Los hechos de la Sentencia son los siguientes
"Don Jaime y doña Daniela demandaron por los trámites del juicio ordinario a la entidad "BERNINA BLANCA S.A." , y solicitaron la declaración de validez del contrato de compraventa celebrado entre las partes sobre nueve apartamentos sitos en la localidad de Calpe, a excepción de la cláusula contenida en el párrafo último, apartado 2º , referente a que, en caso de que los demandantes compradores desearan arrendar sus apartamentos deberán hacerlo a través de la sociedad de explotación designada por la promotora, con la declaración de la nulidad y sin efecto de este apartado, y la condena a la mercantil al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa con la exclusión de dicha cláusula"
El Supremo desestima el recurso de casación de Bernina Blanca y acepta la tesis de la Audiencia según la cual, Don Jaime y doña Daniela son consumidores y la cláusula es abusiva.
Muy discutible. Parece "negociada individualmente". Desde luego, como condición general, resulta "sorprendente" (el contrato de compraventa incluye un contrato de mandato o comisión para el caso de que los adquirentes decidan dar en alquiler los apartamentos) y, como tal, habría que entender que no quedaron incorporadas al contrato. Pero si los vendedores llamaron la atención de los compradores sobre la cláusula - lo que no se puede apreciar de la lectura de la Sentencia - y Don Jaime y doña Daniela la aceptaron como cláusula negociada individualmente, no habría razón para someterla a control del contenido. Todo al margen de que considerar consumidor al que compra nueve apartamentos de una tacada es difícil de digerir. Parece obvio que los compradores actúan con ánimo de revender o explotar los apartamentos.
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
martes, 4 de mayo de 2010
¿Pacto de exclusividad deducido del silencio?
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 analiza si el contrato de distribución incluía o no una cláusula de exclusividad a favor del distribuidor
"De otro lado, la referencia, en el motivo segundo, a la conducta expresiva o significativa de las contratantes - artículo 1.282 - no tiene otra explicación que la que resulta de que, en la carta por la que Juan I. González Barba, SL notificó a la fabricante que aceptaba la oferta de contrato de distribución, la declarante hubiera mencionado la existencia de una "exclusividad que nos concedéis" y esa manifestación no hubiera provocado en la otra parte respuesta ni protesta alguna.
STS 19-II-2010: INTERPRETACIÓN DEL ART. 1256 CC
Aunque no se entiende muy bien lo que pretende decir el ponente con la apelación a la "necessitas" como base de interpretación del art. 1256 CC, la sentencia deja claro que una cláusula que permite al contratista retener - no abonar - los pagos que debiera hacer al subcontratista hasta que él mismo - el contratista - cobre del que encargó la obra no implica dejar la validez y el cumplimiento al arbitrio de una de las partes. Por lo demás reitera que las condiciones generales empleadas en una relación entre empresarios no pueden ser declaradas nulas por abusivas.
lunes, 3 de mayo de 2010
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: SENTENCIA DE 15 DE ABRIL DE 2010
El Tribunal Supremo reitera su doctrina acerca del cómputo del plazo del art. 949 C de c
"como esta Sala viene declarando desde su sentencia de 14 de abril de 2009 (rec. 1504/04 ), que se apoya en las de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008, la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil, que se dio en este caso, efectivamente no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento", doctrina reiterada en sentencias de 12 de junio de 2009 (rec. 2352/04) y 18 de junio de 2009 (rec. 2760/04 ).
Pero el recurso se desestima porque la Audiencia Provincial no consideró probado que el Banco demandante conocía el cese del administrador, a pesar de que admitió como representante de la sociedad a una persona distinta en una escritura otorgada el 17-XI-1994. O sea, es un problema de prueba - que no se revisa en casación - y, aunque se revisase por el TS, la escritura no probaba el conocimiento del Banco del hecho del cese de los administradores demandados (porque el que figuraba en la escritura como representante de la sociedad lo hacía como "apoderado" no como administrador/representante orgánico).
"como esta Sala viene declarando desde su sentencia de 14 de abril de 2009 (rec. 1504/04 ), que se apoya en las de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008, la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil, que se dio en este caso, efectivamente no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento", doctrina reiterada en sentencias de 12 de junio de 2009 (rec. 2352/04) y 18 de junio de 2009 (rec. 2760/04 ).
Pero el recurso se desestima porque la Audiencia Provincial no consideró probado que el Banco demandante conocía el cese del administrador, a pesar de que admitió como representante de la sociedad a una persona distinta en una escritura otorgada el 17-XI-1994. O sea, es un problema de prueba - que no se revisa en casación - y, aunque se revisase por el TS, la escritura no probaba el conocimiento del Banco del hecho del cese de los administradores demandados (porque el que figuraba en la escritura como representante de la sociedad lo hacía como "apoderado" no como administrador/representante orgánico).
AGUIRRE, AHORRANOS DINERO: LA OBLIGACIÓN DE DEPÓSITO DE LAS FIANZAS DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS. EN SU DEFECTO, SALGADO, OTRA PEQUEÑA MEDIDA
El artículo 36.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 establece:
A la celebración del contrato, será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de la vivienda.
