Suspensión de juicio cambiario por prejudicialidad penal: también procede cuando el tenedor del pagaré es un tercero (banco) respecto de la querella

Lo interesante de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2010 es que considera que el juicio cambiario instado por un banco (que había adquirido los pagarés por descuento) para cobrarse unos pagarés ha de suspenderse porque los deudores/libradores de los pagarés habían puesto una querella contra los tenedores de los mismos. El caso es interesante porque muchos promotores se han encontrado con que han tenido que hacer frente a los pagarés emitidos (por ellos) para pagar a las constructoras que, a su vez, han incumplido los contratos (abandonando la obra en algunos casos) y, por tanto, no tenían derecho al cobro de las cantidades documentadas en los pagarés pero que habían cedido (las constructoras) a bancos que, a su vez, también eran acreedores de la constructora y que pretenden recuperar su crédito ejecutando los pagarés contra los que los libraron (los promotores). Añádase que, a menudo, esos pagarés se renuevan (y se sustituyen) y tenemos el lío que existe siempre que, en una relación trilateral (emisor del pagaré, tenedor y banco), hay dos “buenas personas” y un “malo”. El “malo”, como decía Faulkner, no paga y hay que decidir a cuál de las dos buenas personas le pasamos la factura. Hay que decir que la transcripción de la sentencia la hace casi incomprensible, pero parece que la Audiencia no ve clara la limpieza de comportamiento de la entidad bancaria:

por utilizar indebidamente los pagarés que había sido objeto de ejecución en este procedimiento y la entidad bancaria de la documental que aporta acredita que los pagarés no son pagados por esta a Alcasons S.L., como dicen su demanda que no son aplicados a una cuenta de descuento de papel abierta por esta en fecha 28 de mayo del 2004, póliza que tiene como límite de 30.000 # y que se amplió a 150.000 # y se aplica por importe de 180.000 #, y que dicha cuenta no tiene movimiento salvo descuento del papel de los pagarés objeto de ejecución, y que la citada entidad estaba una situación de concurso y Banesto era acreedor de esta por las mismas cantidades que son objeto de ejecución y los reclama en el juzgado de lo mercantil 4 de Ciudad Real como comunicó ser tenedora de los pagarés y sabía la situación y tomó papel por un importe superior al límite y se queda con el papel para intentar aminorar la deuda, la certifica y reclama el saldo reclamando pagaré que son exactamente el saldo que certifica , pese a que consta que ésta no debe nada es decir la Entidad Diseños Urbanos de Aquitectura y Urbanismo a Alcasons Sociedad limitada.

En el presente procedimiento la resolución recurrida al respecto manifiesta expresamente que la desestima ,en el fundamento de derecho segundo en relación a que existe otro procedimiento cuya tramitación está suspendida por las mismas causas que en este procedimiento, manifiesta que no es menos cierto que no intervienen las mismas partes dado que demanda la liberadora de los pagarés contra la entidad a cuyo favor se libran, que en este es un tercero en la entidad Banesto que por descuento es tenedor de tres pagarés que nada tienen que ver con las dos remesas de pagaré objeto de que respecto de cuyos tres nada se dice ni se desprende la menor relevancia penal de estafa o intención de perjudicar a la liberadora que en principio se imputa a la referida entidad de crédito ni mucho menos que el resolución penal que en su día pueda recaer efecto decisivo como exige el artículo 40. Dos de la ley de enjuiciamiento civil ya que los pagarés en cuestión fueron descontados y abonados en una cuenta especial asociada a la póliza de descuento.

Baste simplemente remitir a la propia lectura de la querella que obran las actuaciones y la referencia que se hace de los pagarés que hoy son objeto de la demanda, … para entender que sí existe una relación o posible relación directa o al menos una influencia posible de la resolución en el procedimiento penal pueda decirse al respecto y directamente esto porque sino son las mismas partes, sí hay una relación directa y absoluta de esta parte con el procedimiento, precisamente tanto la propia contestación a la presente demanda se parte y se ratifica en todo momento que existen sucesivas renovaciones que da lugar a emitirse finalmente unos pagarés que son consecuencia de renovaciones que otros anteriores, pero que no se cumplió el citado acuerdo y teniendo en su poder remesas distintas que obedecen a un mismo objeto y consecuencia, se presenta a un juicio su abono cuando estaba se manifiesta anulados (sic, “cuando estaban manifiestamente anulados”)  porque habían sido objeto de una renovación, y por tanto se discute (en) un proceso penal la utilización ilegítima de esos pagares. La querella va dirigida contra los administradores y cualquier otra persona que pueda ser imputada en estos hechos a lo largo de la instrucción de la causa, existiendo una relación que es indiscutible su enjuiciamiento valoración y resolución preferente para poder continuar con el presente procedimiento…

Descuentos retroactivos como abuso de posición de dominio

La Sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2010 aplica al caso Tomra la jurisprudencia sobre el otorgamiento de descuentos retroactivos a los clientes por parte de una empresa dominante como abuso excluyente. El dominante ofrece unos precios determinados a sus clientes y les promete una rebaja de dichos precios si sus pedidos superan un determinado umbral (que se fija de forma que cubra todas o casi todas las necesidades del cliente). Para “fidelizar” al cliente, esto es, para que cubra todas sus necesidades con el dominante, éste le ofrece un descuento en el precio si supera dicho umbral – con lo que el cliente tiene incentivos para concentrar sus pedidos en dicho proveedor – y, además, le promete aplicar el descuento “extra” a todos sus pedidos, y no solo a los que realice una vez alcanzado el umbral lo que exacerba los incentivos del cliente para contratar en exclusiva con el dominante en perjuicio de los proveedores competidores de éste (descuento retroactivo).

