La ley de la morosidad: “no siempre lo eficiente es justo ni admisible”

Miranda y Pagador han publicado un artículo en la RCD (“La reforma del régimen legal contra la morosidad ¿un avance en la represión de las malas prácticas de pago?” RCD 7(2010)) en el que parecen defender la existencia de una norma como la Ley de morosidad y critican la crítica de Arruñada y Alfaro a este tipo de normas. El argumento de Miranda y Pagador es, simplemente, excesivo: los mercados no funcionan perfectamente y los análisis basados en que el mercado funciona son “representaciones ideales de la realidad y, por eso mismo, irreales” y no representan un análisis “desapasionado” de la realidad. Esto ya no lo dice nadie, al menos desde Coase: la existencia de un eventual fallo de mercado no justifica la intervención regulatoria, per se. Es necesario mucho más: identificar correctamente el fallo de mercado y asegurarse de que el “remedio no es peor que la enfermedad”, lo que no han hecho, en esta materia, ni las autoridades europeas, ni las nacionales.

Hay dos problemas: excesivos aplazamientos en los pagos y tasas de morosidad elevadas. Y ambos requieren soluciones específicas cuya racionalidad puede discutirse por separado. Dada la lentitud de nuestro sistema judicial y las dificultades de los acreedores para conseguir el pago pronto de sus créditos, no es ineficiente establecer elevados intereses de demora, como hace la Ley de Morosidad. Tal vez sería preferible “desjudicializar” el cobro de facturas, como hacen en otros países, permitiendo el embargo de bienes del deudor a cargo de Notarios u otros agentes. Este es un problema muy grave en el pasado en España y que ha mejorado con la imposición de responsabilidad personal a los administradores de sociedades por las deudas sociales o con la instauración del proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el endurecimiento de las normas concursales. Seguro que se puede hacer más para reducir la morosidad.

Pero limitar la libertad contractual es otra cosa y hacerlo de forma general es desproporcionado. Porque lo que ahora tenemos es una prohibición a cualquier contratante de fijar la fecha de pago del precio de una compraventa u otra operación comercial. El repaso que hace, en el mismo número de la Revista Felipe Palau “Sobre la compatibilidad de la normativa de ordenación de comercio y protección de los Consumidores con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o la adaptación pendiente” pone los pelos de punta. Hasta la “disposición física de los productos promocionados” está regulado en la normativa de comercio interior. Un empresario puede ser sancionado por no poner en la carátula de un videojuego “esto es un videojuego”. Y la Ley de Morosidad, tras la reforma de 2010, limita desproporcionadamente la libertad contractual al prohibir cualquier acuerdo entre la partes para pagar a más de 60 días. Y lo que agrava la limitación de la libertad es que la norma se aplica, no sólo a las relaciones entre fabricantes y grandes superficies de distribución (donde hay plazos de pago muy largos), sino a cualesquiera operaciones comerciales, lo que está perjudicando, precisamente, a quienes trata de proteger. Porque la incuria del legislador – español y europeo – en esta materia les ha llevado a impedir que una pequeña empresa que adquiere productos o servicios de una grande (por ejemplo, un cliente de ADSL de Telefonica o un bar que es cliente de Coca-cola) pueda conseguir aplazamientos de pago de 90 o 120 días cuando Telefonica o Coca-cola estarían dispuestos a dárselos. Si Telefonica o Coca-cola están en competencia, tratarán de captar clientes a base de ofrecer aplazamientos de pago. La Ley de Morosidad impide estos pactos. Es lo que ocurre siempre que se matan moscas a cañonazos.

Y el caos se extiende cuando se analiza el problema de las deudas documentadas en pagarés (ya nadie firma letras) o en cheques. Siguen fuera del ámbito de aplicación de la Ley “Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras” cuando es evidente que la mayoría de las deudas comerciales se documentan en pagarés o cheques con lo que, a pesar de la reforma, seguimos sin saber si se puede reclamar la deuda a través de un procedimiento de ejecución cambiaria y reclamar los intereses de demora de la Ley de Morosidad en el mismo procedimiento.

La Ley de Morosidad es una imposición alemana (exportadores) como lo demuestra la pretensión de convertir en una norma europea la utilización de la reserva de dominio como garantía del pago del precio de las mercancías. Que no digo que no sea un buen mecanismo, pero es un mecanismo típicamente alemán hasta el punto de que, si no se dice otra cosa, se considera como un pacto implícito en cualquier contrato de compraventa. La fijación imperativa de la fecha de pago (60 días) beneficia a los bancos ya que el deudor que desee financiar sus adquisiciones más allá de esa fecha deberá acudir a un banco para hacerlo.

