre protección de datos suprimiendo todas las agencias regionales correspondientes. Por ejemplo, concentrar la aplicación de la legislación de competencia en la CNC, suprimiendo todas las agencias regionales (adivinen a quién ha colocado Esperanza Aguirre al frente de ambas instituciones regionales en el caso de Madrid. Ya sé que hay un sentencia del TC que atribuye competencias de ejecución a las CC.AA., pero nada impide que las CC.AA deleguen la misma en el Estado). Por ejemplo, reformar los registros - como el de franquiciadores, que sigue existiendo pero también el mercantil - sustituyéndolos por obligaciones de disponer de una página web en la que la empresa publique la información que ha de facilitar al registro público en tal forma que dicha información pueda ser tratada por cualquiera conservándose las ventajas estadísticas de tales registros (y encargándose a alguien de hacer el tratamiento de esa información). Por ejemplo, suprimir todos los consejos económicos y sociales y todos los consejos consultivos de la juventud, consumidores... que no hacen de think-tanks y, a menudo, solo sirven para colocar amiguetes. Por ejemplo, suprimir las Cámaras de Comercio - o sea, la obligación de pertenecer obligatoriamente a las Cámaras que pesa sobre todas las empresas de este país -. Por ejemplo, privatizar los servicios públicos de empleo que son muy costosos e ineficientes (no nos hagamos trampas al solitario creyendo que podemos mejorar su funcionamiento a bajo coste. No es verdad. El trato que dan estos servicios a sus "clientes" es intolerable. No lo aceptaríamos de una empresa privada).Y así sucesivamente.
MANKIW: FORMACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA
De su próximo Presidental Address a la American Economic Association
"The best diagnosis so far comes from Goldin and Katz in their recent book The Race Between Education and Technology. Their bottom line is that “the sharp rise in inequality was largely due to an educational slowdown.” According to Goldin and Katz, for the past century technological progress has been a steady force not only increasing average living standards, but also increasing the demand for skilled workers relative to unskilled workers. Skilled workers are needed to apply and manage new technologies, while less skilled workers are more likely to become obsolete. For much of the 20th century, however, skill-biased technological change was outpaced by advances in educational attainment. In other words, while technological progress increased the demand for skilled workers, our educational system increased the supply of them even faster. As a result, skilled workers did not benefit disproportionately from economic growth. But recently things have changed. Over the last several decades, technological advance has kept up its pace, while educational advancement has slowed down. The cohort of workers born in 1950 averaged 4.67 more years of schooling than the cohort born in 1900, representing an increase of 0.93 years of schooling in each decade. By contrast, the cohort born in 1975 had only 0.74 more years of schooling than that born in 1950, an increase of only 0.30 years per decade. That is, the pace of educational advance has fallen by 68 percent. Because growth in the supply of skilled workers has slowed, their wages have grown relative to those of the unskilled. We don’t know much about the demographic characteristics of the superrich, but it is a good bet that they are on average highly educated. A good education is not a guarantee of great riches, but for many highly paid career paths it may be a prerequisite. Perhaps advanced degrees are like Willie Wonka’s famous chocolate bars. A few of them come with golden tickets that give you opportunities almost beyond imagination. Over the past several decades, as the return to education has increased, the value of those golden tickets has increased as well. But even if you aren’t lucky enough to get a golden ticket, you can still enjoy the chocolate, which by itself is well worth the price.