260    En primer lugar, la Decisión impugnada aprecia que la incitación a proveerse exclusiva o casi exclusivamente de las demandantes es particularmente intensa cuando los umbrales, como los aplicados por éstas, se combinan con un sistema en virtud del cual el beneficio ligado a la superación, según el caso, del umbral de bonificación o de un umbral más ventajoso repercute en todas las compras realizadas por el cliente durante el período considerado, y no sólo en el volumen de compras que supera el umbral del que se trata (véanse los considerandos 132, 297 y 316 de la Decisión impugnada).

Las afirmaciones más interesantes de la Sentencia – en nuestra opinión – son las siguientes:

Lo relevante es el efecto de vinculación en exclusiva con el proveedor dominante, no el medio utilizado

208    Debe recordarse que, para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores –aunque sea a instancia de éstos– mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más, como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad, es decir de bonificaciones sujetas a la condición de que el cliente se abastezca en lo que respecta a la totalidad o a una parte importante de sus necesidades exclusivamente en la empresa que está en posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citada, apartado 89).

El dominante tiene que explicar el sentido eficientista de su conducta si pretende que una práctica que ha sido considerada como abusiva por exclusión no lo es en el caso

224    Por último, se ha de señalar, como ha hecho la Comisión, que las demandantes han tenido plena posibilidad de exponer una justificación económica de sus prácticas objetiva y respetuosa de la competencia. Habrían podido explicar las ganancias en eficiencia que esperaban obtener de los acuerdos de exclusividad, de los compromisos cuantitativos y de los sistemas de descuentos individualizados que practicaban. No obstante, las demandantes no han alegado ante el Tribunal que su comportamiento haya generado la menor ganancia de eficiencia discernible, que estuviera justificado por otra causa o que haya llevado a una baja de los precios o a otra ventaja para los consumidores

Basta con que se cierre una parte significativa del mercado a los competidores

241    En efecto, el cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa no puede justificarse demostrando que la parte del mercado que puede conseguirse es aún suficiente para permitir un número limitado de competidores. En efecto, por una parte los clientes que están en la parte del mercado cerrada a la competencia deberían tener la posibilidad de beneficiarse de cuanta competencia sea posible en el mercado, y los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no sólo por una parte de éste. Por otra parte, la función de la empresa dominante no es determinar a cuántos competidores viables permite competir con ella por la parte de la demanda que aún puede conseguirse.

243    En particular, hay que señalar en primer lugar que las prácticas de las demandantes cerraban a la competencia, como promedio, una proporción importante, dos quintas partes, de la demanda total durante el período y en los países examinados. Por tanto, aun si se acogiera la tesis de las demandantes de que el cierre a la competencia de una parte pequeña de la demanda carecería de relevancia, la citada proporción distaba de ser pequeña en el presente caso.

El valor de las pericias

Bien dicho en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de julio de 2010 (lo del “alejamiento al interés de la partes” me gusta especialmente):

A su vez la citada pericia, que en estos casos, se muestra como una prueba de significada relevancia al respecto, adquiere sin duda en éste, mayor trascendencia y eficacia probatoria, máxime porque ninguna otra elaborada a instancia de parte, se ha aportado al proceso a los efectos de justificar la pretensión objeto de la demanda. Téngase en cuenta, como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia Provincial siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto, entre otras, en las Sentencias de 11 de Mayo de 1981 y 28 de Noviembre de 1992 , que: "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".

La falta de legitimación activa para impugnar acuerdos del consejo de administración se aprecia de oficio: el socio que es, a la vez, distribuidor de los productos de la sociedad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de julio de 2010

"La falta de legitimación activa ad causam (para el proceso) es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido)" (en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2004, 27 de junio y 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio de 2008 ). La consecuencia de la apreciación de la falta de legitimación ("ad causam"), según esa misma línea jurisprudencial, no puede ser otra que una resolución desestimatoria de la pretensión deducida. Siguiendo la doctrina expuesta, el hecho de que la sentencia de primera instancia no acogiese la excepción de falta de legitimación activa formulada por la parte demandada, sin que la cuestión se haya reproducido en esta instancia, no puede constituir obstáculo para que, disintiendo del criterio expresado en aquella, estimemos, como lo hacemos, la falta de legitimación de DISTRIBUCIONES FUENTES, S.L. para el ejercicio de la acción impugnatoria del acuerdo adoptado por el consejo de administración de DISEUR EURODIS, S.L. que constituye el objeto de la presente litis, habida cuenta que el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada atribuye legitimación para la impugnación de ese tipo de acuerdos exclusivamente a los administradores y a los socios que representen el cinco por ciento del capital social, no reuniendo la mercantil demandante ninguna de estas condiciones. El resultado de ello es la desestimación de las pretensiones deducidas por esta parte

Duda: ¿cómo pudo el Juez de Instancia admitir la impugnación de un acuerdo de un consejo de administración de una SL por parte de una sociedad que no era ni socia ni administradora por el hecho de que el acuerdo versase sobre un contrato del que era parte?