Y la Disposición Adicional Tercera de la LAU
Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de fincas urbanas sujetos a la presente Ley, depositen el importe de la fianza regulada en el artículo 36.1 de esta Ley, sin devengo de interés, a disposición de la Administración Autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración Autonómica o el ente público competente no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente
Y, Madrid, la liberal, ha regulado por Ley la obligación y prevé la imposición de sanciones . ¿Por qué? ¿Por qué tiene que meterse el legislador en la regulación de las garantías de cumplimiento de un contrato entre particulares? Que pacten lo que quieran y establezcan las garantías que quieran. ¿Cómo alguien - la Administración - que cumple tarde y mal sus obligaciones se atreve a obligar a los particulares a fijar garantías en sus contratos y a entrometerse en el cumplimiento de las obligaciones garantizadas?
Deróguese la Ley Madrileña. Suprímase el servicio del IVIMA. Suprímanse las plazas de funcionario dedicadas a esa actividad. Y ahórrennos a los madrileños los gastos correspondientes.
Otras dos posibilidades: derogar la LOCM y sustituir el registro de franquiciadores por un encargo a una Universidad de que realice la recopilación de la información correspondiente. Se suprime el registro, se suprimen los puestos de funcionarios, se elimina un procedimiento sancionador...
A la celebración del contrato, será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de la vivienda.
Y la Disposición Adicional Tercera de la LAU
Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de fincas urbanas sujetos a la presente Ley, depositen el importe de la fianza regulada en el artículo 36.1 de esta Ley, sin devengo de interés, a disposición de la Administración Autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración Autonómica o el ente público competente no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente
Y, Madrid, la liberal, ha regulado por Ley la obligación y prevé la imposición de sanciones . ¿Por qué? ¿Por qué tiene que meterse el legislador en la regulación de las garantías de cumplimiento de un contrato entre particulares? Que pacten lo que quieran y establezcan las garantías que quieran. ¿Cómo alguien - la Administración - que cumple tarde y mal sus obligaciones se atreve a obligar a los particulares a fijar garantías en sus contratos y a entrometerse en el cumplimiento de las obligaciones garantizadas?
Deróguese la Ley Madrileña. Suprímase el servicio del IVIMA. Suprímanse las plazas de funcionario dedicadas a esa actividad. Y ahórrennos a los madrileños los gastos correspondientes.
Otras dos posibilidades: derogar la LOCM y sustituir el registro de franquiciadores por un encargo a una Universidad de que realice la recopilación de la información correspondiente. Se suprime el registro, se suprimen los puestos de funcionarios, se elimina un procedimiento sancionador...
domingo, 2 de mayo de 2010
CONGLOMERADOS
En el special report de The Economist sobre Innovation in emerging markets se recoge el siguiente párrafo sobre la "eficiencia" de los conglomerados en Asia:
"Most Westerners have little time for diversified conglomerates; they expect a <<conglomerate discount>> when they buy such shares on the stockmarket and regard them as a primitive corporate form that will tend to disappear as local stockmarkets improve and investors rather than companies get to do the diversifying. But the inefficiency of capital markets is only one of the reasons for diversification. Two of the others- talent shortages and brand-building- are likely to be around for a long time yet. Conglomerates may have an enduring advantage in attracting and training talent in rapidly growing markets, and in building brands in regions where brand recognition is low and potential consumers are numbered in their billions rather than millions. The Tata Group reckons that its brand is worth about 100 billion rupees"
"Most Westerners have little time for diversified conglomerates; they expect a <<conglomerate discount>> when they buy such shares on the stockmarket and regard them as a primitive corporate form that will tend to disappear as local stockmarkets improve and investors rather than companies get to do the diversifying. But the inefficiency of capital markets is only one of the reasons for diversification. Two of the others- talent shortages and brand-building- are likely to be around for a long time yet. Conglomerates may have an enduring advantage in attracting and training talent in rapidly growing markets, and in building brands in regions where brand recognition is low and potential consumers are numbered in their billions rather than millions. The Tata Group reckons that its brand is worth about 100 billion rupees"
sábado, 1 de mayo de 2010
Clan y ciudad: Europa y China
"En términos de eficiencia económica, estas dos formas de organización social (el clan en comparación con la ciudad) tienen ventajas e inconvenientes. El clan economiza en términos de costes de garantizar el cumplimiento de los contratos, mientras que la ciudad explota las economías de escala porque puede sostener la cooperación en un grupo de personas mayor y más heterogéneo…
Una organización más pequeña es menos atractiva porque las economías de escala no se explotan completamente. Pero una organización excesivamente grande sufre de externalidades de congestión o diseconomías de escala en garantizar el cumplimiento de las transacciones cooperativas…. Aunque son posibles muchos equilibrios… la ciudad puede triunfar como organización social más importante en una sociedda donde las obligaciones morales tienen un ámbito de aplicación mayor que el de la afiliación al clan (frente a los miembros del clan). En otras palabras, la difusión de valores específcios en la Sociedad explica la emergencia de una organización o de otra.
RAZONAMIENTOS SOBRE INNOVACIONES QUE SEGURO QUE YA SE HAN HECHO
El punto de partida es que los mercados funcionan muy defectuosamente y, por tanto, que hay posibilidades de incrementar la ganancia común de los que participan en ellos transformándolos o, dicho de otra forma, que hay muchas rentas - economic rents - en el mercado lo que debe incentivar a los que están fuera a entrar en él y, para hacerlo de manera exitosa robándole clientela a los incumbentes, han de "ofrecer" algún modo de reducirlas.