"The best diagnosis so far comes from Goldin and Katz in their recent book The Race Between Education and Technology. Their bottom line is that “the sharp rise in inequality was largely due to an educational slowdown.” According to Goldin and Katz, for the past century technological progress has been a steady force not only increasing average living standards, but also increasing the demand for skilled workers relative to unskilled workers. Skilled workers are needed to apply and manage new technologies, while less skilled workers are more likely to become obsolete. For much of the 20th century, however, skill-biased technological change was outpaced by advances in educational attainment. In other words, while technological progress increased the demand for skilled workers, our educational system increased the supply of them even faster. As a result, skilled workers did not benefit disproportionately from economic growth. But recently things have changed. Over the last several decades, technological advance has kept up its pace, while educational advancement has slowed down. The cohort of workers born in 1950 averaged 4.67 more years of schooling than the cohort born in 1900, representing an increase of 0.93 years of schooling in each decade. By contrast, the cohort born in 1975 had only 0.74 more years of schooling than that born in 1950, an increase of only 0.30 years per decade. That is, the pace of educational advance has fallen by 68 percent. Because growth in the supply of skilled workers has slowed, their wages have grown relative to those of the unskilled. We don’t know much about the demographic characteristics of the superrich, but it is a good bet that they are on average highly educated. A good education is not a guarantee of great riches, but for many highly paid career paths it may be a prerequisite. Perhaps advanced degrees are like Willie Wonka’s famous chocolate bars. A few of them come with golden tickets that give you opportunities almost beyond imagination. Over the past several decades, as the return to education has increased, the value of those golden tickets has increased as well. But even if you aren’t lucky enough to get a golden ticket, you can still enjoy the chocolate, which by itself is well worth the price.
viernes, 26 de febrero de 2010
ENLACES
- Premiar el ahorro con sorteos: "In January 2009, the credit unions declared that for every $25 someone saved, the saver would earn an entry into a drawing for a $100,000 prize one year later. At the same time, they gave out monthly prizes of up to $100..." (de un artículo del Washington Post)
- Excelente artículo de David Glenn sobre la atención, la realización de varias tareas al mismo tiempo y el funcionamiento de nuestra memoria (el enlace en Marginal Revolution): "I'm teaching a class of first-year students," says David E. Meyer, a professor of psychology at the University of Michigan at Ann Arbor. "This might well have been the very first class they walked into in their college careers. I handed out a sheet that said, 'Thou shalt have no electronic devices in the classroom.' ... I don't want to see students with their computers out, because you know they're surfing the Web. I don't want to see them taking notes. I want to see them paying attention to me." Wait a minute. No notes? Does that include pen-and-paper note-taking? "Yes, I don't want that going on either," Meyer says. "I think with the media that are now available, it makes more sense for the professor to distribute the material that seems absolutely crucial either after the fact or before the fact. Or you can record the lecture and make that available for the students to review. If you want to create the best environment for learning, I think it's best to have students listening to you and to each other in a rapt fashion. If they start taking notes, they're going to miss something you say."
- Mercados que no funcionan: tarjetas de crédito y pago: "It’s worth noting that the interchange fee on credit and debit cards runs from 1-3% plus a fixed cost per transaction. This rate is increasing, though the technology has matured and had significant market penetration, which should lead someone to believe something has gone wrong in the market structure. ...a problem is that competition works to increase fees, not lower them, since the real competition is for banks, not storeowners... Challenges to the business model online, notably paypal, have really just become UI front-end for the credit card model, reinforcing the duopoly structure without disrupting it".
- Kevin Kelly en TED: Technology is anything invented after you were born (Allan Kay); Technology is anything that does not work yet (Danny Hillis); Technology is anything useful we have invented including Law (Kevin Kelly)
- Una entrada en un blog australiano sobre educación: The real solution to the problem of government schools is not to have any. To have a regulator who is completely independent because they are not running any schools.
- Una clara explicación de los credit default swaps:
- Por qué envejecemos "when an ageing cell detects serious damage to its DNA - caused by the wear and tear of life - it sends out specific internal signals. These distress signals trigger the cell's mitochondria , its tiny energy-producing power packs, to make oxidising "free radical" molecules, which in turn tell the cell either to destroy itself or to stop dividing. The aim is to avoid the damaged DNA that causes cancer".
- Una excelente entrada de Easterly sobre Hayek
VIDEO DESTERNILLANTE
El Ministro de Justicia e Interior venezolano habla sobre lo triste que es tener que importar... Desternillante. (via, Angel de Manuel)
COUR DE CASSATION: EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE NO SE EXTIENDE A LA APORTACIÓN DE LAS ACCIONES A UNA SOCIEDAD DE NUEVA CREACIÓN
Interpretar las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de las acciones es harto complicado, sobre todo, en lo que se refiere a decidir si nace el derecho de adquisición preferente de los demás socios cuando se venden, no las acciones de la sociedad cuya cláusula se trata de aplicar, sino las de la sociedad tenedora de las acciones de dicha sociedad; o si lo que se hace es donar las acciones, o aportarlas a una sociedad.
