No todas las tonterías son inconstitucionales ni las barbaridades contrarias al Derecho europeo, pero, a menudo, lo son

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 (dos del mismo día, C 570/08 y C 81/09) pone un límite insospechado a los legisladores nacionales que pretenden sancionar administrativamente a los accionistas que, por el volumen de su participación, no disponen de la capacidad para influir decisivamente en las decisiones de la sociedad. Esta responsabilidad (fiscal, laboral o, en general, frente a los acreedores sociales) desincentiva la inversión y lo hace, en mayor medida, la realizada por parte de extranjeros (que, – asimetría de información – conocen peor las maneras de protegerse frente a la Administración nacional) de manera que, en principio, es contrario al Derecho europeo imponer responsabilidad solidaria, con la sociedad, a sus accionistas sin capacidad de influencia, por deudas de la sociedad. El TJ se suma a los economistas que consideran que la protección jurídica (seguridad jurídica) eficaz es especialmente valiosa para los inversores extranjeros ya que hay que suponer que sufren mayores costes de información y de “autoprotección” en comparación con los inversores locales, de ahí que un buen sistema jurídico sea especialmente necesario para atraer la inversión extranjera.

El razonamiento del TJ parte de la compatibilidad de la norma griega en este caso con la 1ª Directiva de sociedades:

La Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como el artículo 4, apartado 3, de la Ley nº 2328/1995 «Régimen jurídico de la televisión privada y de la radio local, normas sobre aspectos relacionados con el mercado de la comunicación radiofónica y audiovisual televisiva y otras disposiciones», en su versión modificada por la Ley nº 2644/1998 «relativa a la prestación de servicios radiofónicos y televisivos de pago», según la cual las multas establecidas en los apartados anteriores de dicho artículo por violación de la legislación e infracción de las normas de deontología que regulan el funcionamiento de los canales de televisión deben imponerse no sólo a la sociedad titular de una autorización para crear y explotar un canal de televisión, sino también conjunta y solidariamente a todos los accionistas que sean titulares de un número de acciones superior al 2,5 %.

Pero

Los artículos 49 TFUE y 63 TFUE (libertad de establecimiento y circulación de capitales) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a tal norma nacional.

De interés:

1º Aunque la cuestión prejudicial planteada por el tribunal griego se refería a la compatibilidad de la norma nacional con la 1ª Directiva de Sociedades, el TJ analiza la misma, también, en relación con las libertades de circulación.

2º De la 1ª Directiva no se deduce que los Estados vengan obligados a garantizar la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad anónima por las deudas sociales por lo que no es contrario a dicha Directiva que los Estados impongan a los socios de una SA la obligación de responder por determinadas deudas de la sociedad – multas administrativas en este caso –.

3º El ámbito de aplicación del art. 49 – establecimiento – y 63 – circulación de capitales – se distingue por la posibilidad de controlar la gestión de la empresa. Una participación suficiente para influir decisivamente en la empresa está bajo el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Una participación minoritaria y que no proporciona capacidad de control, bajo la protección de la libre circulación de capitales.

Sobre esta base

57 …la medida nacional permite considerar que los accionistas de una sociedad anónima de televisión asumen una responsabilidad personal por las multas impuestas a esa sociedad a fin de que tales accionistas procuren que la sociedad de que se trate cumpla la legislación y las normas sobre deontología helénicas, mientras que las facultades que las normas aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas reconocen a dichos accionistas no les dan la posibilidad material de conseguir el objetivo señalado.

 58      Además, aunque la medida sea aplicable indistintamente a los inversores helénicos y a los de otros Estados miembros, el efecto disuasorio de aquélla es más importante con respecto a los inversores de otros Estados miembros que con respecto a los inversores helénicos.

 59      En efecto, por cuanto el objetivo de la Ley es inducir a los accionistas a aliarse con otros accionistas para poder influir en las decisiones de la administración de la sociedad, aunque esta opción se imponga a todos los accionistas, es indiscutible que es mucho más difícil de cumplir por los inversores de otros Estados miembros, que están menos al corriente de las realidades de la vida de los medios de comunicación en Grecia y que no conocen necesariamente los diferentes grupos o alianzas representados en el seno del capital de una sociedad titular de una autorización para crear, establecer y explotar un canal de televisión.

 60      De ello se deduce que una medida nacional como la controvertida en el asunto principal restringe tanto la libertad de establecimiento como la libre circulación de capitales.

En cuanto a la justificación de semejante imposición de responsabilidad, lo que dijo el Gobierno Griego es surrealista (sancionar a los periodistas/accionistas)

 64      en el momento de adoptarse la Ley nº 2328/1995, numerosos periodistas eran accionistas de este tipo, y que el objetivo de dicha Ley era, por una parte, fragmentar el capital social de las sociedades de televisión, al objeto de evitar que un solo accionista ostentara un poder demasiado importante y, por otra, incitar a los accionistas a agruparse para adoptar las decisiones relativas a los programas.

A lo que el TJ dice que, si se trataba de eso

 67      A este respecto, si el objetivo de la medida es que los periodistas cumplan las leyes y la deontología de su profesión, podría resultar adecuado sancionarlos personalmente por las infracciones que cometan, en lugar de imponer sanciones a los accionistas que no sean necesariamente periodistas.