¿Cómo transforma el mercado una innovación?Algunas formas
¿Cómo transforma el mercado una innovación?Algunas formas
- La innovación consiste en ampliar el tamaño de un mercado (gas natural licuado: mercado mundial. Hasta que se crean las infraestructuras que lo hacen posible, el mercado del gas natural era regional. Había que construir un gasoducto).
- La innovación (a menudo técnica) introduce un nuevo producto (el teléfono móvil) que crea su propio mercado (satisface una necesidad y crea su propia demanda)
- La innovación transforma la producción o distribución de un producto (libro electrónico)
- La innovación que crea un intermediario (y pone en contacto a quienes no podían encontrarse: E-Bay)
- La innovación que elimina intermediarios o reduce drásticamente las rentas económicas que se lleva el intermediario (inversión por internet; café espresso en casa - Nespresso; las SICAV frente a los Fondos de Inversión.(es en estos términos en los que se podría discutir acerca de si la innovación financiera promueve el crecimiento económico)
viernes, 30 de abril de 2010
ENLACES
- Dos de Paul Pedrosky "The debt crisis was the equivalent of an under-age drinking party with the rating agencies handing out fake IDs" Paul Mc Culley; Cómo fue la OPV de Google por su Consejero Delegado
- REM cantando I wanna know have you ever seen the rain en 1985
- "Money is flying from Greek banks, which makes sense, as how can a bankrupt Greek government guarantee Greek bank deposits? I know that Greek bankers may have a different view, but Greek depositors are voting with their feet. And... it is not just Greece. It is fast becoming Portugal. And Spain is not far behind in my opinion" Mauldin ¿nos veremos sacando el dinero de los bancos?.
- Arruñada sobre la creación de empresas: suprimir trámites (para reducir costes), no comprimirlos (para trasladarlos)
- Zapatero ya puede decir que va por la medida 138ª para sacarnos de la crisis. Esta nos va ahorrar 16 millones de euros al año. Así, poco a poco... A los españoles nos salvará el sucedaneo de la devaluación competitiva de la peseta: "controlled burned inflation" por parte del Banco Central Europeo.
- F. Gómez Pomar: "...una cosa es que miremos al poder legislativo −normativo, en general− de frente y con buenas dosis de escepticismo, acaso de desencanto, y otra bien distinta es que no nos merezcamos que las medidas legislativas que van a tener largo recorrido y amplio alcance se adopten con un mínimo grado de preparación, anticipación y estudio. Que las reglas de juego para individuos y empresas traten de responder a lo que razonablemente se conoce acerca del sector en que se van a aplicar y no sean simples manifestaciones de puro y desnudo ejercicio del poder
- Excelente entrada de Luisge Martín sobre la famosa frase de Goethe donde recoge esto escrito por Michel Bernard-Henri Lévy en una carta a Houellebecq "Le señalo, de entrada, que la frase exacta de Goethe (‘Prefiero cometer una injusticia que tolerar un desorden') la dijo durante la Revolución Francesa, delante de la ciudad de Mayence reconquistada por los prusianos, pocos minutos después de que el escritor se hubiese interpuesto personalmente para impedir el linchamiento de un soldado francés evacuado por las tropas del ducado de Weimar: la ‘injusticia', en el contexto, consiste en salvar la vida de un soldado enemigo que es quizás un gran criminal; el desorden es el del populacho enloquecido, ávido de sangre, al que Goethe ve dispuesto a hacer picadillo al hombre; de tal modo que la frase, en sus labios, significa en realidad lo contrario, exactamente lo contrario de lo que usted le hace decir y de lo que siempre le han hecho decir desde Barrès".
- The Future of Books "the file size for the text of a book is tiny (i.e., comparable to a song file), so piracy will be an issue. Any DRM system is eventually going to be broken, and we'll see huge online repositories of books in PDF or other open format. I think this is going to drive prices down to a "convenience equilibrium" (where the price more or less equals the value of the effort required to find a pirated version), analogous to the 99 cents per song on iTunes. The bare-bones text version of a book (as opposed to the rich multimedia version) will probably end up at a pretty low price point, regardless of what publishers and authors want". De eso es de lo que hay que hablar. De los precios.Aquí está el artículo de Auletta sobre la influencia del iPad y Kindle sobre el negocio de los libros: "Publishers’ real concern is that the low price of digital books will destroy bookstores, which are their primary customers. Burdened with rent and electricity and other costs, bricks-and-mortar stores are unlikely to offer prices that can compete with those of online venders". Que se lo apunte la Comisión Europea cuando piensa en limitar la libertad de los fabricantes para fijar condiciones distintas de reventa de sus productos en internet y en las tiendas de calle. Por cierto, ¿no resulta sorprendente esta frase? Tim O’Reilly, the e-books publisher, has found that the lower the price the more books he sells". El artículo refleja muy bien cómo Internet está revolucionando un mercado tras otro. Los editores tienen miedo de que devengan prescindibles y de lo que se discute es qué parte del pastel se lleva cada uno (autores, vendedores del soporte de lectura, distribuidores...)