Este caso es el decidido por una recientísima sentencia de la Cour de Cassation francesa que responde negativamente: si los Estatutos sociales atribuyen el derecho de adquisición preferente en caso de "venta" de las acciones por cualquiera de los socios, el derecho no nace en caso de que uno de los socios aporte esas acciones a una sociedad. La fundamentación es curiosa porque hace referencia a la diferencia en la contraprestación: en la compraventa, el vendedor recibe a cambio de las acciones un precio en dinero mientras que en el caso de aportación, lo que recibe son derechos de socio. Quizá más exactamente, lo que habría que decir es que no hay enajenación en el sentido de la cláusula restrictiva porque antes y después de la aportación, el socio aportante sigue teniendo - ahora indirectamente, a través de la persona jurídica - el control de las acciones. Pero eso solo ocurre si el socio ha devenido socio único o mayoritario de la sociedad a la que las acciones se han aportado.
¡POBRES PERIODISTAS!
A dos periodistas de EL ECONOMISTA les han tomado el pelo y Coca-Cola podría haber cometido un ilícito antimonopolio o un acto de competencia desleal. La "noticia" se titula: ¿Siempre Coca-Cola? Primero hubo importación ilegal y ahora falsificación? . Para empezar, las importaciones paralelas no son ilegales. Al contrario, lo que es ilegal es impedir las importaciones paralelas. Y Coca-Cola no se atrevió a hacer una campaña de publicidad basada en frases como "no podemos garantizar la calidad de los productos coca-cola que no esten etiquetados en español" (garantía de que han sido fabricados en España) "se van a perder puestos de trabajo en España si siguen las importaciones paralelas" precisamente por eso, en la medida en que el origen de las latas sea un país del Espacio Económico Europeo. Pero ahora lo dicen los periodistas:
"Los responsables de la empresa han advertido ya en varias ocasiones que la piratería con los productos de su marca no es ninguna broma. Además de no poder garantizar las condiciones y el control sanitario de estas bebidas, Coca-Cola se ha visto obligada además a cerrar ya la planta de Ingenio (Gran Canaria) y trasladar toda la producción a Tenerife como consecuencia, entre otras cosas, de la caída de las ventas por la importación ilegal".
Si se ha producido infracción del derecho de marca de Coca-cola, bueno está. Pero inducir a los consumidores a pensar que toda la Coca-cola que no está etiquetada en español es falsificada o que la Compañía no garantiza la calidad de la coca-cola fabricada en otros países con su autorización puede constituir un acto de engaño o una restricción a las importaciones paralelas. Y utilizar las normas sobre etiquetado no protege lo suficiente.
"Los responsables de la empresa han advertido ya en varias ocasiones que la piratería con los productos de su marca no es ninguna broma. Además de no poder garantizar las condiciones y el control sanitario de estas bebidas, Coca-Cola se ha visto obligada además a cerrar ya la planta de Ingenio (Gran Canaria) y trasladar toda la producción a Tenerife como consecuencia, entre otras cosas, de la caída de las ventas por la importación ilegal".
Si se ha producido infracción del derecho de marca de Coca-cola, bueno está. Pero inducir a los consumidores a pensar que toda la Coca-cola que no está etiquetada en español es falsificada o que la Compañía no garantiza la calidad de la coca-cola fabricada en otros países con su autorización puede constituir un acto de engaño o una restricción a las importaciones paralelas. Y utilizar las normas sobre etiquetado no protege lo suficiente.
LA SENTENCIA ITALIANA CONTRA GOOGLE ES, SIMPLEMENTE, UN ERROR
La sentencia del Juez italiano condenando a los directivos de Google Italia porque en You tube se colgó un video en el que se maltrataba a un autista ha abierto un debate sobre la responsabilidad de las empresas que proporcionan a los particulares medios electrónicos para difundir sus "obras" o sus ideas (como este blog) y sobre la responsabilidad personal de los directivos de dichas empresas por los daños sufridos por cualquier persona como consecuencia de lo que aparece en dichos medios.