La confianza de Miranda y Pagador en los “Codigos de buenas prácticas” y en el arbitraje es, a mi juicio, excesiva. El problema en esta materia es el de la “ejecución”, o sea, poder embargar bienes del deudor que se retrasa en el pago. Si hay que ejecutar judicialmente el laudo arbitral…

Cláusulas nulas por abusivas en contrato de compraventa de inmuebles SAP Asturias 22-VI-2010

Se declara la nulidad de las siguientes cláusulas: a)- Las contenidas en la estipulación primera párrafo tercero, y conceptos a y b de la denominación "préstamo hipotecario", la estipulación octava y undécima y cualquier otra referencia que imponga la obligación del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario. b)- Las contenidas en la estipulación quinta y décima y cualquier otra que imponga al comprador el pago de las acometidas de suministros. c)- La contenida en la estipulación décima y cualquier otra en cuanto a la imposibilidad del comprador de nombramiento de notario y la obligatoriedad de gestor administrativo nombrado por el vendedor. d)- La contenida en la estipulación décima y undécima y cualquier otra sobre la imposición al comprador del pago de plusvalía e IBI

Los acuerdos de la Junta relativos a la retribución de los administradores son anulables, no nulos

La distinción entre acuerdos nulos y anulables de las Juntas de sociedades anónimas o limitadas es arbitraria. Son nulos los contrarios a la Ley y anulables los contrarios a los estatutos o al interés social siendo así que la contrariedad a la Ley o a los Estatutos o al interés social no es un criterio que permita calificar los acuerdos como especialmente reprochables o que afecte a las posibilidades de defensa del que los impugna. Pero es la Ley. Y el plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos anulables es solo de 40 días.

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 25 de junio de 2010, en relación con unos acuerdos de una Junta por los que se ratificaban las retribuciones acordadas para los administradores por el Consejo de Administración

este Tribunal entiende que tratándose de retribuciones que se aprobaron a los administradores, el acuerdo no es nulo, pues no va contra la ley, toda vez que la propia Ley Sociedades Anónimas (Articulo 130 ) establece la retribución de los Administradores incluso de distintas maneras. Ahora bien para que a los administradores se les retribuya debe constar así en los Estatutos. De aquí que no constando tal retribución, su acuerdo ratificando en la junta general de accionistas supone un acuerdo contrario a los Estatutos y por ello un acuerdo anulable. Y lo mismo podemos decir de aquellos otros de los que la demanda solicita la impugnación, que en términos genéricos en la demanda se manifiesta que traen su causa o bien posterior a estos, que por su inconcreción debieron ser desestimados, sin mas, pues el concepto de "causa" referida a la aprobación de unos emolumentos o una participación en las ganancias deben ser concretados por la demandante, en orden a no producir indefensión a la otra parte.

Pues bien atendiendo al fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que fija los acuerdos adoptados, ratificados en la junta general impugnante, todo se refiere a emolumentos así como una prima, por participar en la gestión del negocio que es otra forma de retribución, como se dijo, estamos ante un acuerdo anulable, pues aun en el supuesto que se hayan aprobado estas "primas" por participación en la gestión de la sociedad, cuando esta tenía dificultades de financiación, no deja de ser otro acuerdo anulable, pues es un acuerdo que lesiona a la Sociedad en beneficio de unos accionistas, pues los administradores a los que se le fijaron dichas primas eran accionista, en perjuicio de la sociedad. No pudiendo concluirse que son acuerdos nulos, por quebrantar como dice la demandante, los deberes de fidelidad o lealtad, conceptos diferentes al establecimiento de unas retribuciones no reconocidas en los Estatutos, que en definitiva es lo que se refiere la impugnación, ya que se puede ser fiel y leal en la gestión de la sociedad, y cobrar o no por ser administrador

Y habían pasado mucho más de 40 días.

Recurrente “pesao”

Que la gente es muy pesada redactando escritos jurídicos es tan notorio que no requiere prueba. El problema es que está muy extendida la idea de que si haces un escrito corto es que tienes “poca” razón. Y los escritos están llenos de referencias a sentencias del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo absolutamente irrelevantes para el caso y que recogen, por ejemplo, la doctrina más abstracta sobre la indefensión, el principio de legalidad o la motivación de las sentencias. No es muy grave porque el lector siempre puede “saltárselas”. Lo grave es que esas referencias sustituyan a la motivación/argumentación. Y eso ocurre, a veces, en los escritos de las partes y en las sentencias o en las resoluciones administrativas. Ya se sabe. “Como ha señalado el Tribunal Constitucional… (sigue “chorizo” de sentencias del TC) y el Tribunal Supremo… (sigue “chorizo” de sentencias del TS) y, sin solución de continuidad, “Procede, por lo tanto, desestimar la demanda”.

No es frecuente, sin embargo, que los jueces se quejen – en las sentencias - de que los escritos sean largos. Sí de que sean confusos (véanse las sentencias recientes de la Sala 1ª del TS en las que dice que el recurso no debió ser admitido). Por eso, tiene cierta gracia esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2010. Nos hace gracia porque estamos seguros de que el Ponente no quería hacer chiste alguno sino, simplemente, quejarse de que, teniendo bastante trabajo, se lo pongan más difícil 

A pesar de la extraordinaria e innecesaria extensión del escrito de demanda que se desarrolla a lo largo de 73 folios, cuyo no menos extenso suplico ha quedado transcrito literalmente en los antecedentes de hecho de esta resolución (el suplico ocupa tres folios) que, además, fue ampliado en la audiencia previa, lo cierto es que su contenido puede quedar perfectamente resumido en unas breves y concisas líneas: el actor, don Rafael , como titular registral de la marca mixta nº 1157916, en clase 16, ejercita contra la entidad X las acciones de cesación, remoción e indemnizatoria, incluida la publicación y difusión de la sentencia, como consecuencia de la infracción de la marca del demandante por el uso de idéntico signo para distinguir una revista editada por la demandada, así como por el uso que efectúa la demandada de idéntico y similares signos en su página web.