Lo alucinante es que los Tribunales griegos no se plantearan la compatibilidad de una norma semejante con los más elementales principios del Derecho sancionador (imputabilidad de la infracción). Y lo interesante es si este razonamiento del TJ podría afectar a normas como el art. 93 Ley Concursal

Libertad de expresión comercial y principio de proporcionalidad

Iglesia San Juan de Dios, Antequera

Son las Conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑249/09 Novo Nordisk AS contra Ravimiamet. El tema de la publicidad comercial y su relación con la libertad de expresión me gusta especialmente porque pone en una situación difícil a los que tienden a degradar los derechos fundamentales de carácter económico (propiedad, libertad de empresa) a derechos de segunda clase. Las Conclusiones del Abogado General Jääskinen en este asunto me han excitado un poco. Se trata de si las compañías farmacéuticas pueden publicitar un medicamento (en medios dirigidos a profesionales) utilizando información que no se encuentra recogida en el “resumen” incluido en la autorización de comercialización que otorga la administración sanitaria. Esto es lo que dice el Abogado General

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado a las empresas y a otras entidades mercantiles determinados derechos y libertades que el Tribunal de Justicia también aplica en su jurisprudencia. El Derecho de la Unión y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») van en ese mismo sentido. El artículo 10 del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el artículo 11 de la Carta se refieren a la libertad de expresión que comprende también la expresión comercial.  

No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también hace una distinción entre el nivel de protección concedido, por un lado, a las personas físicas y, por otro, a las personas jurídicas. 

 De este modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que «las consideraciones primordiales de salud pública sobre las que, por otra parte, el Estado y la Unión Europea han legislado, pueden primar sobre imperativos económicos e incluso sobre determinados derechos fundamentales como la libertad de expresión».

En materia de publicidad de medicamentos, el legislador de la Unión ha ponderado las exigencias derivadas de la necesidad de proteger la salud pública, por una parte, y la libertad de expresión comercial, por otra, y a partir de ello ha llegado a un equilibrio que se define en la Directiva 2001/83.  Considero que la protección de la salud pública debe primar en la interpretación de las disposiciones de que se trata. Por lo tanto, no parece justificado adoptar un enfoque alternativo que establezca la maximización de la libertad de expresión en las comunicaciones comerciales de los laboratorios farmacéuticos y la minimización del alcance de las restricciones a la publicidad como principio de interpretación de la Directiva 2001/83.

Tal enfoque tampoco se justifica por el principio de proporcionalidad. En el Derecho de la Unión, dicho principio se aplica en primer lugar al control jurisdiccional del alcance de los obstáculos a las libertades fundamentales y al ámbito admisible de las actividades de la Unión. Exige que las medidas de que se trata cumplan los criterios de aptitud, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, es decir, que obstaculicen lo menos posible el ejercicio de las libertades fundamentales y que dejen un margen de decisión lo más amplio posible a escala nacional.

En mi opinión, el principio de proporcionalidad stricto sensu no se aplica en la ponderación de dos derechos fundamentales, a saber, el derecho a la salud (20) y la libertad de expresión, si se concibe como una exigencia de minimizar el primero y maximizar la segunda. Aquí, la aplicación del principio de proporcionalidad tiene por objeto más bien ponderar la importancia relativa de esos dos derechos fundamentales en lugar de minimizar los obstáculos a la libertad de expresión comercial causados por las medidas relativas a la publicidad de los medicamentos adoptadas por el legislador de la Unión para proteger la salud pública. La protección de la salud pública es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, la dignidad humana, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica, previstos en los artículos 1 a 3 de la Carta. 

En el sistema de los derechos fundamentales, el derecho a la vida tiene la primacía y debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de libertad de acción. La libertad de expresión comercial no forma parte de la esencia de dicho derecho fundamental. Por lo tanto, el legislador de la Unión disfruta de un amplio margen de apreciación por lo que al nivel de protección atribuido a la salud pública respecta, de modo que no está obligado a limitarse al mínimo necesario para proteger la libertad de expresión. Por lo tanto, en mi opinión, carece de fundamento el argumento de que el principio de proporcionalidad obliga a adoptar un enfoque restrictivo en lo relativo a la interpretación de las limitaciones a la publicidad de medicamentos.

Es cierto que las conclusiones son razonables, pero este razonamiento es difícil de compartir. Huele a “concepción absoluta” de los derechos fundamentales. En particular, es una obviedad afirmar que el derecho a la vida prevalece sobre los derechos fundamentales de “libertad de acción”. Y que la protección de la salud es un interés público que justifica restricciones a los derechos fundamentales, incluida la libertad de expresión. Pero no veo por qué no puede ponderarse una y otra. Por ejemplo, prohibir la publicidad del tabaco puede ser proporcionado para proteger la salud, pero prohibir la publicidad de la mantequilla – que contiene grasas sobresaturadas – sería desproporcionado, seguramente. Por lo demás, no sabemos si el Abogado General entiende bien el significado del principio de proporcionalidad stricto sensu que no significa la exigencia de “minimizar” uno y “maximizar” el otro de los derechos en conflicto. Hay que maximizar los dos. Y lo que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se pregunta es si el sacrificio de uno de ellos que la consecución del otro impone no es un precio demasiado alto en el sentido de que se sacrifica mucho para el beneficio (en forma de protección del interés protegido por el otro derecho) que se obtiene.

De los efectos de la OPA obligatoria en distintos contextos

De Ventoruzzo (2008)

takeover regulation, might have very different effects when applied in systems with concentrated ownership instead of dispersed ownership.

in a system with a very dispersed ownership structure in which, for example, the average participation necessary to have de facto control of a corporation is ten percent. In that context, a raider can easily succeed in a hostile acquisition without triggering the mandatory bid.