A los jueces italianos, como a los italianos en general, les gusta mucho el teatro. Y esta sentencia es puro teatro. Si yo insulto al Juez italiano que ha condenado a los tres directivos de Google en este blog - que me lo ha proporcionado gratuitamente Google para que yo diga lo que quiera -, el juez italiano debería condenar también por injurias a los directivos españoles (¿y por qué no a Larry Page y a Sergey Brin?) de Google.
Es simplemente absurdo: no hay nexo de imputación entre el daño y la conducta de los directivos. No hay tampoco nexo de imputación entre el daño y Google, pero mucho menos, entre el daño y los empleados de Google.
En esto de internet hay muchas menos cosas nuevas bajo el sol de las que parece a primera vista. ¿por qué ha de ser relevante el hecho de que el video de marras fuera colgado en You Tube en lugar de ser colgado en una página web propiedad del zumbado que colgó el video en You Tube? Si mi banco me da una tarjeta de crédito y yo la uso para estafar a alguien, es obvio que no hay forma de imputar la estafa a mi banco.
Otra cosa sería que la víctima se hubiera dirigido a Google para pedir la retirada del video y Google no hubiera atendido su petición o no tenga diseñado su sistema de modo que tales peticiones sean atendidas rápidamente. Pero, en tal caso, el nexo de imputación del daño se encontraría, no en haberse colgado el video en You Tube, sino en no haberlo retirado.
Esperemos, simplemente, a que el tribunal de apelación italiano corrija el error de su colega. Porque se trata simplemente de eso, de un error en la interpretación de las normas.
A los jueces italianos, como a los italianos en general, les gusta mucho el teatro. Y esta sentencia es puro teatro. Si yo insulto al Juez italiano que ha condenado a los tres directivos de Google en este blog - que me lo ha proporcionado gratuitamente Google para que yo diga lo que quiera -, el juez italiano debería condenar también por injurias a los directivos españoles (¿y por qué no a Larry Page y a Sergey Brin?) de Google.
Es simplemente absurdo: no hay nexo de imputación entre el daño y la conducta de los directivos. No hay tampoco nexo de imputación entre el daño y Google, pero mucho menos, entre el daño y los empleados de Google.
En esto de internet hay muchas menos cosas nuevas bajo el sol de las que parece a primera vista. ¿por qué ha de ser relevante el hecho de que el video de marras fuera colgado en You Tube en lugar de ser colgado en una página web propiedad del zumbado que colgó el video en You Tube? Si mi banco me da una tarjeta de crédito y yo la uso para estafar a alguien, es obvio que no hay forma de imputar la estafa a mi banco.
Otra cosa sería que la víctima se hubiera dirigido a Google para pedir la retirada del video y Google no hubiera atendido su petición o no tenga diseñado su sistema de modo que tales peticiones sean atendidas rápidamente. Pero, en tal caso, el nexo de imputación del daño se encontraría, no en haberse colgado el video en You Tube, sino en no haberlo retirado.
Esperemos, simplemente, a que el tribunal de apelación italiano corrija el error de su colega. Porque se trata simplemente de eso, de un error en la interpretación de las normas.
SOBRE LA SOBREVALORACION DE LOS CONSENSOS
En The Economist, sobre Axel Weber, próximo probable presidente del BCE: "you can expect a degree of leadership based less on consensus than on the feeling of a good argument". A ver si empezamos los consensos por los argumentos.
miércoles, 24 de febrero de 2010
PARRAFOS QUE ME GUSTARÍA HABER ESCRITO
El siguiente párrafo pertenece a la introducción de un artículo de Acharya/Myers/Rajan, titulado, "The Internal Governance of Firms". No dice, obviamente, nada original – está en la introducción del artículo – pero no se me ocurre un resumen mejor de la estructura de gobierno de las sociedades anónimas de capital disperso:
A public corporation is commonly viewed as an organization run by CEOs and monitored by a board of directors on behalf of public shareholders. This view separates decision management (by the CEO and other managers) from decision control (by the board) and from investment and risk-bearing (by public shareholders). This governance structure is viewed as reasonable and efficient-…provided that decisions are made to maximize the value of shareholders' residual claim. Many public corporations thrive in this governance structure. Yet the clear evidence that public corporations "work" has to be set against the equally clear evidence that most shareholders have little control over boards… and that many boards treat CEOs generously… CEOs are self interested, not automatically faithful servants of the shareholders... The market for corporate control can provide some discipline, but it is hard to see it as effective in controlling operational decisions. How then do we reconcile the survival and apparent efficiency of the public corporation with the weak channels through which it is supposedly governed?