La sentencia recaída en primera instancia desestima íntegramente la demanda porque entiende que la marca en cuya virtud acciona el demandante no fue registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas el día 20 de marzo de 1990 sino que en la indicada fecha fue denegada su concesión, sin que la publicación por error de su concesión en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, cuando había sido denegada, otorgue al solicitante los derechos propios del registro de marca, careciendo de eficacia la publicación en caso de discrepancia entre la inscripción y la publicación. A mayor abundamiento el juez a quo considera que de estar registrada la marca habrían prescrito las acciones ejercitadas conforme al artículo 45 de la Ley de Marcas al haber tolerado el demandante durante 20 años el uso del signo por la demandada y, en todo caso, lo consideraría un ejercicio tardío de los derechos derivados de la marca,
invocando al efecto, expresamente, la doctrina de la verwirkung o del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Con este comienzo, se esperaría una desestimación total y la confirmación de la sentencia de 1ª instancia. Y, efectivamente, eso es lo que sucede. Pero, además de decir esto, la Audiencia cuenta lo siguiente

Resulta incuestionable la lamentable demora sufrida entre la celebración del acto del juicio, actuación en la que quedaron conclusos los autos para sentencia (20 de febrero de 2007 ) y la fecha en la que finalmente ésta se dictó (30 de enero de 2009).

El Juzgado de lo Mercantil nº  4 de Madrid es un desastre, si hay que juzgarlo por este hecho. La Audiencia no estima que deba declararse la nulidad de actuaciones, entre otras razones, porque empeoraría la situación del recurrente.

Responsabilidad de administradores por deudas sociales en ejercicio de la “acción individual”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2010 analiza la eventual responsabilidad por una deuda de la sociedad de los administradores con dos fundamentos posibles: la responsabilidad derivada de no proceder a la disolución de la sociedad y la llamada acción individual. Revocando la sentencia de instancia, respecto de la primera dice que no procede su declaración porque no se ha acreditado con precisión que los administradores lo fueran dos meses después de que la sociedad se encontrara en causa de disolución:

Los presupuestos determinantes de la responsabilidad de los administradores en base al régimen en que aquí se acciona – art. 105 LSRL y 262.5 LSA - aparecen claramente delimitados en la norma, debiendo quedar nítidamente determinados para que aquella pueda ser declarada, en correspondencia con el carácter particularmente riguroso (respecto de los eventualmente responsables) de la misma, pues, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2010 (sólo por citar una de las últimas) "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo

A continuación, sigue un detallado análisis de la concurrencia de los elementos del supuesto de hecho del art. 1902 CC, es decir, si el daño sufrido por el acreedor social que vio impagado su crédito fue causado por la conducta de los administradores (acción, daño, nexo causal e imputación objetiva). Niega la existencia de nexo causal entre la conducta de los administradores y la imposibilidad de pagar la deuda al acreedor por parte de la sociedad. Las conductas de los administradores que habrían causado el daño/impago serían las siguientes

(1) aumento de las deudas de la sociedad siendo conscientes de la mala situación de la sociedad durante el ejercicio 2003 y que se arrastraba de ejercicios anteriores; (2) contratación de un importante volumen de operaciones con la demandante pese a ser conscientes de que no se iba a poder satisfacer la deuda contraída, dada la "caótica" situación económica de la sociedad administrada desde 2001; (3) defectuosa llevanza de la contabilidad; y (4) pasividad en cuanto a la adopción de las medidas adecuadas para evitar la situación de endeudamiento.

Se descarta que la defectuosa llevanza de la contabilidad pudiera haber afectado a la capacidad de pago de la sociedad y respecto del sobreendeudamiento, éste no se había verificado en dicho ejercicio y su conducta no fue calificada como culposa en el expediente de suspensión de pagos abierto con posterioridad. Por último, en cuanto a la contratación de un alto volumen de operaciones con la demandante en la conciencia de que no podrían pagar, la Audiencia dice que eso sí justificaría la responsabilidad (el impago estaría conectado causalmente a una conducta culposa de los demandados pero “No se aprecia en autos, sin embargo, elemento alguno en que sustentar tal apreciación, lo que determina finalmente, también en este caso, la imposibilidad de acoger las pretensiones de la demanda”.

SAP Alicante 25-VI-2010: responsabilidad de un banco por inducir a un cliente a entregar cantidades a cuenta a un promotor confiando en la validez de un aval

Entregar un aval a la compradora de una vivienda que no reúne los requisitos de la Ley sobre la entrega de cantidades a cuenta del precio de una vivienda hace responsable al banco si el contrato de compraventa resulta incumplido por el promotor y la compradora reclama la devolución de lo pagado anticipadamente. El banco está obligado a informar a la compradora de que ese aval es inútil (caducaba mucho antes de la fecha prevista para la entrega del inmueble) antes de que la compradora entregara cantidades adicionales al promotor:

En consecuencia, la entidad codemandada es responsable, como mínimo por negligencia,un aval inútil para su finalidad, que nunca debió conceder o, en todo caso, hacerlo previa información clara y suficiente a la beneficiaria del alcance de la garantía concedida, que le permitiese decidir con conocimiento suficiente de causa sobre la conveniencia de transferir a la promotora cantidades anticipadas. Y sin que como equivocadamente entiende la resolución instancia, sea admisible atribuir a la consumidora beneficiaria, profana en la materia, culpa alguna por la propia inutilidad del aval recibido, cuando la misma es quien directa y confiadamente lo recibe de un profesional del sector, que es quien debe cuidar y garantizar la efectividad de los servicios prestados.