The important implication is that, in a system with widespread ownership, the real goal of the mandatory bid is not so much the one of protecting minority investors from any change in control, but rather from a change in control when the resulting ownership structure of the corporation is characterized by the presence of a large block-holder. The importance of this protection is that a new large block-holder weakens the potential disciplining role of the market. In other words, mandatory bids provide a fair exit to shareholders when a change of control takes place that is not easy to reverse.

Compare the same rule in a system in which the ownership structure is concentrated, and the largest shareholders typically hold a percentage higher than the threshold triggering the mandatory bid. In that context, the practical effect of the rule is that whoever aims at obtaining control must be ready to buy all the outstanding shares. Needless to say, rendering the acquisition more expensive might help the controlling shareholder to fend off an undesired suitor

Lo interesante es que en cada mercado nacional hay sociedades cotizadas de capital disperso y sociedades cotizadas de capital concentrado y que la adquisición de un paquete de control de facto – sin sobrepasar el 30 % – convierte a la sociedad de capital disperso en sociedad de capital concentrado, de manera que ambos efectos se producen sucesivamente: la compra de una participación significativa proporciona el control de facto, aunque contestable (es decir, puede aparecer un comprador hostil a dicho accionista y a los administradores) y encarece la adquisición del control para el que, posteriormente, desee hacerse con el control de la compañía (el nuevo comprador ha de hacer una OPA al 100 %). O sea, raiders con paciencia suficiente pueden hacerse con el control a bajo coste.

El interés social: planteamiento

¿A quién tiene que servir una sociedad anónima (o limitada)?

Existe un debate de muy larga tradición acerca de cuál sea el objetivo que deben perseguir las sociedades, esto es, si deben maximizar el valor de la empresa social y, por tanto, atender exclusivamente el interés de los socios, o si, por el contrario, los que las gestionan – los administradores – y los que votan en ella – los socios – han de tener en cuenta los intereses de otros grupos como los trabajadores, los acreedores en general o, incluso, los consumidores o los habitantes de la zona donde la sociedad tiene su centro de trabajo. Parece un planteamiento obvio que, considerada como contrato, el objetivo de la sociedad debe ser el que las partes hayan establecido en el mismo y, presuntivamente, es decir, salvo que los socios digan otra cosa en los estatutos, maximizar la rentabilidad de las inversiones realizadas por los socios (arts. 1665 CC y 116 C de c) o maximizar el valor de la empresa a largo plazo. En efecto, si los que aportan el capital externo no pueden confiar en que los que manejarán su inversión lo harán con este objetivo, se pondrán en lo peor y se abstendrán de invertir. Muchos proyectos de inversión rentables socialmente dejarían, así, de ser financiados y realizados. Por tanto, en principio, no hay más “interés social” que el interés –común- de los socios (art. 226 LSC).

Esta conclusión se deduce igualmente del propio concepto de sociedad como agrupación de personas que persiguen un fin común (art. 1665 CC). El fin común lo es sólo de los miembros del grupo, esto es, de los socios. Ni los acreedores, ni los trabajadores, ni los terceros comparten el fin común con los socios. Y, contra las apariencias, así se maximiza la riqueza del país donde la empresa social desarrolla su actividad, reduciéndose debidamente la discrecionalidad de los administradores sociales que, de otro modo, podrían ampararse en la tutela de los intereses de cualquiera de estos grupos para justificar cualquier decisión. En este sentido, indicar a los administradores que han de proteger “armónicamente” los intereses de todos los grupos interesados en la empresa no proporciona ningún criterio para ponderar tales intereses y atribuir, por tanto, un mayor o menor peso a cada uno de ellos, por lo que los administradores quedan sin directivas de conducta claras.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido siempre la concepción contractual del interés social.

“Es frecuente, en este sentido, la cita de la sentencia de la Sala Primera de este TS de 19 de febrero de 1991, donde leemos que “en torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una <<institución-corporación>> en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc) y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión del interés social”. Otras posteriores, STS 18-IX-1998, 4-III-2000 y 29-XI-2002, “aunque no ha faltado algún autor que ha preconizado un cambio de la jurisprudencia a la vista de la actual redacción del art. 127 bis LSA… donde se establece que “los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad. No obstante, en recientísima sentencia de 7 de marzo de 2006, la Sala primera ha ratificado su constante doctrina sobre esta materia al decir que los intereses sociales “no han de ser los de los socios en particular… sino los de la sociedad, por más que éstos resulten de la suma de todos aquellos” (Voto particular de D. Ramón Trillo al Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17-IV-2006)

La protección de los intereses de los demás “interesados” en las empresas y la función del Derecho de Sociedades

La cuestión realmente debatida es de qué modo pueden protegerse los intereses de trabajadores, acreedores y del público en general en la gestión empresarial y, en particular, si el Derecho de Sociedades constituye un vehículo apropiado para tal fin. Nuestra opinión es que no. Lo que debe hacer un Derecho de sociedades útil puede resumirse en tres objetivos, ninguno de los cuales tiene que ver con la protección de trabajadores, medio ambiente o las comunidades locales. Tales objetivos son los de facilitar el acceso de los empresarios a los tipos sociales corporativos (separando patrimonios); evitar injerencias públicas en la gestión empresarial y proteger a los que invierten su patrimonio en participaciones o acciones de sociedades (reduciendo los costes de transacción entre socios o entre socios y administradores). La protección de los intereses de los terceros no es la tarea del Derecho de sociedades, sino del Derecho Laboral, del Derecho Civil o de Quiebras, del Derecho Penal o del Derecho Administrativo medioambiental en el último caso y de los contratos entre los trabajadores y la sociedad o entre los terceros y la sociedad o los mercados correspondientes en los que actúa la empresa, mercados que son igualmente competitivos al mercado de las formas organizativas que es en el que se desenvuelve el Derecho de sociedades (mercado de trabajo, mercado del producto que la empresa fabrica, mercado de las materias primas que utiliza la empresa...). Del mismo modo que los socios de una sociedad con la responsabilidad limitada aceptan responder ilimitadamente cuando avalan una deuda de la sociedad frente a un banco, los contratos entre la sociedad y los trabajadores – convenios colectivos – o los acreedores – emisiones de obligaciones – o los distribuidores – contratos de concesión – implican que los administradores de la sociedad no podrán perseguir los intereses de los accionistas mas que dentro de las restricciones que tales contratos les impongan.