- "Innovative (financial) products are used to create return distributions that give a high likelihood of having positive returns at the expense of having a higher risk of catastrophic returns. Strategies that lead to a ‘make a little, make a little, make a little, …, lose a lot’ pattern of returns. If things go well for a while, the ‘lose a lot’ not yet being realized, the strategy gets levered up to become ‘make a lot, make a lot, make a lot,…, lose more than everything’, and voilà, at some point the taxpayer is left holding the bag". Y añade Bookstaber que antes de poner en marcha una innovación financiera nos preguntemos si hay algo ya disponible que permita obtener el mismo resultado; si se obtienen eficiencias - no redistribuyen - y si hay externalidades negativas. La verdad es que el razonamiento es aplicable a las innovaciones que se cuecen en los despachos de abogados.
- El problema fundamental de Méjico
- Axe of Awesome en el mejor potpurri
EU LATE PAYMENTS: PROBABLEMENTE EL PRIMER CASO DE INFRACCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA LEGISLACIÓN EUROPEA
Cuenta el Financial Times que el Parlamento Europeo - ¡Dios, qué cruz! - va a votar prohibir los pactos contractuales entre particulares por los que se fijen fechas de pago de más de 30/60 días. Es decir, una nueva vuelta de tuerca en la regulación de las relaciones entre particulares (y no ya con consumidores, sino también entre empresarios).
En España, la proposición de Ley para reformar la Ley de Morosidad va en la misma línea aunque, con la calidad que nos tienen acostumbrados, no hay quien se entere de lo que sus Señorías quieren convertir en Ley. En la Ley en vigor se establece que el deudor deberá pagar en la fecha que hubieran pactado las partes y, (a falta de pacto, 30 días desde la fecha en la que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente). La Proposición de Ley suprime cualquier autonomía de las partes y establece directamente un plazo máximo de 60 días desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Además, establece expresamente que dicho plazo de pago no podrá ser ampliado por las partes. Sin embargo, contradictoriamente al igual que la ley actual, la Proposición de ley considera nulas todas aquellas cláusulas que difieran en cuanto al plazo de pago cuando éstas tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Para considerar si una cláusula es abusiva, y por tanto nula para el acreedor se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago establecido en la ley y si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. ¿Por qué el legislador dice que no se puede ampliar el plazo establecido en la ley para luego decir indirectamente que por razones objetivas dicho plazo podría ampliarse por pacto? La única forma de cohonestar las dos normas es decir que este último precepto permite evaluar las cláusulas que prevean plazos de pago entre 0 y 60 días.
En relación con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se preve, respecto de productos de alimentación frescos y perecederos - aquellos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para comercialización y consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan de condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte – que el plazo de pago no excederá en ningún caso de 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente (régimen según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley) y para los alimentos que no sean frescos o perecederos, los aplazamientos de pago no excederán “en ningún caso” de 60 días (según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley). Sin embargo, la Proposición de Ley no deroga expresamente lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que permite un aplazamiento de hasta 90 días para los productos de “alimentación y gran consumo” cuando se hayan pactado compensaciones económicas equivalentes por ello.
Forma parte de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea la libertad contractual y la libertad de empresa. ¿Puede alguien justificar como una restricción proporcionada de la libertad contractual y de empresa la prohibición de conceder a mis clientes un plazo para pagarme superior a 60 días? Me parece muy bien que si alguien se retrasa en el pago respecto a la fecha pactada en el contrato, el derecho supletorio prevea consecuencias onerosas para el deudor moroso. Pero no es de esto de lo que se trata. Se trata de limitar brutalmente la libertad. Si hay abusos, que se corten los abusos pero una regulación prohibitiva de pactos entre particulares que tienen todo el sentido económico y de Justicia del mundo (la única forma de vender a pequeños clientes que no tienen acceso a financiación bancaria es concederles plazos de pago largos; conceder aplazamientos en el pago es un instrumento competitivo de primer orden para entrar en un mercado...) es una restricción desproporcionada de la libertad de empresa. Y lo que es peor. Es una estupidez que sólo elevará los costes de las empresas que tendrán que recurrir a vías indirectas para pactar plazos de pago más largo (por ejemplo, celebrar contratos estimatorios de modo que el deudor solo deba pagar al proveedor cuando haya revendido la mercancía suministrada) o les obligará a optar por financiarse de forma más cara (sustituyendo trade credit por crédito bancario - más negocio para los bancos -).
El Parlamento Europeo es bastante insensato. Esperemos que el Tribunal de Justicia declare la legislación correspondiente contraria al Tratado, en concreto, al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
En España, la proposición de Ley para reformar la Ley de Morosidad va en la misma línea aunque, con la calidad que nos tienen acostumbrados, no hay quien se entere de lo que sus Señorías quieren convertir en Ley. En la Ley en vigor se establece que el deudor deberá pagar en la fecha que hubieran pactado las partes y, (a falta de pacto, 30 días desde la fecha en la que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente). La Proposición de Ley suprime cualquier autonomía de las partes y establece directamente un plazo máximo de 60 días desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Además, establece expresamente que dicho plazo de pago no podrá ser ampliado por las partes. Sin embargo, contradictoriamente al igual que la ley actual, la Proposición de ley considera nulas todas aquellas cláusulas que difieran en cuanto al plazo de pago cuando éstas tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Para considerar si una cláusula es abusiva, y por tanto nula para el acreedor se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago establecido en la ley y si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. ¿Por qué el legislador dice que no se puede ampliar el plazo establecido en la ley para luego decir indirectamente que por razones objetivas dicho plazo podría ampliarse por pacto? La única forma de cohonestar las dos normas es decir que este último precepto permite evaluar las cláusulas que prevean plazos de pago entre 0 y 60 días.