Fiadores en un leasing SAP Cáceres 30-VI-2010

Se trata de un contrato de leasing de un camión. El usuario deja de pagar, la sociedad de leasing resuelve y el usuario tarda cinco meses en devolver el coche. La sociedad de leasing demanda al usuario y a los fiadores de éste, que

CUARTO.- La problemática suscitada por los apelantes, es que ellos, en su condición de fiadores, entienden que no están obligados a abonar cantidad alguna con posterioridad a la resolución del contrato, y por tanto, que no les vincula la obligación de indemnizar estipulada para el supuesto de demora en la devolución del camión, sin embargo, el contrato en su integridad es firmado por la arrendataria y todos los fiadores, que se obligan con carácter solidario. Asiste razón a la juzgadora de instancia cuando afirma que las contratantes estipularon una forma de indemnizar en los supuestos de incumplimiento de la obligación de restituir el bien, una vez expirado el plazo de cesión del uso, que puede llegar a la finalización del contrato o cuando se resuelva por incumplimiento de alguna de las partes…

En nuestro caso, a la hora de determinar la posición jurídica de los fiadores demandados, hemos de partir necesariamente del documento de garantía en el que asumieron, como fiadores de la arrendataria, con carácter solidario, la obligación de afianzar al arrendador el cumplimiento de todas las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento y a cargo de la garantizada. En consecuencia, … es obvio que los avalistas deben abonar tanto las cuotas de renta dejadas de abonar por la sociedad arrendataria hasta el mes de mayo de 2.008, en que se procede a resolver el contrato por incumplimiento de la arrendataria, como la indemnización pactada por incumplir la obligación de devolver el camión en la fecha de extinción del contrato, y en la cuantía acordada, por ser una de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento financiero,

La sentencia de 1ª instancia es de 18 de marzo de 2010 y la de Apelación, sólo de tres meses más tarde. Eso es celeridad.

Puede verse también, – ejercicio de la acción de regreso por el fiador que paga a la entidad de leasing contra el usuario– la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 22 de junio de 2010 que contiene una “moderna” calificación del contrato de leasing. El usuario alegó defectos en la cosa dada en leasing. Pero la Audiencia da la razón al fiador.

Sentencia que aplica la Ley de Morosidad: SAP Valladolid 6-VII-2010: la nulidad ex art. 9 no se aprecia de oficio; la mora es automática

   Vemos así que la sentencia de instancia, tras considerar acreditado, tal y como mantenía la parte demandada, la existencia de un contrato privado para la ejecución de la obra suscrito entre ambas partes así como una estipulación en el mismo (cláusulas 5.4) por la que se pactaba, con total claridad y precisión, la forma y momento en que debía ser hechos los pagos, sin embargo considera que dicha cláusula es nula e inaplicable por tener contenido abusivo en perjuicio del acreedor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 4/ 2003 de 29 de diciembre.

No comparte la Sala esta apreciación del Juzgador. Basta leer el citado precepto en su totalidad para advertir que la facultad anulatoria que a tal efecto confiere al juzgador, no es de carácter absoluto o de aplicación automàtica u "ope legis" sino que exige ,como dice el propio precepto, tener en cuenta " todas las circunstancias del caso" y entre ellas, "la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio ", ".. si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago..." (establecido como supletorio legalmente aunque, tras la modificación de la Ley de Morosidad es imperativo el plazo de 60 días) ".. si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor..". Es decir, requiere del Juzgador la valoración de una serie de presupuestos o premisas fácticas cuya alegación y en su caso probanza, no corresponde "ex oficio" al tribunal, sino a la parte que estuviera interesada en obtener la nulidad o invalidez de la cláusula contractual, que en este caso, era la demandante.

Esta a pesar de ser perfectamente conocedora de esta cláusula, en su demanda se limitó a solicitar se condenara a la demandada al pago de unos intereses moratorios que se habían devengado y liquidado de conformidad con un supuesto acuerdo verbal habido entre las partes. Nada alegó ni pidió sobre la eventual nulidad del mencionado pacto contractual … por consiguiente, difícilmente pudo la parte demandada- recurrida, formular alegaciones y pruebas en defensa de la validez de la misma.

… este pacto verbal alegado por la actora sobre el momento en que debía hacerse el pago no ha quedado debidamente acreditado por lo que únicamente se puede considerar plenamente probada la determinación del vencimiento pactada por escrito en el documento contractual de 10 de noviembre de 2006. Debe en consecuencia aplicarse la cláusula 5.4 del referido contrato, ya que por lo antes dicho, contiene un acuerdo contractual valido y expreso entre contratista y comitente en el que establece un plazo y forma de pago concreta y precisa. Y es por consiguiente este plazo y no el general de vencimiento -30 días- previsto en el artículo 4.2 de la Ley 4/2003 antes citada el que debe estarse primordialmente, " en defecto de pacto entre las partes", como claramente resulta de lo dispuesto en el referido artículo y la exposición de motivos de la mencionada ley.

… el artículo 5 de la ley especial tanto veces citada… sanciona la mora automática del deudor… Sigue existiendo por lo tanto una demora en el pago de cada una de tales facturas que justifica el que se mantenga una sentencia condenatoria para la demandada si bien, minorando la suma a pagar a la actora, en aquella que resulte de aplicar a cada uno de los mencionados periodos de demora ,el tipo de interés previsto en el articulo 7 de la tan citada Ley 3/04 . ("... suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su mas reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate mas siete puntos porcentuales" ) para lo cual y como bien señala la demandante en su escrito de demanda, debe estarse a las Resoluciones dictadas por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera por las que hace publico el tipo legal de interés de demora para cada uno de los trimestres computables.