Porque el fondo del asunto es el siguiente: A – principal - celebra un contrato de distribución con B – distribuidor - y B, a la vez, se hace socio de A, de manera que B es socio de A y contraparte en un contrato de distribución. En un momento dado A termina el contrato de distribución con B y B utiliza la vía societaria en lugar de la vía contractual (por ejemplo, pidiendo compensación por clientela o cualquier indemnización de daños) e impugna el acuerdo del consejo de administración de A personalmente – como socio de A – y a través de la sociedad distribuidora que había creado para contratar con A.

El demandante – apelante dijo que la terminación del contrato por A suponía prácticamente su “exclusión” de la sociedad. Lo que es, cuando menos, poco técnico. Pero plantea la cuestión acerca de si B tendría derecho a separarse de la sociedad una vez que ésta termina el contrato de distribución. Si B quería asegurarse la distribución de los productos de A (este era probablemente su medio de vida) y aceptó hacerse socio de A a cambio de conseguir que le encargaran dicha distribución (lo que no sabemos), lo aconsejable habría sido configurar esta actividad como una prestación accesoria a su cargo, previendo que la terminación del contrato de distribución – extinción de la prestación accesoria – le hubiese dado derecho a separarse de la sociedad (v., art. 346 y 347 LSC, el primero prevé el derecho de separación, lógicamente, sólo para el caso de “extinción anticipada”, de la cual no puede hablarse en un contrato de duración indefinida).

Primeras Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón: obligación de recuperar ayudas públicas ilícitas

Se trata de un Asunto de incumplimiento de una Decisión de recuperación de una ayuda pública otorgada por el Gobierno Eslovaco a una empresa

36.      La primera cuestión a resolver es la identificación de la obligación incumplida. … lo cierto es que, a la vista de la normativa aplicable y de la jurisprudencia constante en la materia, las autoridades eslovacas no podían ignorar qué era lo que en realidad se les demandaba. Por tanto, no ha de enjuiciarse ahora si se cumplió o no con la obligación de hacer lo necesario para recuperar la ayuda, sino si ésta se ha recuperado efectivamente, pues tal era el contenido de la obligación exigida. Cosa distinta es la relativa a si, caso de no recuperarse finalmente la ayuda ilícita, el hecho de que el Estado concernido hubiese adoptado todas las medidas necesarias a ese propósito pudiera exonerarle de la responsabilidad por incumplimiento si se acredita la imposibilidad absoluta de ejecutar la Decisión (por todas, sentencia de 26 de junio de 2003, Comisión/España, citada, apartados 45 a 47), pero quedando claro que la obligación primera siempre ha sido la de la recuperación efectiva, y no sólo la de arbitrar los medios para lograrla. Se trata, en definitiva, de una típica obligación de resultado, que no es otro que el restablecimiento del equilibrio de las condiciones de mercado quebrantadas con la ayuda ilícita concedida a uno de sus actores (sentencia Comisión/Francia, citada, apartado 47). Veremos después, en cualquier caso, que el fin pretendido no es algo que venga exigido a cualquier precio y, en particular, con el sacrificio de principios que son inherentes al Estado de Derecho y, como tales, asumidos constitutivamente por la Unión.

En el caso, la empresa receptora de la ayuda había entrado en concurso que había terminado por convenio homologado judicialmente, en el marco del cual, el Estado condonó la deuda

si la concurrencia en el caso de una resolución judicial nacional dotada de fuerza de cosa juzgada constituye razón suficiente para, pura y simplemente, excusar incluso la obligación de seguir procedimiento alguno.

Lo que proporciona una oportunidad para examinar cómo juega el principio de supremacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional cuando de una decisión judicial nacional se trata

43.      El presente asunto ofrece, así, la oportunidad de introducir alguna puntualización, desde una determinada perspectiva, en la definición del régimen de articulación entre el Derecho de la Unión y el Derecho de los Estados. En efecto, si el principio de primacía se encuentra asentado con suficiente solidez tanto en sí misma como en la lógica de sus efectos, (20) es algo menos lo que ha podido avanzarse en relación con el alcance de dicho principio cuando la autoridad implicada en un eventual conflicto entre los Derechos nacionales y comunitario es el Poder Judicial de un Estado.