En relación con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se preve, respecto de productos de alimentación frescos y perecederos - aquellos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para comercialización y consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan de condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte – que el plazo de pago no excederá en ningún caso de 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente (régimen según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley) y para los alimentos que no sean frescos o perecederos, los aplazamientos de pago no excederán “en ningún caso” de 60 días (según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley). Sin embargo, la Proposición de Ley no deroga expresamente lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que permite un aplazamiento de hasta 90 días para los productos de “alimentación y gran consumo” cuando se hayan pactado compensaciones económicas equivalentes por ello.
Forma parte de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea la libertad contractual y la libertad de empresa. ¿Puede alguien justificar como una restricción proporcionada de la libertad contractual y de empresa la prohibición de conceder a mis clientes un plazo para pagarme superior a 60 días? Me parece muy bien que si alguien se retrasa en el pago respecto a la fecha pactada en el contrato, el derecho supletorio prevea consecuencias onerosas para el deudor moroso. Pero no es de esto de lo que se trata. Se trata de limitar brutalmente la libertad. Si hay abusos, que se corten los abusos pero una regulación prohibitiva de pactos entre particulares que tienen todo el sentido económico y de Justicia del mundo (la única forma de vender a pequeños clientes que no tienen acceso a financiación bancaria es concederles plazos de pago largos; conceder aplazamientos en el pago es un instrumento competitivo de primer orden para entrar en un mercado...) es una restricción desproporcionada de la libertad de empresa. Y lo que es peor. Es una estupidez que sólo elevará los costes de las empresas que tendrán que recurrir a vías indirectas para pactar plazos de pago más largo (por ejemplo, celebrar contratos estimatorios de modo que el deudor solo deba pagar al proveedor cuando haya revendido la mercancía suministrada) o les obligará a optar por financiarse de forma más cara (sustituyendo trade credit por crédito bancario - más negocio para los bancos -).
El Parlamento Europeo es bastante insensato. Esperemos que el Tribunal de Justicia declare la legislación correspondiente contraria al Tratado, en concreto, al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
martes, 27 de abril de 2010
COPIAR DE ITALIA, SIN QUE SIRVA DE PRECEDENTE
No nos ha ido muy bien cuando hemos copiado a los italianos. Por ejemplo, el desastroso Consejo General del Poder Judicial es un invento italiano. Y lo de la "iniciativa pública" y la "iniciativa privada" en lo económico, también. No copiamos su sistema electoral, y nos ha ido bien en términos de estabilidad. Pero han puesto en marcha una iniciativa denominada simplificación normativa que merece ser copiada. Algunos datos
"il primo obiettivo è quello di ridurre definitivamente lo stock normativo: sono previste, infatti, nuove abrogazioni di atti emanati tra il 1948 e il 1970 che, entro la fine del 2009, porteranno il numero delle leggi vigenti da 430.000 a 15.000. Inoltre, entro il 2011, grazie ai decreti correttivi e di riordino, si arriverà a un sistema normativo composto da sole 5.000 leggi, che saranno consultabili con chiarezza e semplicità"
Simplificar obliga a repasar y permite eliminar contradicciones porque se ponen de manifiesto. Si, además, incluyéramos la normativa de las comunidades autónomas...
"il primo obiettivo è quello di ridurre definitivamente lo stock normativo: sono previste, infatti, nuove abrogazioni di atti emanati tra il 1948 e il 1970 che, entro la fine del 2009, porteranno il numero delle leggi vigenti da 430.000 a 15.000. Inoltre, entro il 2011, grazie ai decreti correttivi e di riordino, si arriverà a un sistema normativo composto da sole 5.000 leggi, che saranno consultabili con chiarezza e semplicità"
Simplificar obliga a repasar y permite eliminar contradicciones porque se ponen de manifiesto. Si, además, incluyéramos la normativa de las comunidades autónomas...
viernes, 23 de abril de 2010
SOCIEDAD IRREGULAR (INTERNA): LIQUIDACIÓN
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 se lee
1º D. Luis Manuel (actor) y su cuñado D. Leandro (demandado) iniciaron la explotación de un negocio de ganadería porcina. La nave se instaló en terrenos propiedad del actor D. Luis Manuel .2º D. Leandro adquirió la calidad de socio de la cooperativa COREN, dado que según ha quedado acreditado en el procedimiento, solamente una persona podía figurar como tal en dicha cooperativa.3º De hecho, la gestión del negocio corrió a cargo de D. Luis Manuel , aunque algunos de los trabajos se encargaron a D. Leandro y otras gestiones, como compra de materiales, etc. corrían a cargo del demandante, quien tenía amplias facultades para contratar en nombre del titular de la explotación, había avalado unos préstamos y ambos socios se repartían los beneficios al 50%. 4º En el año 1999, se produjo la disolución de la sociedad. Al darse de baja el demandado D. Leandro como socio de la cooperativa COREN por el cese de la actividad, dicha cooperativa liquidó los títulos al socio, liquidación que no compartió con el demandante. 5º D. Luis Manuel demandó a D. Leandro . En su demanda pidió, entre otras cuestiones: a) que se declarara que entre ambos litigantes existía una sociedad civil para la explotación de una granja de ganado porcino; b) la composición del patrimonio societario; c) que el demandado debía entregar al demandante la mitad de la suma pagada por COREN a D. Leandro . D. Leandro se opuso a la demanda por considerar que D. Luis Manuel había sido un simple empleado de la sociedad y no uno de los socios.