Los incentivos son lo importante

Esta es la historia que cuenta Tabarrok a sus alumnos el primer día de clase: vía NPR

Back in the 1700s, the British government paid sea captains to take felons to Australia. At first, it didn't work so well, Tabarrok says:

About a third of the males on one particularly horrific voyage died. The rest arrived beaten, starved, and sick. I mean, they were hobbling off, those who were lucky enough to survive.

This was a scandal back in England, so the government tried to fix it with all different kinds of rules. Force the captains to bring a doctor along. Require them to bring lemons to prevent scurvy. Have inspections. Raise captains’ salaries. None of it worked.

The clergy begged the captains, for humanity’s sake, to take better care of the prisoners. No dice.

Finally, an economist (who else?) had a new idea.

Instead of paying for each prisoner that walked on the ship in Great Britain, the government should only pay for each prisoner that walked off the ship in Australia. And in fact, this was the suggestion which in 1793 was adopted and implemented. And immediately, the survival rate shot up to 99%.

Here is the first, fundamental lesson of economics: Incentives matter.

La valoración de empresas ante los juzgados

Pablo Fernández es uno de los peritos estrella en pleitos donde se discute la valoración de una empresa. Es, además, uno de los autores más “daunlodeados” de SSRN. Y es profesor de Finanzas.

Ha colgado en SSRN un artículo en el que pone muy mal a los Jueces cuando éstos se enfrentan a pleitos sobre valoración de empresas (derechos de adquisición preferente o exclusión o separación de socios).

Es cierto que los jueces han cometido errores en esta materia de cierta envergadura y que hay jueces que dicen cosas disparatadas no solo cuando se enfrentan a la valoración de un dictamen pericial, sino cuando se enfrentan a la determinación de si ha existido un contrato o de si una cosa tenía vicios ocultos. Podemos hacer una antología del disparate judicial y convendría hacerla. Yo me he ocupado de los problemas de valoración de empresas, desde una perspectiva jurídica, en algunos de mis trabajos y en todas partes cuecen habas. También los jueces alemanes dicen disparates al respecto. Y los franceses y los italianos...

Lo que me sorprende es la sorpresa de Fernández frente a los errores de los Jueces. Los Jueces, en todos los casos que narra Fernández, hacen caso a un profesor de Finanzas o a un catedrático de Economía Financiera o de Contabilidad que fundamentan en su lex artis el pretendido garrafal error del Juez.

No es el Juez el que dice que el valor razonable es el valor contable (No hay relación necesaria alguna entre el valor real de una empresa y su valor contable por lo que no solo es una barbaridad decir que el valor contable es el valor razonable sino que también es arbitrario decir que una determinada valoración sólo es 2,4 veces el valor contable y que eso es una garantía de aproximación de la valoración al valor real de la empresa). 

No es el Juez el que dice que el valor real no puede determinarse de acuerdo con el criterio de flujos de caja descontados (es el método más aceptado pero presenta inconvenientes que, en determinados contextos, lo hacen insuficiente. Por ejemplo, los expertos lo combinan, si pueden, con la comparación con transacciones de empresas comparables a la que ha de ser valorada realizadas en el mercado en la misma época o con el valor de cotización de una empresa semejante que cotice en Bolsa). Es un perito que tiene la categoría más alta del escalafón universitario español el que lo dice. Y el Juez, que sabe Derecho, no Finanzas, dice lo que le parece respecto de lo que dice el perito. Que un modesto Juez de lo Mercantil reaccione frente a dos peritos que dicen que una empresa vale 15 y 30 respectivamente no creyendo a ninguno de los dos es razonable. Son los expertos en Finanzas y Contabilidad los que tienen que hacer examen de conciencia respecto a los dictámenes periciales que presentan. Porque discrepancias semejantes sólo se ven en pericias de este tipo (y en las “pericias jurídicas”, pero ahí el juez es el verdadero perito y, por tanto, puede defenderse). Y el descrédito de las valoraciones de empresas está plenamente justificado. Es una técnica muy poco científica en cuanto que requiere proyecciones sobre lo que puede suceder en el futuro y en cuanto que pequeñas variaciones en las presuposiciones provocan grandes variaciones en la valoración. De ahí que partes expertas suelan pactar mecanismos que eviten que la valoración de la empresa se convierta en una suerte de lotería para el que ha de pagar el precio que determina el que realiza la valoración o para el que ha de cobrarlo. Y, probablemente, la única forma segura de evitar disparates es reproducir lo que hacen contratantes expertos: encargar dos valoraciones y dejar que un tercero decida cuál es la más correcta, pagando el precio fijado por la declarada más correcta para generar los incentivos correctos en el valorador etc. En el ámbito de un proceso, designando judicialmente al perito.

Además, los Jueces tienen que fijar un precio-valor. No pueden decir que las acciones valen entre 45 y 54 euros. Porque no pueden condenar a pagar 45 euros (aunque sea el valor mínimo) sino que han de condenar a pagar el valor razonable.