Y las decisiones judiciales no son, en este punto, iguales a las decisiones administrativas o legislativas de un Estado:

45.      La sencillez del anterior enunciado es, sin embargo, engañosa. Por varias razones: a) En primer lugar, porque el Poder Judicial del Estado miembro es también, funcionalmente, Poder Judicial de la Unión, por lo que la articulación a la que sirven aquellos principios no opera ya respecto de sistemas normativos y de autoridad separados y distintos, sino en relación con un poder en cuyos actos se reducen a unidad las normas de aquellos sistemas concurrentes. b) En segundo término, y de manera más relevante, porque, por razón de su independencia institucional y funcional, los Tribunales escapan a toda posibilidad de intervención e influencia por parte de los Gobiernos, esto es, de quienes ejercen la representación del Estado en sus relaciones con la Unión y quedan inmediatamente comprometidos ante ésta en punto a la adopción de las medidas nacionales pertinentes para el debido cumplimiento de sus obligaciones comunitarias. Un compromiso que, pudiendo indirectamente comprender incluso al Poder legislativo en la medida en que los sistemas democráticos parlamentarios de los Estados miembros aseguran siempre la coincidencia de la voluntad del Gobierno con la de la mayoría legislativa, es absolutamente ajeno, por principio, a la voluntad de los Jueces y Tribunales. Y, en fin, c) porque los principios de seguridad y certeza a los que sirve la institución de la cosa juzgada no son en absoluto ajenos al Derecho de la Unión, constituyendo, por el contrario, principios fundamentales e irrenunciables del mismo.

Y, en relación con el respeto a la cosa juzgada

el Tribunal ha llegado al punto de admitir que los Estados no vienen, por principio, obligados a desatender los pronunciamientos judiciales firmes ni aun en el supuesto de que con ello se hiciera posible reparar una infracción del Derecho de la Unión (así, sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, (25) y Kapferer, citada). A los fines de esa reparación, por tanto, se impone el recurso a los procedimientos internos de revisión de la cosa juzgada eventualmente previstos en el correspondiente ordenamiento nacional (sentencia Kühne & Heitz, citada). Y en último término, de no ser ello posible, se ha preferido erigir a la resolución judicial firme en presupuesto de un ilícito susceptible de generar la responsabilidad del Estado (por todas, sentencia Köbler, citada) antes que el quebrantamiento de la cosa juzgada.

la Unión nunca ha podido pretender que la recuperación de una ayuda ilegal pueda alcanzarse mediante la infracción por el Estado de su legalidad procesal, pues en otro caso le impondría la lesión de un principio fundamental para el Estado de Derecho. Pues la Unión nunca ha hecho abstracción de determinados valores y principios, constitutivos de tradiciones constitucionales compartidas por los Estados y, por ello, asumidos por ella. Cosa distinta es que, como enseguida veremos, la Unión sí pueda exigir de los Estados que su legislación procesal, en determinados supuestos, haga posible la revisión de un pronunciamiento contrario al Derecho comunitario aun en el supuesto de que haya alcanzado firmeza de cosa juzgada. En una palabra, que imponga la remoción ordenada en Derecho, nunca la infracción ad casum

el deber de los Estados de alcanzar el resultado de recuperar las ayudas ilegalmente concedidas lleva implícito inevitablemente, y …que, en supuestos como el de autos, los Estados tengan normativamente prevista, entre las cláusulas de rescisión de la cosa juzgada normalmente contempladas en sus respectivos ordenamientos, la consistente en la ilegalidad comunitaria del acto o resolución sancionados con firmeza judicial definitiva.

Y concluye que Eslovaquia ha incumplido con la Decisión de la Comisión y que este incumplimiento no venía “obligado” por las normas nacionales sobre la cosa juzgada:

58.      Así, aun disfrutando de la fuerza de cosa juzgada, no cabe descartar que las resoluciones judiciales implicadas hubieran dejado de constituir un obstáculo a la recuperación de la ayuda si ésta se hubiera reclamado invocando como causa petendi específica y diferente de la anterior el hecho sobrevenido de la Decisión de la Comisión por la que se exigía la devolución de su importe, siendo así que el artículo 26 de la Ley 231/1999, relativa a las ayudas de Estado, prevé que, «sobre la base de una decisión de la Comisión relativa a una ayuda ilegal, el donante de la ayuda tiene la obligación de demandar el reembolso por parte del beneficiario». Tampoco es de descartar que, con anterioridad incluso de la reforma del Código de Procedimiento Civil de 2008, antes citada, el supuesto de autos tuviera ya cabida en la causa de revisión contemplada en su artículo 228.1 letra a), que establece como causa de reapertura de un procedimiento judicial la existencia de «elementos, decisiones y pruebas» que no pudieron ser utilizados en el proceso principal y que hubieran podido ser determinantes para su resultado. Y, en fin, no es en absoluto de descartar que la misma reforma de 2008, con la inclusión de una causa específica de revisión dedicada a resoluciones de la Unión, hubiera podido ser de provecho, desde el primer momento de su vigencia, para el fin de la recuperación de la ayuda. En realidad, tal parece ser, por otro lado, la fórmula considerada por el Procurador General de la República ante el requerimiento de que fue objeto por la autoridad fiscal con el fin de intentar la revisión de la sentencia firme.

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales SAP Murcia 30-VI-2010

Asumir nuevas obligaciones, encontrándose la sociedad en causa de disolución por pérdidas y en la conciencia de que no se podrían pagar, genera la responsabilidad del administrador por las deudas contraídas incluso tras la modificación del art. 105 LSRL (sólo responde de las deudas contraídas tras la concurrencia de la causa de disolución)

no obstante tan deficitaria actividad de la sociedad, que su administrador concierta nuevas obligaciones y contrataciones, recibiendo la mercancía durante el primer trimestre de 2008 y difiriendo su pago mediante la entrega de pagarés a 90 días con vencimiento desde abril a julio de 2008, que resultaron impagados. La responsabilidad del administrador en el marco legal señalado, resulta incuestionable y debe responder conforme a lo dispuesto en el artº. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por cuanto esas nuevas contrataciones, generadoras de obligaciones sociales, resultan posteriores temporalmente al acaecimiento de la causa legal de disolución, que como antes señalábamos se registran a lo largo del ejercicio del año 2007, y el administrador viene obligado, por razón de su cargo, a su conocimiento en los términos antes señalados.