Podría argumentarse que esta concepción es contraria a la configuración legal del Derecho de sociedades en toda Europa ya que todo Derecho de sociedades – y el español no es distinto en este punto – contiene numerosas normas que tratan de proteger a los acreedores sociales. En particular, y según tuvimos ocasión de examinar en detalle en la lección anterior, todas las reglas sobre íntegra formación y conservación del capital así como algunas normas de responsabilidad de los administradores (arts. 236 LSC) se justifican como normas de protección de los acreedores. No obstante, la objeción puede orillarse sin dificultad. Por un lado, recordando lo que se expuso acerca de los distintos tipos de empresa en función de quién ostenta la titularidad residual. Según se expuso allí, los acreedores no sufren problemas especialmente graves para contratar con la sociedad de manera que no hay razón para otorgarles el control residual de los activos de la empresa social ni, consecuentemente, atribuirles derechos de control. Por otro lado, la pregunta es interesante en relación con el gobierno de la sociedad y, como veremos inmediatamente, en dicho gobierno y en situaciones normales, los acreedores no participan. De algunas de las actuaciones oportunistas de los accionistas frente a los acreedores nos hemos ocupado ya al examinar la doctrina del capital social.

Algunos autores han señalado que puede haber razones históricas que expliquen por qué durante el siglo XIX el Derecho de Sociedades se ocupó de la protección de los acreedores, en particular, no tanto de los acreedores extracontractuales como de los voluntarios o contractuales (Gilson). El problema de los daños masivos no existía, por lo que los acreedores extracontractuales no eran un problema significativo. Pero la protección que hoy ofrece a los acreedores la existencia y el desarrollo de la contabilidad, las obligaciones de información y las técnicas para acceder a información sobre la solvencia de las empresas no existía en el siglo XIX, a finales del cual, se introduce, sin embargo, la responsabilidad limitada de los accionistas. No es de extrañar que, en aquel entorno, los legisladores que otorgaban responsabilidad limitada se preocuparan también de incluir en esas mismas leyes reglas de protección de los acreedores, era necesario, sobre todo, mitigar el oportunismo de los deudores fijando con claridad y controlando la separación entre patrimonios, si al delimitarlos se estaba determinando, igualmente, los bienes que podrían ser objeto de ataque por los acreedores.

El interés social como guía de actuación de los órganos sociales

Y es que, en efecto, la cuestión más interesante en este punto es qué intereses debe perseguir la sociedad anónima (o limitada) cuando los órganos de la sociedad pueden actuar discrecionalmente, esto es, cuando la conducta no está predeterminada por la Ley. Cuando la Ley establece reglas de conducta concretas (con su supuesto de hecho determinado), la pregunta acerca de qué interés último deben perseguir los administradores o la Junta de una sociedad carece de interés, valga la redundancia. Los órganos habrán de cumplir con la Ley y no necesitamos ir más allá del análisis de la finalidad de la norma para decidir si los órganos sociales han obedecido la ley o la han incumplido. Por ejemplo, cuando dice cuándo han de depositarse las cuentas o qué documentos las conforman o cómo debe publicarse el orden del día de la Junta o quién convoca el Consejo de Administración.

Pero la Ley no dice qué acuerdos son legítimos y cuáles deben considerarse nulos por ser contrarios al interés social o por ser abusivos al favorecer intereses distintos de los de la sociedad (art. 204 LSC) ni da criterios concretos para determinar cuándo los administradores sociales han actuado o no de conformidad con el interés de la sociedad (art. 226 LSC). Pues bien, ningún acuerdo social es nulo porque perjudique a los acreedores sociales si no infringe, simultáneamente, normas concretas o pactos contractuales y ningún administrador social incumple sus deberes porque adopte decisiones como administrador que perjudican a los acreedores sociales o a los intereses de la comunidad local donde está establecida si no infringen alguna norma que le imponga deberes específicos frente a los acreedores o a la comunidad local. Por tanto, puede decirse que las normas que protegen a los acreedores no concretan el interés social ni los deberes fiduciarios de los administradores. Tales normas – que imponen obligaciones o prohibiciones concretas a los órganos sociales – limitan o constriñen la libertad de los órganos sociales para perseguir el interés de los socios, como limitan tal libertad todos los contratos que la sociedad haya celebrado con terceros incluyendo los trabajadores etc y cuyo cumplimiento es tan obligatorio para los órganos sociales como el de las normas legales que limitan la libertad de acción en interés de los acreedores. Pero – y esto es lo más relevante – los terceros no socios no participan en el gobierno de la sociedad, esto es, en la toma de las decisiones discrecionales, decisiones que el legislador reserva a los socios. Y, en el escrutinio de estas decisiones discrecionales – en la concreción de si son conformes o contrarias al interés social – solo se tienen en cuenta los intereses de los socios. Sería contradictorio un legislador que encargase a unos gobernar en interés de otros sujetos a los que no se da participación en dicho gobierno. Y atribuir la primacía – o los rendimientos residuales – a otro grupo distinto de los accionistas tampoco ha ido muy lejos.