En fin, Fernández reproduce la afirmación de un Juez (“La Sala considera que la labor del auditor de cuentas no es la de un árbitro sino la de un arbitrador”) acompañándola de una nota al pie que dice “Según el diccionario de la RAE, arbitrador significa 1) que arbitra; y 2. juez arbitrador. Árbitro significa persona que arbitra en un conflicto entre partes, y juez arbitrador”. Véase que, a la más pequeña incursión de un profesor de Finanzas en un tema jurídico, va y mete la pata. La Sala también, porque el auditor que ha de valorar una empresa no es ni árbitro ni arbitrador, es dictaminador arbitral. Pero arbitrador tiene un significado jurídico preciso que no coincide con el del diccionario de la RAE. Y es que todos nos equivocamos.

Un buen resumen de la doctrina sobre las arras: SAP Soria, 13-VII-2010

Las arras no son sino un pacto accesorio de un contrato normalmente de compraventa, mediante el cual las partes confirman la celebración de un contrato, -arras confirmatorias- o prevén la posibilidad de desistimiento -arras penitenciales- o cuantifican de antemano la pena a abonar a la otra parte en caso de incumplimiento -arras penales-.

En el presente caso la fijación de una cantidad de dinero 12.000 euros, que resulta entregada a la firma del contrato de compraventa, estableciendo que el resto se pagará a la fecha de otorgamiento de la
escritura, -sin que se hiciera mención alguna en dicha cláusula de la facultad de desistimiento del contrato, o que en caso de resolución del mismo se procedería a la devolución de dicha cantidad-, determina bien a las claras que nos encontramos ante la figura de las denominadas arras confirmatorias y no penales ni penitenciales.

En este sentido hemos de traer a colación el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009, recurso 315/05 , donde viene a señalar que "el contenido de la cláusula es clara y no deja lugar a dudas en cuanto a que la cantidad entregada en el acto de la firma del documento lo fue a cuenta del precio, (y no como pena que permitiera al vendedor liberarse de sus obligaciones con devolución de lo
percibido o al comprador entregado lo percibido doblado), ya que la suma restante, quedó, por voluntad expresa de las partes, aplazada hasta la fecha del otorgamiento de la escritura". Y porque, además, no figura en dicha cláusula ni en ninguna otra la posibilidad de desistir del contrato por la parte vendedora o compradora, devolviendo la cantidad de 12.000 por duplicado.

En cualquier caso, la naturaleza del artícuo 1454 del CC , determina que las arras penitenciales, en su característica, permite a las pares desistir del contrato satisfaciendo la pena, que en el caso del comprador se traduce en la pérdida de lo entregado y en el del vendedor, en la devolución de lo percibido por duplicado. Siendo lo cierto que en el caso de autos nos encontramos ante la figura de las arras confirmatorias que tienen como objeto reforzar la existencia del contrato, constituyendo una prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. Diferenciándolas de las arras penales, que suponen una garantía del cumplimiento del contrato mediante la pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento - desistimiento que ni tan siquiera se menciona en la cláusula- Diferenciándolas a su vez, de las arras penitenciales, que simplemente suponen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.

Facultad de desistir, o restituir que ni siquiera aparecen mencionados en el contrato. Las arras o señal que como garantía permite el artículo 1454 del CC , tiene un carácter excepcional que requiere una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. Debiendo entenderse que en caso contrario que se trata de un anticipo o cuanta del precio que sirve, para confirmar el contrato celebrado.

Añadiendo que el contenido del artículo 1454 del CC , no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

De manera que si no existe dicha expresión incluida en el contrato, éste habrá de calificarse como de arras confirmatorias. Puesto que la cantidad entregada lo fue a cuenta del precio final pactado. Por lo que la
primera de las alegaciones del escrito de recurso, y del suplico de la demanda ha de ser desestimado.

Sólo un comentario: si las arras son, presuntivamente, confirmatorias, ¿por qué las partes en un sistema consensualista como el español (“los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan…” art. 1258 CC) recurren a las arras o entrega de una señal a cuenta del precio para “confirmar” la celebración del contrato?

La respuesta: porque si no hay celebración formal del contrato, la ejecución parcial por parte del comprador entregando una parte del precio permite “corporeizar” a bajo coste el hecho - “inmaterial” – de la celebración del contrato. Proporciona una fecha – en el recibo de la cantidad entregada a cuenta y desincentiva al vendedor para seguir buscando compradores.

La SAP Madrid 23 de junio de 2010 contiene una buena discusión de la naturaleza jurídica de un “contrato de arras” que califica como precontrato de compraventa.

Las “comunidades de bienes” constituidas para explotar un negocio: SAP Valencia 28-VI-2010

El caso enjuiciado en esta sentencia tiene interés porque estamos ante una sociedad colectiva irregular bajo la forma de una “comunidad de bienes”. Como se ha dicho gráficamente, las comunidades de bienes constituidas para la explotación de un negocio mercantil son un “monstruum” jurídico. Su calificación correcta es la de una sociedad colectiva y, por tanto, la aplicación de las normas del Código de Comercio y no de las reglas del Código civil para la comunidad de bienes. En buena parte de los pleitos, esta calificación no es relevante porque la solución es idéntica. En el caso, una de las socias, que había pagado de su bolsillo las indemnizaciones por despido de los trabajadores, reclama a la otra el pago de la mitad de lo desembolsado.