viernes, 19 de febrero de 2010
Coffee y las sociedades cotizadas de capital disperso
@thefromthetree
Coffee ha publicado un artículo en el que trata de explicar por qué en unos países predomina la estructura de propiedad dispersa en las grandes sociedades cotizadas (p.ej., EE.UU., Gran Bretaña) donde las acciones se reparten entre millones de accionistas ninguno de los cuales tiene una participación significativa o de control mientras que en los restantes (Europa continental, Asia, América y Australia) predominan las sociedades bursátiles de capital concentrado, esto es, sociedades en las que hay accionistas significativos o mayoritarios que controlan la sociedad.
Frente a las dos explicaciones tradicionales (en EE.UU y GB hay sociedades de capital disperso porque los norteamericanos "odian" la concentración de poder o porque el Derecho norteamericano y el inglés protegen a los accionistas dispersos frente a los gestores deshonestos lo que hace que los inversores estén dispuestos a poner en manos de terceros su dinero con muy pocas posibilidades de controlar lo que hacen con él mientras que el Derecho europeo continental no protege suficientemente a los inversores dispersos), Coffee pone el acento en que a los dueños de las compañías les llega un momento en el que les "compensa" desprenderse del control. Por ejemplo, a la familia Packard o Ford o Gates vender más y más acciones de su paquete mayoritario hasta el punto de que pasan a sostener el control con una participación muy reducida en el capital.
RESTRICCIÓN DEL CRÉDITO
En el blog de FEDEA, Garicano vuelve con el tema de las cajas. No puede ser que se haya reducido la mora. Las Cajas están refinanciando créditos a promotores a sabiendas de que tienen todavía menos posibilidades de recuperar el capital prestado en este momento - de su refinanciación - que en el momento en el que lo concedieron. Lo bueno de los norteamericanos: se equivocan mucho pero son los que más rápido reconocen sus errores. Pero aquí se trata de evitarquequiebreningunacajamás. Y mientras capea el temporal, permanezcamos en el puerto (pidamos prestado al Estado y prestémosle el dinero al Estado y quedémonos con la diferencia). Dos comentarios a la entrada de Garicano que me han gustado:
Primero. "Me quedo con la frase del sr.Monzo (del blog pensamientosistemico): “Los barcos están seguros en el puerto, pero los barcos no han sido construidos para eso”. Proverbio búlgaro para los tiempos que corren…”Los bancos están seguros restringiendo el crédito, pero los bancos no han sido creados para eso”. Variante bancaria del proverbio búlgaro.
Y añade Pau: "Me encanta esta comparación. Un barco en el puerto se pudre. Un banco sin negocio igual. El pasado año el banco retiró mi pequeña línea de descuento. La utilizaba para descargar de recibos al cobro a mis representantes y, de paso, disponer de líquido al momento. Me propusieron un nuevo y abusivo interés. Claro… dejé de darles los recibos. Se quejaron y aún me río ahora. ¿Para qué los quería? Los representantes me lo hacen gratis. Ahora ya vuelvo a tener la misma línea de descuento.
El cuentoquenoscuentanparaaguantar: se pierde mucho valor con la quiebra y, a lo mejor, la cosa mejora y se recupera. Respuesta: si hoy no has podido vender el reloj por 18 porque nadie te daba 18 es que hoy tu reloj no valía 18. Y si pagaste por él 18, te tienes que apuntar una pérdida. Aunque en el 2015 valga 1118. Porque a lo mejor no hay que venderte ningún reloj más (o sea, no dejar que sigas gestionando miles de millones de euros de activos).
Primero. "Me quedo con la frase del sr.Monzo (del blog pensamientosistemico): “Los barcos están seguros en el puerto, pero los barcos no han sido construidos para eso”. Proverbio búlgaro para los tiempos que corren…”Los bancos están seguros restringiendo el crédito, pero los bancos no han sido creados para eso”. Variante bancaria del proverbio búlgaro.