El resultado: en las tres instancias se obliga a Don Leandro a repartir la liquidación de la participación en COREN. Dados los términos del conflicto (si eran socios o existía una relación laboral), no se analiza en detalle la formación de un patrimonio separado distinto del patrimonio de cada uno de los socios - si nació una persona jurídica - o si, por el contrario, los bienes afectos a la explotación pertenecían en copropiedad a los dos socios.
1º D. Luis Manuel (actor) y su cuñado D. Leandro (demandado) iniciaron la explotación de un negocio de ganadería porcina. La nave se instaló en terrenos propiedad del actor D. Luis Manuel .2º D. Leandro adquirió la calidad de socio de la cooperativa COREN, dado que según ha quedado acreditado en el procedimiento, solamente una persona podía figurar como tal en dicha cooperativa.3º De hecho, la gestión del negocio corrió a cargo de D. Luis Manuel , aunque algunos de los trabajos se encargaron a D. Leandro y otras gestiones, como compra de materiales, etc. corrían a cargo del demandante, quien tenía amplias facultades para contratar en nombre del titular de la explotación, había avalado unos préstamos y ambos socios se repartían los beneficios al 50%. 4º En el año 1999, se produjo la disolución de la sociedad. Al darse de baja el demandado D. Leandro como socio de la cooperativa COREN por el cese de la actividad, dicha cooperativa liquidó los títulos al socio, liquidación que no compartió con el demandante. 5º D. Luis Manuel demandó a D. Leandro . En su demanda pidió, entre otras cuestiones: a) que se declarara que entre ambos litigantes existía una sociedad civil para la explotación de una granja de ganado porcino; b) la composición del patrimonio societario; c) que el demandado debía entregar al demandante la mitad de la suma pagada por COREN a D. Leandro . D. Leandro se opuso a la demanda por considerar que D. Luis Manuel había sido un simple empleado de la sociedad y no uno de los socios.
INICIO DEL PLAZO DE CUATRO AÑOS DEL ARTÍCULO 949 C de C
En la Sentencia de 11 de marzo de 2010 se lee
"Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados... En el supuesto que ahora se somete a conocimiento de esta Sala el tiempo para el que fueron nombrados administradores demandados concluyó el 4 de enero de 1994 , sin que llegara a celebrarse Junta General para la aprobación de cuentas del ejerció anterior, por lo que el cese se produjo el 1 de julio de 1994, fecha en la que transcurrió el término para su convocatoria" (art. 126 LSA). No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad,...pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores... (ni) cuando la sociedad quedó disuelta por imperativo legal"
Pero añade
La caducidad del nombramiento de los administradores, sin embargo, no es suficiente para la iniciación del plazo de prescripción de su responsabilidad, por las siguientes razones:.. falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador . ..., dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento... Continuidad en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho... se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad (STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).
"Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados... En el supuesto que ahora se somete a conocimiento de esta Sala el tiempo para el que fueron nombrados administradores demandados concluyó el 4 de enero de 1994 , sin que llegara a celebrarse Junta General para la aprobación de cuentas del ejerció anterior, por lo que el cese se produjo el 1 de julio de 1994, fecha en la que transcurrió el término para su convocatoria" (art. 126 LSA). No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad,...pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores... (ni) cuando la sociedad quedó disuelta por imperativo legal"
Pero añade
La caducidad del nombramiento de los administradores, sin embargo, no es suficiente para la iniciación del plazo de prescripción de su responsabilidad, por las siguientes razones:.. falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador . ..., dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento... Continuidad en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho... se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad (STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).
DICTAMEN ARBITRAL Y ARBITRIO DE TERCERO: EL SUPREMO NO ACIERTA
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 resuelve un recurso sobre unos hechos bastante típicos:
a) El Sr. Saturnino era titular de 300 acciones representativas del 48,39 por ciento del capital social; b) El referido accionista notificó a la sociedad en junio de 2.000 su intención de proceder a la venta de las acciones, adjuntando oferta de compra por un tercero, Frontenex S.A., por importe de 917 millones de pesetas; c) La sociedad decidió en Junta Extraordinaria celebrada el 18 de diciembre de 2.000 ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, en el que se establece que para el ejercicio de dicho derecho, "el precio de compra en caso de discrepancia será el que designen los Auditores de la Sociedad y, si ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas, por el Auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social"; d) Como la sociedad y el accionista no se pusieron de acuerdo en el precio, la sociedad encargó un informe a los auditores de la sociedad -Santacana Auditores- que lo emitieron el 22 de noviembre de 2.000, en el que, tras aplicar el método de valoración de análisis de flujo de caja libre, otorgaron a la totalidad de las acciones un valor de 500.471.000 pesetas, correspondiendo por consiguiente a las acciones del actor reconvenido el valor de 242.160.000 pesetas; y, e) El demandante no se halla conforme con dicha valoración, y pretende que se cuantifique en la suma de 1.425.651.000 pesetas"
Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de don Saturnino porque, para que tuviera éxito - dice - tendría que haber demostrado que la valoración efectuada por el auditor era contraria a equidad
El planteamiento de la recurrente es desacertado porque el "thema decidendi" no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad,
Y más adelante se contradice
Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la "iniquitas", como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontación con una pericia (o varios dictámenes, como en el caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime más correcto
Si de equidad estamos hablando, el Juez debería elegir la valoración de las acciones que resultase más equitativa, no la más correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la técnica financiera, de manera que el Juez podrá rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. Y concluye que no es revisable por el Tribunal Supremo la corrección del dictamen pericial puesto que la revisión de la prueba pericial no le corresponde.