PRIMERO. La representación procesal de doña Marisol formuló demanda de juicio ordinario contra doña Candida reclamando el pago de 15.064,78 #. Sustenta su pretensión en que el día 31 de enero de 2001 constituyeron una comunidad de bienes para la explotación de una Residencia de la Tercer Edad, pero debido a la falta de acuerdo, decidieron finalizar la actividad y despedir a la plantilla de trabajadores. Éstos presentaron diversas demandas contra la Comunidad de Propietarios y sus comuneras que fueron estimadas por el Juzgado de lo social correspondiente, por lo que se condenó a la comunidad de bienes y a sus comuneras de forma conjunta y solidaria a pagar las cantidades reclamadas. La hoy actora ha satisfecho la totalidad de la deuda que se reclamaba en tales procedimientos, por lo que pide a la demandada el pago de la mitad de la deuda, en base a los artículos 392 y ss y 1255 del Código Civil

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando que la Comunidad de Bienes no ha sido liquidada, y que si la demandante compareció en el proceso laboral fue en nombre propio. Añade que mientras no se liquide la comunidad no es posible determinar ningún saldo acreedor a favor de la actora

Si fuera una sociedad colectiva, el problema se plantearía en los siguientes términos: los socios colectivos responden de las deudas sociales. El acreedor social puede dirigirse – subsidiariamente – contra ellos si la sociedad no tiene medios para pagar. En el caso, el problema añadido es que el Juez de lo social condenó solidariamente a las socias a pagar las indemnizaciones. Pero la doctrina está de acuerdo en que el socio colectivo que paga una deuda de la sociedad puede repetir inmediatamente, por su parte, contra los demás socios colectivos, sin necesidad de esperar a la disolución y liquidación de la sociedad, contra la que también puede dirigirse (naturalmente, sin sentido, porque si ha pagado el socio es porque la sociedad carece de patrimonio para pagar). De modo que la solución es la correcta.

Suspensión de juicio cambiario por prejudicialidad penal: también procede cuando el tenedor del pagaré es un tercero (banco) respecto de la querella

Lo interesante de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2010 es que considera que el juicio cambiario instado por un banco (que había adquirido los pagarés por descuento) para cobrarse unos pagarés ha de suspenderse porque los deudores/libradores de los pagarés habían puesto una querella contra los tenedores de los mismos. El caso es interesante porque muchos promotores se han encontrado con que han tenido que hacer frente a los pagarés emitidos (por ellos) para pagar a las constructoras que, a su vez, han incumplido los contratos (abandonando la obra en algunos casos) y, por tanto, no tenían derecho al cobro de las cantidades documentadas en los pagarés pero que habían cedido (las constructoras) a bancos que, a su vez, también eran acreedores de la constructora y que pretenden recuperar su crédito ejecutando los pagarés contra los que los libraron (los promotores). Añádase que, a menudo, esos pagarés se renuevan (y se sustituyen) y tenemos el lío que existe siempre que, en una relación trilateral (emisor del pagaré, tenedor y banco), hay dos “buenas personas” y un “malo”. El “malo”, como decía Faulkner, no paga y hay que decidir a cuál de las dos buenas personas le pasamos la factura. Hay que decir que la transcripción de la sentencia la hace casi incomprensible, pero parece que la Audiencia no ve clara la limpieza de comportamiento de la entidad bancaria:

por utilizar indebidamente los pagarés que había sido objeto de ejecución en este procedimiento y la entidad bancaria de la documental que aporta acredita que los pagarés no son pagados por esta a Alcasons S.L., como dicen su demanda que no son aplicados a una cuenta de descuento de papel abierta por esta en fecha 28 de mayo del 2004, póliza que tiene como límite de 30.000 # y que se amplió a 150.000 # y se aplica por importe de 180.000 #, y que dicha cuenta no tiene movimiento salvo descuento del papel de los pagarés objeto de ejecución, y que la citada entidad estaba una situación de concurso y Banesto era acreedor de esta por las mismas cantidades que son objeto de ejecución y los reclama en el juzgado de lo mercantil 4 de Ciudad Real como comunicó ser tenedora de los pagarés y sabía la situación y tomó papel por un importe superior al límite y se queda con el papel para intentar aminorar la deuda, la certifica y reclama el saldo reclamando pagaré que son exactamente el saldo que certifica , pese a que consta que ésta no debe nada es decir la Entidad Diseños Urbanos de Aquitectura y Urbanismo a Alcasons Sociedad limitada.

En el presente procedimiento la resolución recurrida al respecto manifiesta expresamente que la desestima ,en el fundamento de derecho segundo en relación a que existe otro procedimiento cuya tramitación está suspendida por las mismas causas que en este procedimiento, manifiesta que no es menos cierto que no intervienen las mismas partes dado que demanda la liberadora de los pagarés contra la entidad a cuyo favor se libran, que en este es un tercero en la entidad Banesto que por descuento es tenedor de tres pagarés que nada tienen que ver con las dos remesas de pagaré objeto de que respecto de cuyos tres nada se dice ni se desprende la menor relevancia penal de estafa o intención de perjudicar a la liberadora que en principio se imputa a la referida entidad de crédito ni mucho menos que el resolución penal que en su día pueda recaer efecto decisivo como exige el artículo 40. Dos de la ley de enjuiciamiento civil ya que los pagarés en cuestión fueron descontados y abonados en una cuenta especial asociada a la póliza de descuento.