Y añade Pau: "Me encanta esta comparación. Un barco en el puerto se pudre. Un banco sin negocio igual. El pasado año el banco retiró mi pequeña línea de descuento. La utilizaba para descargar de recibos al cobro a mis representantes y, de paso, disponer de líquido al momento. Me propusieron un nuevo y abusivo interés. Claro… dejé de darles los recibos. Se quejaron y aún me río ahora. ¿Para qué los quería? Los representantes me lo hacen gratis. Ahora ya vuelvo a tener la misma línea de descuento.
El cuentoquenoscuentanparaaguantar: se pierde mucho valor con la quiebra y, a lo mejor, la cosa mejora y se recupera. Respuesta: si hoy no has podido vender el reloj por 18 porque nadie te daba 18 es que hoy tu reloj no valía 18. Y si pagaste por él 18, te tienes que apuntar una pérdida. Aunque en el 2015 valga 1118. Porque a lo mejor no hay que venderte ningún reloj más (o sea, no dejar que sigas gestionando miles de millones de euros de activos).
jueves, 18 de febrero de 2010
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA
La Sentencia de 16 de diciembre de 2009 es importante, porque es de las pocas que conocemos del Supremo en la que resuelva sobre una acción de cesación en la que se pide la nulidad de un conjunto de condiciones generales. Haremos alguna entrada más. El Tribunal Supremo no considera abusiva la que permite al banco compensar los saldos deudores de una cuenta con los saldos acreedores de otras del mismo titular aunque, éstas, sean cuentas en cotitularidad con terceras personas. Dice la Sentencia
Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, ... los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares" (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros" (Bankinter). 3. "Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central Hispano)».
El TS considera nula la del Santander y válidas las de BBVA y Bankinter. Sobre la base del siguiente argumento:
"nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto...., no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), ... claro es, (e)l riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto". Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3".
Creo que el Supremo se equivoca. Porque su argumento podría valer igual para una cláusula negociada individualmente. Lo que no puede admitirse es que el titular de una cuenta pignore el saldo de las cuentas que tiene en cotitularidad con otra persona a favor del banco y para cubrir cualquier deuda que el cotitular tenga con el banco (es la compensación no como pago, sino como garantía) y que eso se haga mediante una condición general. Eso se puede hacer mediante un pacto individual en el que se precise el alcance de la vinculación y las deudas que estarán garantizadas con el saldo de la cuenta que se tiene en cotitularidad. Con independencia de la claridad formal y de la comprensibilidad de la cláusula, permitir al banco la compensación es tanto como dejar en sus manos la creación misma de una obligación a cargo del cotitular de la cuenta. El banco puede incrementar el riesgo con un cliente en la conciencia de que ese cliente es cotitular de una cuenta con otro y que podrá compensar cualquier deuda contra ese cliente con el saldo de la cuenta en cotitularidad. Es cierto que, tratándose de cuentas indistintas, cualquiera de los titulares puede dar órdenes de pago por la totalidad del saldo contra la cuenta pero en el caso de las cuentas de titularidad mancomunada, no.
Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, ... los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares" (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros" (Bankinter). 3. "Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central Hispano)».
El TS considera nula la del Santander y válidas las de BBVA y Bankinter. Sobre la base del siguiente argumento:
"nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto...., no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), ... claro es, (e)l riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto". Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3".
Creo que el Supremo se equivoca. Porque su argumento podría valer igual para una cláusula negociada individualmente. Lo que no puede admitirse es que el titular de una cuenta pignore el saldo de las cuentas que tiene en cotitularidad con otra persona a favor del banco y para cubrir cualquier deuda que el cotitular tenga con el banco (es la compensación no como pago, sino como garantía) y que eso se haga mediante una condición general. Eso se puede hacer mediante un pacto individual en el que se precise el alcance de la vinculación y las deudas que estarán garantizadas con el saldo de la cuenta que se tiene en cotitularidad. Con independencia de la claridad formal y de la comprensibilidad de la cláusula, permitir al banco la compensación es tanto como dejar en sus manos la creación misma de una obligación a cargo del cotitular de la cuenta. El banco puede incrementar el riesgo con un cliente en la conciencia de que ese cliente es cotitular de una cuenta con otro y que podrá compensar cualquier deuda contra ese cliente con el saldo de la cuenta en cotitularidad. Es cierto que, tratándose de cuentas indistintas, cualquiera de los titulares puede dar órdenes de pago por la totalidad del saldo contra la cuenta pero en el caso de las cuentas de titularidad mancomunada, no.
miércoles, 17 de febrero de 2010
¿Qué son las primas de asistencia?