Impugnación de acuerdos sociales: legitimación activa, caducidad y operaciones acordeón

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de septiembre de 2010 realiza algunas afirmaciones interesantes sobre el régimen de la impugnación de acuerdos sociales. Básicamente cuatro:

Primera. Que la condición de socio ha de ostentarse en el momento en el que se interpone la demanda, ergo, los que han dejado de ser socios, carecen de la legitimación que la ley atribuye a los socios para impugnar pero, naturalmente, esta regla no se aplica cuando se impugna, precisamente, un acuerdo de operación acordeón (reducción a cero y aumento simultáneo del capital) que fue la causa de que la impugnante dejara de ser socia (no participó en el aumento subsiguiente a la reducción a cero)

Segunda. Que la infracción de normas estatutarias que se limitan a reproducir normas legales convierte al acuerdo social en nulo, no en anulable y, por tanto, el plazo de caducidad es de 1 año y no de 40 días

Tercera. Que si se trata de una operación acordeón, el orden del día de la convocatoria debe ser suficientemente explícito como para que el socio pueda deducir que se va a reducir el capital a cero y en cuánto se pretendía aumentar

Consideramos que en el presente caso la convocatoria no cumplía, en modo alguno, el requisito de claridad suficiente, pues se limitaba a indicar lo siguiente: "propuesta de reducción de capital para compensación de pérdidas y simultáneamente ampliar el capital social para restablecer el equilibrio patrimonial, conforme a lo establecido en la Ley art. 82 y 83 ". Carecía, por tanto, de cualquier mínima referencia a las circunstancias básicas del aumento (entre ellas, cuando menos, la de su cifra - que aparece por primera vez tardíamente referenciada en el acta de la junta, al acordarse la ampliación por 100.000 euros, sin que se explicite el porqué precisamente de esa cantidad, que no consta que nunca hubiese sido previamente referenciada a los socios; y ello al margen de que tampoco se reseñaba nada en la convocatoria de lo relativo al modo en que debería llevarse a cabo la ampliación) por lo que consideramos que la convocatoria entrañaba una infracción del artículo 71 de la LSRL , que determinaba que quedase viciado de nulidad el ulterior acuerdo referido a ese asunto.

Cuarta. Que si la ley dice que el balance que sirve de base a la operación de reducción (art. 323.1 LSC) ha de “referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo”, y

se desbordó ese límite legal, no (es)… suficiente que la parte demandada haga una llamada a una interpretación flexible de la norma que pudiera permitir que se ignorase que se hubiese rebasado la referencia cuando ello lo fuera en unas pocas fechas, pues eso supondría, simplemente, permitir que las sociedades pudieran desentenderse de una premisa legal precisa e inequívoca; si el legislador ha establecido una referencia temporal para el balance habrá que pasar por ella, pues soslayarlo supondría, simplemente, incumplir la ley. En consecuencia, el acuerdo de reducción de capital (y simultánea ampliación del mismo) también resulta viciado de nulidad por esta segunda causa y así debe ser declarado por este tribunal.

¡Qué barbaridad!: el 4 % del art. 218.2 LSC lo es de los beneficios obtenidos por la sociedad

Si la Ley (artículo 130 LSA) no ha determinado la base sobre la que ha de aplicar ese 4 por 100 , será porque el propio legislador deja a la voluntad social su determinación, es decir, rige la autonomía social, principio determinante de que en cada sociedad regirá aquéllo que hayan acordado sus componentes como norma estatutaria. El precepto sólo impone caso de adoptarse el sistema retributivo del órgano de administración por participación en ganancias, su detracción de los beneficios líquidos y posteriormente a cubrir las reservas legales, en su caso estatutarias y reconocer un dividendo mínimo a los accionistas. El término "dividendo" que el artículo vincula a accionistas, no puede significar la aplicación del 4 por ciento a capital social, sino,dado el criterio del propio contexto(modo interpretativo igualmente fijado en el artículo 3 Código Civil ) ha de entenderse sobre beneficios, pues aquel término, tanto gramatical como jurídicamente significa participación en beneficios. Ello con independencia de acuerdo con el artículo 215 de la Ley de Sociedades Anónimas , enunciado "Distribución de dividendos" que a la hora de su reparto entre accionistas, a cada uno de éstos, se le considere el capital desembolsado. Por consiguiente, determinado el 4 por ciento sobre el resultado positivo del ejercicio, será al momento de su distribución entre accionistas, cuando deba considerarse el capital social desembolsado.

El antecedente legislativo del artículo 130 viene datado en el anterior artículo 74 de la Ley Sociedades Anónimas de 1951 y tampoco sirve de apoyo a la tesis de la parte recurrente toda vez que contenía la misma y exacta dicción literal. Pero, en cambio, cuando el legislador ha deseado que el dividendo a favor de accionistas sea una participación sobre el capital social, asi lo ha fijado y muestra de ello es la redacción del artículo 91.1 de la mentada Ley por el Real Decreto - Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre (posteriormente modificado ) al decir que "los titulares de acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los estatutos sociales, que no podrá ser inferior al cinco por ciento del capital desembolsado por cada acción." Por consiguiente atendidos los criterios interpretativos de la norma legal, en modo alguno, determina que el referido 4 por ciento deba aplicarse imperativamente sobre la base del capital social, no siendo el acuerdo social enjuiciado infractor de dicho precepto legal."

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de marzo de 2010.