Baste simplemente remitir a la propia lectura de la querella que obran las actuaciones y la referencia que se hace de los pagarés que hoy son objeto de la demanda, … para entender que sí existe una relación o posible relación directa o al menos una influencia posible de la resolución en el procedimiento penal pueda decirse al respecto y directamente esto porque sino son las mismas partes, sí hay una relación directa y absoluta de esta parte con el procedimiento, precisamente tanto la propia contestación a la presente demanda se parte y se ratifica en todo momento que existen sucesivas renovaciones que da lugar a emitirse finalmente unos pagarés que son consecuencia de renovaciones que otros anteriores, pero que no se cumplió el citado acuerdo y teniendo en su poder remesas distintas que obedecen a un mismo objeto y consecuencia, se presenta a un juicio su abono cuando estaba se manifiesta anulados (sic, “cuando estaban manifiestamente anulados”)  porque habían sido objeto de una renovación, y por tanto se discute (en) un proceso penal la utilización ilegítima de esos pagares. La querella va dirigida contra los administradores y cualquier otra persona que pueda ser imputada en estos hechos a lo largo de la instrucción de la causa, existiendo una relación que es indiscutible su enjuiciamiento valoración y resolución preferente para poder continuar con el presente procedimiento…

Descuentos retroactivos como abuso de posición de dominio

La Sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2010 aplica al caso Tomra la jurisprudencia sobre el otorgamiento de descuentos retroactivos a los clientes por parte de una empresa dominante como abuso excluyente. El dominante ofrece unos precios determinados a sus clientes y les promete una rebaja de dichos precios si sus pedidos superan un determinado umbral (que se fija de forma que cubra todas o casi todas las necesidades del cliente). Para “fidelizar” al cliente, esto es, para que cubra todas sus necesidades con el dominante, éste le ofrece un descuento en el precio si supera dicho umbral – con lo que el cliente tiene incentivos para concentrar sus pedidos en dicho proveedor – y, además, le promete aplicar el descuento “extra” a todos sus pedidos, y no solo a los que realice una vez alcanzado el umbral lo que exacerba los incentivos del cliente para contratar en exclusiva con el dominante en perjuicio de los proveedores competidores de éste (descuento retroactivo).

260    En primer lugar, la Decisión impugnada aprecia que la incitación a proveerse exclusiva o casi exclusivamente de las demandantes es particularmente intensa cuando los umbrales, como los aplicados por éstas, se combinan con un sistema en virtud del cual el beneficio ligado a la superación, según el caso, del umbral de bonificación o de un umbral más ventajoso repercute en todas las compras realizadas por el cliente durante el período considerado, y no sólo en el volumen de compras que supera el umbral del que se trata (véanse los considerandos 132, 297 y 316 de la Decisión impugnada).

Las afirmaciones más interesantes de la Sentencia – en nuestra opinión – son las siguientes:

Lo relevante es el efecto de vinculación en exclusiva con el proveedor dominante, no el medio utilizado

208    Debe recordarse que, para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores –aunque sea a instancia de éstos– mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más, como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad, es decir de bonificaciones sujetas a la condición de que el cliente se abastezca en lo que respecta a la totalidad o a una parte importante de sus necesidades exclusivamente en la empresa que está en posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citada, apartado 89).

El dominante tiene que explicar el sentido eficientista de su conducta si pretende que una práctica que ha sido considerada como abusiva por exclusión no lo es en el caso

224    Por último, se ha de señalar, como ha hecho la Comisión, que las demandantes han tenido plena posibilidad de exponer una justificación económica de sus prácticas objetiva y respetuosa de la competencia. Habrían podido explicar las ganancias en eficiencia que esperaban obtener de los acuerdos de exclusividad, de los compromisos cuantitativos y de los sistemas de descuentos individualizados que practicaban. No obstante, las demandantes no han alegado ante el Tribunal que su comportamiento haya generado la menor ganancia de eficiencia discernible, que estuviera justificado por otra causa o que haya llevado a una baja de los precios o a otra ventaja para los consumidores

Basta con que se cierre una parte significativa del mercado a los competidores

241    En efecto, el cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa no puede justificarse demostrando que la parte del mercado que puede conseguirse es aún suficiente para permitir un número limitado de competidores. En efecto, por una parte los clientes que están en la parte del mercado cerrada a la competencia deberían tener la posibilidad de beneficiarse de cuanta competencia sea posible en el mercado, y los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no sólo por una parte de éste. Por otra parte, la función de la empresa dominante no es determinar a cuántos competidores viables permite competir con ella por la parte de la demanda que aún puede conseguirse.

243    En particular, hay que señalar en primer lugar que las prácticas de las demandantes cerraban a la competencia, como promedio, una proporción importante, dos quintas partes, de la demanda total durante el período y en los países examinados. Por tanto, aun si se acogiera la tesis de las demandantes de que el cierre a la competencia de una parte pequeña de la demanda carecería de relevancia, la citada proporción distaba de ser pequeña en el presente caso.

El valor de las pericias

Bien dicho en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de julio de 2010 (lo del “alejamiento al interés de la partes” me gusta especialmente):

A su vez la citada pericia, que en estos casos, se muestra como una prueba de significada relevancia al respecto, adquiere sin duda en éste, mayor trascendencia y eficacia probatoria, máxime porque ninguna otra elaborada a instancia de parte, se ha aportado al proceso a los efectos de justificar la pretensión objeto de la demanda. Téngase en cuenta, como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia Provincial siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto, entre otras, en las Sentencias de 11 de Mayo de 1981 y 28 de Noviembre de 1992 , que: "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".