Foto: @freakonometrics
Es una tradición entre algunas sociedades - cotizadas o no - españolas la de entregar una cantidad pequeña de dinero a los accionistas que asisten a las juntas generales. Suele distinguirse esta prima en dinero de los regalos que también se entregan a los asistentes (una lata de aceite al que asistió a la Junta de SOS, por ejemplo) porque -sobre todo- la prima de asistencia se entrega en proporción al número de acciones con las que se acude a la Junta mientras que los regalos se entregan a uno por cabeza.
Ignacio Farrando ha publicado un interesante trabajo sobre las primas de asistencia (I. FARRANDO, "Primeras consideraciones sobre la prima de asistencia a las juntas de socios", en RODRIGUEZ ARTIGAS y otros (coords), La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales. 2010) en el que recoge las dos tesis más extendidas sobre la naturaleza jurídica de la prima. Hay quien considera que la decisión de entregar a los socios asistentes una cantidad de dinero por asistir es un acto de gestión del patrimonio social y quien considera que es un reparto de dividendos. Si es lo primero, la competencia es de los administradores (que es lo que sucede en la práctica, es decir, los administradores deciden si hay o no prima sin consultar a la Junta y sin que la Junta ratifique la decisión). Si es lo segundo, la competencia para reconocer tal derecho correspondería a la Junta porque es la competente para decidir sobre la distribución del resultado.
Yo creo que no es ni una cosa, ni otra. Que no es distribución del resultado - dividendos encubiertos - es obvio. Lo explica bien Farrando: el reparto no se hace a prorrata de la participación en el capital social ni es un rendimiento de la aportación del socio al capital social. Pero tampoco es un acto de gestión del patrimonio social.
domingo, 14 de febrero de 2010
CUANDO COMPRAS LAS ACCIONES DE UNA SOCIEDAD TITULAR DE UN HOTEL PORQUE QUIERES COMPRAR EL HOTEL, TEN CUIDADO, PORQUE ESTÁS COMPRANDO PAPELES, NO UN HOTEL
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2009 se plantea un típico caso de compraventa de empresa mediante compraventa de las acciones de la sociedad titular de la misma en lugar de compra del "establecimiento", es decir, de los activos. En el caso, se compra - y así se dice en el contrato - el 100 % de las acciones de la sociedad titular de un hotel porque se quiere comprar el hotel con sus enseres, mobiliario, fondo de comercio etc. El edificio tenía aluminosis. El comprador de las acciones reclama. Y la Audiencia de Barcelona condena al vendedor a pagar al comprador el coste de las obras para arreglar el edificio. El Tribunal Supremo casa la sentencia y le dice al comprador que se fastidie porque lo que compró fue acciones, no un hotel aunque deja entrever que el edificio estaba deteriorado en el momento de la compraventa ("se hacen unas previsiones detalladas sobre ella -el inmueble-, sin que ninguna de ellas se refiera al estado físico").