Conflictos intrasocietarios: Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de julio de 2010

Exponía la representación de la actora que la Sra. Julia era socia de Artes Gráficas Almagro, S.L., al haber suscrito 2.000 participaciones sociales de las 4.000 que representaban el capital social suscrito y desembolsado.

El cargo de Administrador Unico venía ejerciéndolo D. Luis Francisco. Añadía la actora que había suscrito la ampliación de capital social hasta un total de 64.000 euros y que el Sr. Luis Francisco era el único que estaba en posesión de los libros y demás documentación obligatoria y quien manejaba y disponía de las cuentas, sin dar información a la Sra. Julia . Cuando la Sra. Julia comenzó a reclamar información fue despedida como trabajadora de la mercantil demandada, habiendo reconocido el socio y administrador único, Sr. Luis Francisco , que el despido era improcedente. Según la actora, el motivo real del despido era que la Sra. Julia no pudiera acceder a las instalaciones, gestionando la empresa el Sr. Luis Francisco sin dar cuenta de su actuación. Se decía en la demanda que las cuentas correspondientes a los ejercicios sociales de los años 2004 y 2005 habían sido presentadas en el Registro Mercantil de Murcia, pese a que no se habían celebrado las correspondientes Juntas Generales y Ordinarias de Socios, y que las cuentas anuales del ejercicio 2006 no habían sido depositadas en el Registro Mercantil en el plazo previsto en la Ley. Exponía la actora que la gestión que del patrimonio social realizó el Administrador Unico y socio, Sr. Luis Francisco , era irregular, traspasando cantidades sustanciales de la cuenta de la sociedad a su cuenta personal y abonando facturas en hoteles, restaurantes y empresas de joyería, ajenas al desarrollo del negocio y al objeto social de la mercantil.

La Sra. Julia instó la convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria en fecha 26-6-2007 y requirió la intervención del Notario en la Junta para que levantara acta, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , a lo que el Sr. Luis Francisco contestó mediante otro requerimiento convocando para la celebración de la Junta el 18 de septiembre de 2007, sin cumplir lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que exige la celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocar la junta general.

Continuaba exponiendo la actora que a la Junta no asistió Notario alguno, por lo que se infringió el artículo 55-1 de la L.S.R.L . y que el Administrador Único denegó el derecho de asistencia de losapoderados representantes de Dª. Julia. Añadía la representación de la actora que el Administrador de Artes Gráficas Almagro, S.L., no tenía intención de celebrar Junta, lo que llevaba a la conclusión de la manifiesta imposibilidad de realizar el fin social por lo que la Sra. Julia solicitó la disolución judicial de la Sociedad Limitada, formulando demanda de Juicio Ordinario que se turnó al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia y se admitió a trámite el 30 de octubre de 2007 , siguiéndose con el nº 674/07, en cuyo marco la Sra. Julia tuvo conocimiento de la celebración de una Junta General de la Sociedad demandada, en fecha 29 de octubre de 2007, ya que el Sr. Luis Francisco nunca comunicó la celebración y resultado de dicha Junta.

Decía la actora que, agotadas las relaciones de comunicación con la mercantil demandada, se había visto obligada a entablar la demanda iniciadora de este procedimiento, basándose en el art. 46 y en el art. 51 de la L.S.R.L., así como en el 71 y en el 86 y en el carácter lesivo para la sociedad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada de forma unilateral por el socio y Administrador Sr. Luis Francisco el 29-10-2007. El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando la demanda y declaró nula la Junta General celebrada el 29 de octubre de 2007 , al considerar que Dª. Julia no fue debidamente convocada, ...

…son hechos objetivos que la actora Dª. Julia no asistió a la Junta impugnada, a pesar de ser titular del 50% del capital social, y que la citación a que se refiere la mercantil apelante no se hizo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8-1 de los Estatutos Sociales, ya que el domicilio en el que tenía que haberse hecho la citación era el situado en Murcia, AVENIDA000 , EDIFICIO000 , nº NUM000 , NUM001 (folios 255 y 256).

Suponemos que la Sra. Julia tendrá éxito en su solicitud de disolución de la sociedad (V., la SAP Asturias de 30 de junio de 2010 que dice, con razón, que debe ordenarse la disolución aunque la paralización de los órganos sociales o de la actividad de la sociedad se deba a una conducta antijurídica del demandante ya que ésta dará lugar a la responsabilidad del socio pero no justifica la negativa a disolver siendo patente la existencia de la causa de disolución). La división del capital al 50 % entre dos socios obliga a considerar imposible la realización del objeto social o a admitir la paralización de los órganos sociales (art. 363.1 b y c Ley Sociedades de Capital).