Lo malo es que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 se vuelve a cometer el mismo error:
... el tema básico litigioso es la discrepancia con la determinación del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si éste, como se dijo, está sujeto a la equidad, la infracción legal se produce cuando la decisión del arbitrador la contradice
a) El Sr. Saturnino era titular de 300 acciones representativas del 48,39 por ciento del capital social; b) El referido accionista notificó a la sociedad en junio de 2.000 su intención de proceder a la venta de las acciones, adjuntando oferta de compra por un tercero, Frontenex S.A., por importe de 917 millones de pesetas; c) La sociedad decidió en Junta Extraordinaria celebrada el 18 de diciembre de 2.000 ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, en el que se establece que para el ejercicio de dicho derecho, "el precio de compra en caso de discrepancia será el que designen los Auditores de la Sociedad y, si ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas, por el Auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social"; d) Como la sociedad y el accionista no se pusieron de acuerdo en el precio, la sociedad encargó un informe a los auditores de la sociedad -Santacana Auditores- que lo emitieron el 22 de noviembre de 2.000, en el que, tras aplicar el método de valoración de análisis de flujo de caja libre, otorgaron a la totalidad de las acciones un valor de 500.471.000 pesetas, correspondiendo por consiguiente a las acciones del actor reconvenido el valor de 242.160.000 pesetas; y, e) El demandante no se halla conforme con dicha valoración, y pretende que se cuantifique en la suma de 1.425.651.000 pesetas"
Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de don Saturnino porque, para que tuviera éxito - dice - tendría que haber demostrado que la valoración efectuada por el auditor era contraria a equidad
El planteamiento de la recurrente es desacertado porque el "thema decidendi" no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad,
Y más adelante se contradice
Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la "iniquitas", como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontación con una pericia (o varios dictámenes, como en el caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime más correcto
Si de equidad estamos hablando, el Juez debería elegir la valoración de las acciones que resultase más equitativa, no la más correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la técnica financiera, de manera que el Juez podrá rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. Y concluye que no es revisable por el Tribunal Supremo la corrección del dictamen pericial puesto que la revisión de la prueba pericial no le corresponde.
Lo malo es que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 se vuelve a cometer el mismo error:
... el tema básico litigioso es la discrepancia con la determinación del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si éste, como se dijo, está sujeto a la equidad, la infracción legal se produce cuando la decisión del arbitrador la contradice
LA RESOLUCIÓN DE LA CNC EN EL EXPEDIENTE DEL FÚTBOL: PRIMERAS IMPRESIONES
1. No logra convencer de que es la duración de cada contrato de adquisición lo que provoca la restricción. El efecto restrictivo lo provoca el hecho de que un solo comprador adquiera todos los derechos. La CNC no contesta a ese argumento. Su posición se basa en la idea de que es prácticamente inevitable que haya un único comprador (o que, aún habiendo varios compradores acaben poniendo los derechos en común) y, por lo tanto, que hay que impedirle adquirir todos los derechos por un plazo superior a tres temporadas y, para impedirlo, hay que limitar la duración de los contratos.
2. La CNC sigue mostrando un sesgo a favor de la venta centralizada. Lo que ha hecho es “regular” el mercado de adquisición para no tener que intervenir en el mercado de reventa y explotación y para no afirmar directamente que el derecho de oposición del club visitante es restrictivo de la competencia.
3. Deja claro que no está entre sus funciones pronunciarse sobre las consecuencias civiles de sus resoluciones, lo que sirve para entender que los contratos en vigor que tienen una duración que va más allá de 2011-2012 son válidos, por lo menos hasta 2011-2012.
4. La Resolución prohíbe –prácticamente – la venta anticipada de derechos.
5. Se declara todo el Acuerdo de 24 de julio de 2006 entre Mediapro – Sogecable – AVS prohibido y, en particular, la cláusula 5 – la cláusula de no competencia en la adquisición – e impone multas simbólicas porque la cláusula no tuvo efecto al ser incumplido el contrato por Mediapro.
6. La Resolución no hace referencia alguna al artículo 21 y a la disposición transitoria 12 de la Ley de Comunicación Audiovisual. Ambos preceptos dejan claro – aunque son contradictorios entre sí – que los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley (la ley entra en vigor el 1 de mayo) son válidos hasta el fin de la temporada 2013-2014.