Con el debido respeto, el error de interpretación es muy grave. No puede tomarse una norma posterior como indicación de que el legislador “ha cambiado de opinión” sino, más bien, como instrumento de integración de la norma anterior en el tiempo que no regulaba expresamente la cuestión. Es absurdo que el art. 130 LSA  (ahora 218.2 LSC) quisiera limitar la posibilidad de que los administradores pudieran cobrar su remuneración, cuando ésta consista en una participación en las ganancias, a que previamente se hayan repartido entre los accionistas ¡el 4 %! de los beneficios en forma de dividendos. Simplemente porque se trataría de un límite ridículo a la retribución consistente en una participación en las ganancias de la sociedad. Lo malo es que la Sentencia es calco de otra dictada por la misma Audiencia unos pocos días antes, el 20 de enero de 2010

SAP Alicante 15 de julio de 2010: se puede impugnar el acuerdo de no repartir dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el atesoramiento

Muy buena sentencia sobre la impugnación del acuerdo social de no repartir dividendos basada en otra muy buena de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2009 y otra de 24 de septiembre de 2009. Aunque, debemos decir, que el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios no debería realizarse desde la perspectiva del abuso de derecho (es legítima cualquier decisión de atesorar salvo que pueda calificarse como abusiva) sino, al contrario, desde la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción porque el reparto es lo que se corresponde “naturalmente” con la causa del contrato de sociedad (art. 1665 CC). La consecuencia es que, a nuestro juicio, la carga de la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad – la mayoría – la que ha de argumentar la razonabilidad del atesoramiento. No cambian mucho las cosas en la práctica puesto que la business judgment rule limita la “revisión judicial” de la decisión de la mayoría lo que se traduce en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento será suficiente para declararlo válido.

Los hechos

CUARTO.- Resta por examinar la alegación relativa a la vulneración del derecho de los actores a percibir dividendos reconocido en el artículo 48.2.a TRLSA al acordar aplicar los beneficios del ejercicio a reservas voluntarias cuando éstas ascendían a 777.238,55.- € y la cuenta de tesorería era de 1.104.450,03.- €.

La teoría

“A estos efectos, resulta muy ilustrativa la SAP Madrid 23 de diciembre de 2009 sobre el derecho del socio al dividendo: "… El alegato de la parte recurrente se basa en que dicho acuerdo, bajo una apariencia de legalidad, lesiona su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos (esta situación vendría produciéndose desde el ejercicio 1999) sin causa para ello.

Business Judgment Rule

En nuestra reciente sentencia 226/2009, de 24 de septiembre, señalábamos lo que sigue: "Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 , entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar.

El derecho “abstracto” a participar en las ganancias sociales y el derecho concreto al dividendo

En cuanto a si la decisión de no repartir puede suponer una infracción legal, reconocemos que existe el derecho del socio a la participación en el reparto de las ganancias sociales (artículo 48.2.a de la LSA en relación con el artículo 116 del Código de Comercio ); ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio "al dividendo", a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002 ). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996 ) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general.".

El abuso de derecho

Ciertamente, admitíamos a continuación que dicho planteamiento puede ser matizado por la institución del abuso del derecho, señalando a efectos ilustrativos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 en el caso de una sociedad que nunca había repartido beneficios. Ahora bien, para ello se haría preciso un mayor esfuerzo argumental, y también probatorio, del desplegado en eln presente caso por la parte apelante, a fin de que la intervención que se pretende del órgano jurisdiccional quedase justificada, pues, aún reconociendo que se trata de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fondos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del periodo, carecemos de base para poder afirmar sin ambages la concurrencia de una situación de sistemático bloqueo de carácter
abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario."

En nuestro caso

resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios a reservas voluntarias de tal manera que no ha surgido el derecho concreto al dividendo por parte de los actores, debiendo respetarse la decisión mayoritaria de los socios. De otro lado, la justificación invocada por los actores no puede atenderse desde el momento en que: 1.-) el testigo-perito Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que realizó el informe de las cuentas de 2008, afirmó que la sociedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado volumen de deuda; 2.-) consta documentalmente que aún están pendiente de amortización determinados préstamos cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en el acto de la Junta, por lo que resulta prudente la aplicación de los beneficios a reservas voluntarias para atender obligaciones ya contraídas.

La sentencia está aquí y una muy semejante, la de la Audiencia Provincial de Orense de 25 de febrero de 2010, aquí. También tiene interés este Auto de 19 de enero de 2010 de apelación de una solicitud de medidas cautelares de la Audiencia Provincial de Madrid

Es este el marco en el que debe examinarse, con el carácter liminar a que anteriormente se hizo referencia, la concurrencia del fumus boni iuris en el supuesto que nos ocupa. En este sentido cabe observar que la pretensión de reparto se formula en la demanda en términos absolutos, en cuanto va referida a todas las reservas voluntarias, prescindiendo del beneficio repartible como indispensable elemento de referencia. Por otra parte, la aceptación de la propuesta de reparto formulada por la parte apelante supondría reducir los fondos propios de la sociedad hasta el límite mismo de la cifra de capital social, anulando de esta forma, en la práctica, la capacidad operativa de aquella, siquiera teniendo en cuenta los importantes gastos que se adivinan como consecuencia de la retahíla de procedimientos judiciales en que se encuentra inmersa, lo que nos aproxima a un escenario de más que improbable reactivación de la sociedad en torno al objeto social definido en los estatutos, y, en definitiva, de disolución. Si es esto (la disolución de la sociedad) lo que se busca, habría que acudir a los mecanismos legales establecidos al respecto, resultando censurable la utilización de atajos con la pretendida cobertura del abuso de derecho cometido por otros. Todo ello difumina en exceso el fumus de un boni iuris que necesariamente ha de construirse, como antes se apuntó, sobre el carácter abusivo de la conducta imputada a la parte contraria, cercenando de esta forma las posibilidades de éxito de la solicitud de medidas cautelares