La cuestión es qué hubiera pasado si la Sra. Julia hubiera ostentado un 35 % o un 25 % del capital social y don Luis Francisco se hubiera comportado como se narra en la sentencia. La Sra. Julia no podría haber alegado la existencia de una causa de disolución. Y, probablemente, los estatutos de la SL no prevén, como causa de separación del socio, el comportamiento desleal y “opresor” del socio mayoritario. En consecuencia, o aceptamos la existencia de una cláusula legal no escrita de separación por justos motivos, o condenamos a las Sras. Julias de este mundo al pleito permanente (impugnación de acuerdos sociales y responsabilidad).

Es obvio igualmente el consejo a los que redactan estatutos sociales: es asesoramiento negligente el de quien no incluye, en los estatutos sociales la posibilidad del socio minoritario de separarse (y del socio mayoritario de excluir) cuando concurran justos motivos. El art. 108.3 LSC ofrece una posibilidad añadida para incluir un derecho de separación ad nutum, esto es, un derecho a separarse sin necesidad de alegar causa alguna, haciendo intransmisibles las participaciones sociales, lo cual no supone una carga excesiva puesto que nadie compra participaciones minoritarias en sociedades limitadas. Para proteger la estabilidad en la inversión, el mayoritario puede utilizar la previsión del art. 108.4 y establecer un período mínimo inicial durante el cual no pueda ejercitarse el derecho de separación.

Pide sólo lo que puedas probar

El caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de julio de 2010 es una compraventa de naranjas (¡a 0,28 € el kilo! y se discutía si el precio era 0,17 €) incumplida por el comprador. El vendedor reclama, además del precio, el lucro cesante y aporta un peritaje. La Audiencia reduce la indemnización por este concepto señalando que el peritaje está mal:

pese a admitir el perito que no es usual que se aproveche el 100/100 de la cosecha, basa sus conclusiones en esa circunstancia, sin reseñar siquiera un margen de error estadístico; la muestra de árboles que tiene en consideración, cuatro, resulta insignificante cuando en la parcela existen según sus propios datos más de cinco mil, y por último, no procede a descontar de lo que teóricamente se recogería, el fruto no aprovechable, como era costumbre y se demuestra con la documentación de pesaje aportada por la demandada, razones que imponen que se estime el recurso en este particular

El problema es el de las costas.

Un caso de “libro” de formación del contrato, incumplimiento e indemnización de daños SAP Murcia 15-VII-2010

“por correo electrónico de fecha 19 de junio de 2008… Grúas Andaluza, S.A., comunicó a KRANE MASCHINEN SERVICE GMBH & CO. HANDELS KG (en adelante KRANE), la rectificación de la factura de venta, concretándose el importe de la grúa en la cantidad de 512.000 €, con la máquina puesta en el puerto de Bilbao, dándole la oportunidad de efectuar la operación con prioridad, siempre que seefectúe con anterioridad al 25 de junio de 2008, con un adelanto como prueba de reserva de 60.000 € para el día de mañana… KRANE, el día 20 de junio de 2006 efectúo una transferencia por importe de 60.000 € a la cuenta perteneciente a la entidad demandada… que fue rechazada por ésta. Por correo electrónico de fecha 23 de junio de 2008 se comunica a (KRANE) que el viernes 20 de junio de 2008… llamó otro comprador (a GRÚAS ANDALUZA) para decirles que esa misma mañana les haría una transferencia por la totalidad de la grúa, dando por finalizada la opción de venta y dando orden al banco de no recibir ninguna transferencia”.

Son de aplicación los artículos 14, 15 y 16 del Convenio de Viena de compraventa internacional de mercaderías, con el resultado de la condena a GRÚAS ANDALUZA porque KRANE había aceptado la oferta antes de que GRÚAS la hubiera revocado (es más, la oferta era irrevocable dentro del plazo). La cantidad entregada lo es a cuenta del precio y no pueden calificarse como arras penitenciales.

KRANE reclama una indemnización de daños. Se le concede por 122.000 € calculados como sigue

La sentencia de instancia en relación con el anterior motivo, condena a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 122.850 #, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no poder cumplir la demandada la obligación derivada del contrato de compraventa; se alude a que la petición de indemnización de daños y perjuicios se amparó en lo dispuesto en los artículos 74 a 77 del Convenio de Viena; se alude a la operación de reventa de la grúa concertada por la entidad actora con la mercantil GLOBTECH, por el precio de 660.000 €, que la ganancia dejada de obtener asciende a 122.850 #, a tenor del precio de compra de la maquinaria por 512.000 # más los 25.000 # de gastos por ubicar la máquina en el domicilio de la actora, desestimándose las alegaciones formuladas en relación con el IVA en España y el de Sociedades en Alemania.

KRANE aportó una prueba de que tenía “revendida” la grúa a un tercero por 660.000 €, lo que es suficiente para que el Tribunal considere justificada la cuantía de los daños y perjuicios (660.000-512.000 – gastos).

¿Confidencialidad de las transacciones vinculadas?