Si lo que el TS cree es que el comprador compró el hotel "tal como estaba", podría justificarse la desestimación de la demanda sobre esa base (vicios aparentes). Pero es que el ponente funda la casación de la sentencia de la AP en que
La sentencia recurrida destaca lo que expresamente declara el documento privado de la misma fecha, 7 de noviembre de 2001 , que es el móvil, lo que nadie discute. El móvil era la explotación del hotel y es cierto que ello era lo que quería la sociedad compradora. Pero tanto en la escritura pública, como en el documento privado, se dice clara y rotundamente, que -literalmente- "... han transmitido en el día de hoy a la mercantil GRENTIDEM, S.L. la totalidad de las acciones que componen el capital social de la compañía SASOTOVI, S.A. por el precio..." y añade: "la sociedad SASOTOVI, S.A. es propietaria de la finca... edificio hotel, denominado Hotel Bel Air". Poner en duda el objeto de la compraventa implica un salto en el vacío, que no tiene base legal alguna. La compra de las acciones todas de una sociedad que significa hacerse titular de la misma, significa que todos sus bienes, derechos y obligaciones quedan bajo control y uso y disfrute del adquirente, pero el propietario de éstas no es el adquirente, sino la sociedad adquirida. Por ello, no puede afirmarse que el objeto de la compraventa lo fue un hotel, ya que quedarían fuera del contrato los demás elementos patrimoniales que formaban el patrimonio de la sociedad adquirida. Cuando la sentencia recurrida hace referencia al móvil, yerra ya que éste es intrascendente para el derecho a no ser que se incluya como condición o que se llegue a integrar en la causa, como móvil causalizado. Pero no es éste el caso. La sociedad demandante quiso explotar un hotel y, de entre las varias opciones jurídicas para ello (compraventa, arrendamiento, usufructo, etc.) eligió una, que fue la adquisición de la sociedad que era propietaria del mismo. No pretenda ahora, convertir su negocio jurídico de compra de las acciones de una sociedad, en el negocio jurídico de compra de un inmueble que era, entre otras cosas, propiedad de la sociedad. Y ello es lo que ha hecho la sentencia recurrida: ha valorado el móvil, lo ha elevado a la categoría de causa y ha entendido que la compraventa no era de acciones, sino de un hotel, sin aclarar lo que pasaba con los demás elementos que no eran hotel. Y, salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho; así lo dijo expresamente y ahora se reitera, la sentencia de 1 de abril de 1998 en estos términos: "El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición: sentencias de 19 de noviembre de 1990, 4 de enero de 1991, 28 de abril de 1993, 11 de abril de 1994 . Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa -es el móvil causalizado- y tenga trascendencia como tal elemento del negocio jurídico". En este caso, simplemente se celebró un contrato de compraventa de todas las acciones de una sociedad y simplemente se indicó que se compraba para la finalidad de explotar un hotel, pero no se compró éste, sino la sociedad propietaria del hotel".
Me parece difícil encontrar un caso más claro en que las partes tenían como motivo común de celebración del negocio la compra de un hotel, de manera que los vicios del edificio o de la licencia como hotel eran absolutamente relevantes a efectos de determinar si había vicios ocultos o incumplimiento del contrato de compraventa, aunque el objeto del contrato fueran las acciones de la sociedad titular del hotel. Esto era pacífico de manera que, lo mejor, es olvidarnos de esta sentencia y esperar otra en que vuelva a decir, como siempre, lo que puede leerse en cualquier manual de derecho de la compraventa de empresas
La forma más frecuente de transferir una empresa que es la de utilizar un contrato sinalagmático de compraventa por el que se transfiere la totalidad de sus activos (bienes y derechos, asset deal) y de su pasivo (deudas). Cuando se desea adquirir también las deudas, lo que se hace es vender la totalidad del capital de la sociedad titular de dichos activos, es decir, transmitir el 100 % de sus acciones o participaciones (share deal). Aunque el objetivo perseguido sea idéntico, las diferencias de régimen jurídico -y, por tanto, de valor- entre ambas formas de proceder son relevantes. Así, calificada la compraventa como una compraventa de acciones, el cumplimiento de las obligaciones contractuales (por parte del vendedor, sobre todo) se mide por el rasero de la cesión de títulos o derechos incorporales, en la que los transmitentes sólo responden de la titularidad y de la legitimidad de los bienes “inmediatos” (las acciones), de manera que las vicisitudes de los bienes “mediatos” (los activos y pasivos de la empresa) resultarían, en principio, irrelevantes. En cambio, vista la compraventa como una compraventa de empresa, las vicisitudes de los bienes “mediatos” resultan jurídicamente trascendentes. El régimen jurídico de la compraventas de empresas a través de compraventa de acciones debe determinarse, pues, atendiendo tanto a las vicisitudes de los bienes inmediatos como de los bienes mediatos dado que, obviamente, el precio de las acciones o participaciones se determina en función del valor de los activos sociales, valor que se refleja en el precio de las acciones.
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