Sin palabras

En efecto, Andalucía cuenta, como uno de los motores de su progreso, con el alto nivel de formación, compromiso y aplicación de sus empleados públicos para la consecución de los objetivos que marcan los intereses generales de la ciudadanía andaluza. El cotidiano desempeño por cada uno de los trabajadores y trabajadoras del sector público andaluz de las funciones encomendadas, ha sido razón esencial para alcanzar las cotas de prestación de servicios públicos que actualmente disfrutan los andaluces y andaluzas. Por ello, el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía incide en la estricta reordenación de las estructuras, optimizando las nuevas formas organizativas, pero asentando, a la vez, el empleo público. En suma, se opta por un modelo público de prestación de servicios, rechazando otros modelos liberalizadores que inciden esencialmente en la privatización de la prestación de tales servicios

Aquí

Esta es una norma absurda ¿o no?

Artículo 333 LSC. Derecho estatutario de oposición (de los acreedores a una reducción de capital voluntaria).

1. En las sociedades de responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores.

2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.

3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía.

4. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor.

5. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.

Más sobre la Ley de sociedades de capital

En la “armonización implícita” que ha supuesto la Ley de Sociedades de Capital de los regímenes de la anónima y la limitada, he encontrado otro ejemplo. La reducción de capital. En la LSRL no se preveía la posibilidad de que la sociedad limitada redujese capital para constituir reservas voluntarias

“Artículo 79. Reducción del capital social. La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas”

lo que fue interpretado en el sentido de que no era posible, justificándose la interpretación en que la protección de los acreedores frente a la reducción del capital es menor en el caso de la sociedad limitada. El razonamiento era el siguiente. La LSRL establecía – y la LSC igual - la responsabilidad solidaria entre sí y con la sociedad de los socios que hubieran recibido el reembolso de sus participaciones por las deudas de la sociedad anteriores al reembolso, durante cinco años y con el límite de lo percibido en concepto de restitución de aportaciones (art. 80.1.2 y 3 LSRL), responsabilidad que no procedía si, en el momento de acordar la reducción de capital, se dota la sociedad de una reserva indisponible, con cargo a beneficios o reservas libres, por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de las aportaciones sociales (art. 80.4 LSRL). En consecuencia, la doctrina entendía que no cabía la reducción de capital para formar reservas voluntarias en la sociedad limitada porque, lógicamente, los activos liberados y que ahora forman la reserva voluntaria podrían repartirse a los socios que no quedarían sometidos a la responsabilidad prevista en el artículo 80 LSRL (RDGRN 24-V-2003, Ar 4645). El argumento era discutible porque nada obligaba a los socios a constituir tal reserva si aceptaban ser responsables en la cuantía de lo percibido como devolución de aportaciones.

El nuevo artículo 317 LSC se refiere a las “modalidades de reducción” e incluye como finalidades de la reducción, indiferentemente para la SA y la SL

“el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones”.

Y, añade, específicamente para las sociedades anónimas “la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes” lo que significa, a contrario, que también en la SL se puede reducir capital para constituir o incrementar las reservas voluntarias.

Cálculo de las multas por infracción del Derecho de la competencia

A través del blog de Kluwer & Wolters, he tenido acceso a un informe preparado por una comisión de expertos a petición del Gobierno francés sobre el cálculo de las multas de la autoridad de competencia. El informe de los expertos – entre los que está Schaub el ex- de la Comisión Europea – dice cosas de mucho interés y perfectamente aplicables a España. Sobre todo porque la cuantía de las multas se ha disparado en Europa lo que exige ponerse muy finos con el respeto a los derechos de defensa. El informe está aquí.

Me parecen destacables las siguientes recomendaciones (porque se separan de la práctica española)

- La DI debería incluir en su propuesta de resolución una indicación – en rangos – de la cuantía de la multa que, a su juicio, debería imponer el Consejo, de manera que las empresas expedientadas puedan hacer alegaciones al respecto antes de que se dicte la Resolución del Consejo. Es posible que una medida semejante reduzca la litigiosidad.

- El nombramiento de un “consejero-auditor” o un “hearing officer” sería muy deseable.

- Utilizar el volumen de ventas afectadas por la práctica restrictiva está bien, pero tener en cuenta los márgenes del sector de las empresas expedientadas está mejor (porque tiene en cuenta de mejor manera los beneficios obtenidos con la práctica restrictiva).

- Imputar a la matriz no debería ser algo automático una vez que se comprueba que tiene el 100 % del capital de la filial que participó en los acuerdos restrictivos (como dice la jurisprudencia europea salvo probatio diabolica a su cargo) sino que, como ha dicho mucha gente sensata, debería comprobarse que existe un criterio de imputación objetiva a la matriz de la conducta concreta de la filial más allá de su participación en el capital social de ésta. (“La responsabilité de la société mère ne doit être retenue que lorsque celle-ci a été indifférente quant aux agissements de sa filiale ou négligente dans la mise en oeuvre au sein du groupe d’un programme sérieux de prévention des PAC, avait connaissance des pratiques ou a participé à l’infraction”). La jurisprudencia europea es, a nuestro juicio, difícilmente compatible con los principios del derecho administrativo sancionador. Es probable que, en gran parte de los casos, la aplicación de estos criterios sea suficiente para imputar a la matriz, pero hay casos en los que, por ejemplo, porque la participación de la filial en los acuerdos restrictivos hubiera sido ocasional o meramente pasiva, resulta realmente insufrible que se sancione a la matriz.