En Cinco Días:

Según informa Caja España en sus memorias enviadas a la CNMV, la entidad ha mantenido entre 2006 y 2009 una estrecha relación crediticia con su presidente. Entre otros créditos figuran, en el año 2007 cinco préstamos a empresas vinculadas por 17,6 millones; un préstamo hipotecario a empresa vinculada por 15,2 millones u operaciones de renovación de cuenta de crédito, de líneas de avales y ampliación de préstamo a promotor a empresa vinculada por 5,1 millones el pasado año. La cantidad total de créditos concedidos por Caja España a Santos Llamas no aparece detallada en los documentos entregados a la CNMV. La cifra total que han barajado medios y fuentes consultadas supera los 70 millones.

       "No podemos hacer valoraciones al respecto, preservamos la confidencialidad de nuestros clientes", señalan desde Caja España. "En el caso de nuestro presidente no se pueden sumar las cantidades de riesgo de los distintos años porque al tratarse en gran medida de un negocio inmobiliario, muchas operaciones de años anteriores no están vivas en 2010 por cuestiones de pagos, subrogaciones, refinanciaciones, etcétera", añadieron.

Al que ha dicho eso deberían considerarlo encubridor y la eventual acción de responsabilidad (¿quién la interpondrá?) contra el Consejo de Caja España por autorizar las operaciones vinculadas (suponemos que las autorizó). Si las transacciones vinculadas se realizaron cumpliendo los requisitos que impone la ley (independencia – que el Sr. Llamas no participara en la decisión de la Caja de concederle el préstamo –; transparencia – que el Sr. Llamas informara a la Caja de todos los riesgos de las operaciones que proponían – y equidad – que las transacciones no perjudicaran a la Caja por el nivel de garantías exigido, concentración de riesgos etc) todos los detalles deben estar a disposición del público.

Cuatro sentencias del TJ – gran sala – sobre los monopolios públicos de juegos de azar

Se han publicado hoy en el sitio del TJ y tienen mucho interés. Una, porque parece contradecir lo que dijo el TJ en el caso portugués (no la he leído despacio); otra porque le da un “palo” al Tribunal Constitucional alemán lo que siempre da un poco de morbo dada la especial relación que mantienen ambos tribunales. Otra porque parece mantener la validez de la prohibición de jugar por Internet. Y otra porque mantiene la validez de las autorizaciones nacionales (no hay regla del estado de origen) para las apuestas.

Destitución de administradores de AIE por conflicto de intereses: si era competidor con carácter previo a su nombramiento y este hecho era conocido, no procede su destitución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de julio de 2010 se ocupa de una demanda de un socio de una AIE que pide la destitución del administrador:

“de CABO COPE SOLAR AIE, por la contraposición de intereses que existen entre ésta entidad y su condición de administrador; … cada uno de los socios es propietario de una instalación solar fotovoltaica; en que está acreditado que al tiempo de nombrar a D. Imanol , como administrador de CABO COPE SOLAR AIE, los socios y demandantes conocían que era administrador de ENERSUNTEC, S.L y experto en energías fotovoltaica y con relaciones empresariales; que sus circunstancias personales y profesionales fueron tenidas en cuenta para nombrarle administrador; que las discrepancias se refieren a parte de los socios de CABO COPE SOLAR AIE con la entidad ENERSUNTEC, S.L y que no afectan a las labores de auxilio, vigilancia, mantenimiento y reparto de beneficios que debe de llevar a cabo CABO COPE SOLAR AIE, y en que no se han acreditado, en definitiva, supuestos concretos que determinen un conflicto de intereses de D. Imanol con su condición de administrador de CABO COPE SOLAR AIE, con repercusión negativa en ésta... Resulta, pues, evidente que en el momento de la constitución de CABO COPE SOLAR AIE, los socios demandantes conocían la actividad social desarrollada por la mercantil ENERSUNTEC, S.L., en el ámbito de las instalaciones solares y que su administrador era un experto en esta materia. Las pruebas incorporadas a los autos lo único que ponen de manifiesto es que existen divergencias entre algunos socios … Estas discrepancias no constituyen causa de cese de D. Imanol , …no se considera acreditado que D. Imanol haya quebrantado la prohibición de
competencia, prevista en el artículo 65 de la LSRL , pues su condición e intervención en sociedades, cuyo objeto era la energía solar fotovoltaica, era conocida por las mercantiles demandantes en el momento de la constitución de D. Imanol , ni se ha acreditado que tenga intereses contrapuestos a los propios de CABO COPE SOLAR AIE, por lo que no concurre el supuesto previsto en el artículo 132.2 de la LSA .

Interpretación de la Directiva sobre morosidad por el TJ

En el Asunto C-306/06 01051 Telecom GmbH contra Deutsche Telekom AG
un tribunal alemán ha preguntado al TJ

“en qué momento puede considerarse realizado a tiempo un pago mediante transferencia bancaria en el marco de una operación comercial, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35”

Es decir, si el plazo de 30 días – supletorio – para pagar sin incurrir en mora se entiende cumplido si el deudor ha dado la orden a su banco para que realice la transferencia y el banco dispone de fondos del deudor para cumplir con la orden de transferencia o si, por el contrario, la transferencia ha debido ser ejecutada y los fondos encontrarse en la cuenta del acreedor dentro del plazo de 30 días. El TJCE interpreta el art. 3.1 c) ii de la Directiva en el segundo sentido (art. 6 b Ley 3/2004.