7. En consecuencia, tampoco dice nada sobre el hecho de que la Ley limita la duración de los contratos que se celebren en el futuro a 4 años, mientras que la Resolución considera que 3 años es el límite máximo de duración que permite no considerar prohibidos los acuerdos de cesión en exclusiva.
8. La contradicción entre la Resolución y la Ley es, pues, palmaria. Y muy interesante porque la Resolución declara prohibidos los acuerdos por ser contrarios, no solo a la Ley española de Defensa de la Competencia, sino también al Tratado de la Unión Europea (art. 101) con lo que se plantea el problema de si el art. 21 y la disp.. transit. 12ª de la LCA son contrarias al Derecho europeo en cuanto afirman la validez de unos contratos que la CNC dice que son contrarios a lo dispuesto en el art. 101 del Tratado. En la Nota de Prensa, se pretende salvar la contradicción diciendo que
Dan ganas de hacer un chiste. La retransmisión de partidos de fútbol en directo no tiene nada que ver con el pluralismo informativo. La regulación del art. 21 LA es claramente una regulación que tiene fundamento en proteger la competencia. Una mejor defensa de esta "rebelión contra el el legislador" de la CNC estaría en la aplicación por parte de la CNC, no solo del art. 1 LDC sino también del art. 101 del TFUE con lo que podría plantearse la contradicción entre la norma nacional y el Derecho Europeo.
9. La Resolución puede tener efectos notables sobre el resultado final del pleito entre Mediapro y Sogecable. Aunque la sentencia de primera instancia no hace referencia alguna al carácter prohibido del Acuerdo de 24 de julio de 2006, es razonable pensar que, en todo caso, la Audiencia Provincial tenga en cuenta la Resolución de la CNC al resolver el recurso de apelación.
10. Por supuesto, no hay sanción alguna para los clubes de fútbol.
2. La CNC sigue mostrando un sesgo a favor de la venta centralizada. Lo que ha hecho es “regular” el mercado de adquisición para no tener que intervenir en el mercado de reventa y explotación y para no afirmar directamente que el derecho de oposición del club visitante es restrictivo de la competencia.
3. Deja claro que no está entre sus funciones pronunciarse sobre las consecuencias civiles de sus resoluciones, lo que sirve para entender que los contratos en vigor que tienen una duración que va más allá de 2011-2012 son válidos, por lo menos hasta 2011-2012.
4. La Resolución prohíbe –prácticamente – la venta anticipada de derechos.
5. Se declara todo el Acuerdo de 24 de julio de 2006 entre Mediapro – Sogecable – AVS prohibido y, en particular, la cláusula 5 – la cláusula de no competencia en la adquisición – e impone multas simbólicas porque la cláusula no tuvo efecto al ser incumplido el contrato por Mediapro.
6. La Resolución no hace referencia alguna al artículo 21 y a la disposición transitoria 12 de la Ley de Comunicación Audiovisual. Ambos preceptos dejan claro – aunque son contradictorios entre sí – que los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley (la ley entra en vigor el 1 de mayo) son válidos hasta el fin de la temporada 2013-2014.
7. En consecuencia, tampoco dice nada sobre el hecho de que la Ley limita la duración de los contratos que se celebren en el futuro a 4 años, mientras que la Resolución considera que 3 años es el límite máximo de duración que permite no considerar prohibidos los acuerdos de cesión en exclusiva.
8. La contradicción entre la Resolución y la Ley es, pues, palmaria. Y muy interesante porque la Resolución declara prohibidos los acuerdos por ser contrarios, no solo a la Ley española de Defensa de la Competencia, sino también al Tratado de la Unión Europea (art. 101) con lo que se plantea el problema de si el art. 21 y la disp.. transit. 12ª de la LCA son contrarias al Derecho europeo en cuanto afirman la validez de unos contratos que la CNC dice que son contrarios a lo dispuesto en el art. 101 del Tratado. En la Nota de Prensa, se pretende salvar la contradicción diciendo que
"Coincidiendo con la tramitación del expediente que ha dado lugar a esta Resolución del Consejo de la CNC, se ha aprobado la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que todavía no ha entrado en vigor, y que regula determinados aspectos de los contratos de adquisición de derechos de competiciones futbolísticas desde una perspectiva de protección del pluralismo informativo, respetando el marco establecido por la normativa española y europea de competencia. La Resolución del Consejo de la CNC establece unos límites más concretos dentro de ese marco para salvaguardar la libre competencia en los mercados".
Dan ganas de hacer un chiste. La retransmisión de partidos de fútbol en directo no tiene nada que ver con el pluralismo informativo. La regulación del art. 21 LA es claramente una regulación que tiene fundamento en proteger la competencia. Una mejor defensa de esta "rebelión contra el el legislador" de la CNC estaría en la aplicación por parte de la CNC, no solo del art. 1 LDC sino también del art. 101 del TFUE con lo que podría plantearse la contradicción entre la norma nacional y el Derecho Europeo.
9. La Resolución puede tener efectos notables sobre el resultado final del pleito entre Mediapro y Sogecable. Aunque la sentencia de primera instancia no hace referencia alguna al carácter prohibido del Acuerdo de 24 de julio de 2006, es razonable pensar que, en todo caso, la Audiencia Provincial tenga en cuenta la Resolución de la CNC al resolver el recurso de apelación.
10. Por supuesto, no hay sanción alguna para los clubes de fútbol.
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