Es bastante banal. Fíjense la argumentación jurídica del TJCE. El tenor literal de la norma es el siguiente: el deudor ha de pagar intereses moratorios cuando

«no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

Y dice el TJ

 “23 Por tanto, de la redacción de esta última disposición resulta expresamente que el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora, en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria, sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad.

Lo llamativo es, en realidad, que Telecom GmbH demandara por tal cosa a Deutsche Telekom AG. Y la consecuencia que cabe esperar es que Deutsche Telekom AG incluya en sus condiciones generales una previsión expresa derogando la regla correspondiente del BGB que incorpora la Directiva. Por otra parte, la modificación de la Ley española en la que se fija el plazo de 60 días para el pago con carácter imperativo no debería impedir la validez de los acuerdos por los que se considere “realizado” el pago en la fecha en la que el deudor da la orden a su banco de efectuar la transferencia si dispone de fondos en la cuenta desde la que se ha de efectuar.

Otra sentencia sobre permuta de intereses (swap)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2010 decidió un recurso de apelación en el que una entidad bancaria recurría la sentencia del Juzgado que había estimado la existencia de error – vicio del consentimiento en un contrato bancario de permuta de tipos de interés. Interesa destacar el siguiente párrafo de la Sentencia porque recoge una idea que es muy de compartir: la especial asimetría informativa y el intenso deber de buena fe del banco:

…el cliente del Banco es una entidad dedicada a la hostelería que buscaba con la contratación de las permutas de intereses protegerse frente a las fluctuaciones del mercado; el Banco tomó la iniciativa de la cancelación del contrato vigente y su sustitución por otros con distintas condiciones que él elaboró y decidió presentándolo a la firma del cliente asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente (si nos atenemos a como el director de la sucursal explicó la razón de tomar la iniciativa de la revisión del contrato vigente) lo que lleva a volver la vista hacia los descritos deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él a la par que colocaba al Banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de la estructura que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad del cambio.

De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota
de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con
proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Adivinen quién ha puesto en vigor esta norma

Artículo Quinto.- …  Todos los ministerios u organismos que dicten o modifiquen normas jurídicas generales que afecten a empresas de menor tamaño, con excepción de las ordenanzas municipales y de los dictámenes que puedan emitir los órganos de la Administración del Estado, deberán mantener a disposición permanente del público los antecedentes preparatorios necesarios que estimen pertinentes para su formulación, en sus sitios electrónicos, en los términos previstos en el artículo 7° de la ley N° 20.285artículo 7° de la ley N° 20.285. Los antecedentes deben contener una estimación simple del impacto social y económico que la nueva regulación generará en las empresas de menor tamaño y podrán ser elaborados por la propia Administración…
 

Artículo Sexto.- … Los servicios públicos que realicen procedimientos de fiscalización a empresas de menor tamaño, deberán mantener publicados en sus sitios web institucionales, y disponibles al público en sus oficinas de atención ciudadana, los manuales o resoluciones de carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de fiscalización establecidos para el cumplimiento de su función, así como los criterios establecidos por la autoridad correspondiente que guían a sus funcionarios y fiscalizadores en los actos de inspección y de aplicación de multas y sanciones.
     El incumplimiento de dichas normas por los funcionarios fiscalizadores, y la interpretación extensiva o abusiva de la ley o de las disposiciones de los manuales o resoluciones a que se refiere el inciso anterior, darán lugar a la nulidad de derecho público del acto fiscalizador, además de las responsabilidades administrativas que correspondan…

Artículo Octavo.- Normas sanitarias. Establécense las siguientes normas especiales de orden sanitario:
     1) Declaración voluntaria de incumplimiento. El titular o representante legal de una empresa de menor tamaño, que cuente con autorización sanitaria o informe sanitario favorable, podrá declarar voluntariamente a la autoridad sanitaria competente, el incumplimiento de una o algunas de las obligaciones contempladas en el Código Sanitario o sus reglamentos…  La declaración voluntaria de incumplimiento que cumpla con los requisitos establecidos en el inciso anterior, obligará a la autoridad a eximir de la aplicación de las multas respectivas. Sin embargo, en caso de que se trate de una infracción cuyo supuesto de hecho pueda causar riesgo grave determinado de acuerdo a la normativa vigente, se podrá rebajar hasta en un 75% la cuantía de la multa o en un grado, nivel o rango la sanción establecida en la ley. No obstante, en los casos establecidos en los dos incisos anteriores, la autoridad fijará un plazo razonable para subsanar las infracciones informadas, salvo que el riesgo grave lo sea para la salud o seguridad de las personas. 
 

Régimen de Permiso Inmediato. Las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud deberán proceder al otorgamiento de autorizaciones o permisos sanitarios a las micro-empresas cuyas actividades no presenten un riesgo grave para la salud o seguridad de las personas o que deban someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, conforme a los artículos 8º y siguientes de la ley Nº 19.300ley Nº 19.300, en un procedimiento breve, que sólo contemple la presentación de la solicitud, una declaración jurada simple del titular y la acreditación del pago de los derechos respectivos …. La declaración jurada deberá contener la identificación precisa de las actividades que desarrollará, el compromiso de llevarlas a cabo de manera fiel y con respeto en su desempeño a las normas legales y reglamentarias que la regulan.

Efectivamente, Chile.