- Posibilidad de recurrir a la suspensión de la multa para conductas que no sean “hardcore cartels” para los que infringen por primera vez.

Tiene también mucho interés, la entrada de Damien Gerard en el mismo blog y los vínculos a otros trabajos sobre el tema de la revisión judicial de las decisiones de la Comisión Europea.

¿De quién es el perro? De la sabia regulación de la comunidad de bienes en el Código Civil

Por doña Catalina se propugna la posesión compartida de un perro y su expareja opone que se trata de un bien privativo. La demanda debe prosperar. Ciertamente, en principio los bienes adquiridos durante la convivencia no se convierten en comunes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido. Ahora bien, opera aquí en toda su dimensión la doctrina jurisprudencial, según la cual existe un régimen de comunidad de bienes cuando fue voluntad de los convivientes hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho. Los llamados "hechos concluyentes", demostrativos de esa voluntad, han quedado básicamente acreditados con la aportación de la sentencia de 4 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Badajoz…. Concretamente, en dicha sentencia ya se hizo constar que la hoy actora y el demandado fueron pareja de hecho durante nueve años y que no sólo tenían una comunidad de vida sino también otra de bienes. Es más, en dicha sentencia se llegó a la conclusión de que lejos de distinguirse claramente sus patrimonios, tenían una confusión de los mismos.

Con estos antecedentes, en la medida en que el perro objeto del litigio fue encontrado en 2001, constante la convivencia, ha de entenderse que ese perro pasó a ser de los dos. Y buena prueba de la titularidad compartida son la existencia de dos cartillas veterinarias, una a nombre de ella y otra a nombre de él. Esta duplicidad de cartillas, como ha corroborado en juicio la veterinaria doña Emma (testigo, no se olvide, llamada a propuesta del propio demandado) es factible. También las fotografías aportadas con la demanda ponen de manifiesto la posesión compartida del perro.

Estamos ante un bien, el perro, indudable y esencialmente indivisible (artículo 401 del Código Civil). Las opciones entonces serían la adjudicación del perro a uno de los dueños, con deber de indemnizar al otro (artículo 404 del Código Civil), o el disfrute compartido (artículo 394 del Código Civil). Como quiera que aquí no se ha instado por ninguno de los condueños del perro la primera posibilidad, es decir, la extinción de la comunidad mediante la entrega del animal a uno de ellos y la consiguiente compensación al otro, sólo cabe la alternativa de regular el disfrute del animal.

Toda la sentencia merece ser leída. Porque refleja muy bien cómo es posible llegar a soluciones razonables a problemas cotidianos aplicando estrictamente las normas del código civil y no apelando sólo a la equidad. Compárese con las tonterías que se han dicho sobre el régimen económico aplicable a las parejas de hecho. Está colgada en la página del Consejo General del Poder Judicial y aquí

Comunicación por burofax de la convocatoria de la Junta SAP Pontevedra 5 de julio de 2010

Es evidente que el método de comunicación empleado por la sociedad (burofax) no contravenía, en línea de principio, la norma estatutaria, al ofrecer más garantías que la comunicación por correo certificado con acuse de recibo… La convocatoria no llegó a conocimiento del socio, impidiendo que lograra su finalidad. Lo que la norma exige es que la convocatoria escrita llegue a conocimiento del destinatario, asegurando su recepción, hecho que no ha acontecido en el presente supuesto. Tal exigencia, como se comprende sin dificultad, resulta decisiva, pues será a partir de tal momento cuando se compute el número de días previos a la celebración necesarios para la convocatoria en forma, así como el inicio del nacimiento de derechos relevantes para el socio, como el de información.

Frente a tal circunstancia, el segundo paso del razonamiento ha de detenerse en la indagación de si la falta de recepción fue debida a una conducta obstaculizadora o abusiva del socio. A ello debe contestarse que, pese a las alegaciones del recurrente, nada hay en los autos que convenza sobre la existencia de un comportamiento contrario a la norma o abusivo en el rechazo de la convocatoria. Consta la ausencia del socio de su domicilio y en el acto de la vista se ha aportado un documento que, sin verse contradicho de otro modo, acredita que el socio había iniciado el día 19 de junio un viaje al extranjero. Cierto que no constan razones que permitan conocer por qué el socio no acudió a recoger el aviso del servicio de correos con anterioridad a dicha fecha, quedando caducado en la lista correspondiente; consta, en cambio, que al regreso sí recogió otro burofax en el que se le comunicaba el acta de la junta ya celebrada.

Pero de tal circunstancia, en una situación de enfrentamiento entre los socios, no cabe deducir de forma automática la existencia de un acto de mala fe, obstaculizador del funcionamiento de la sociedad, en el socio demandante. De otra parte, es de hacer notar que, ante tal situación, la sociedad no intentó una nueva notificación, limitándose a adoptar una posición pasiva, a lo que se añade que otras comunicaciones dirigidas al socio en el mismo domicilio fueron recibidas sin dificultad. En esta situación, se comprenderá que sin poseerse la certeza de que existe un abuso de derecho o una intención de obstaculizar el correcto funcionamiento de la sociedad, no pueda legitimarse una junta en la que se adoptaron decisiones de la mayor importancia, como lo era la ampliación del capital social, sin que conste el conocimiento por parte del socio impugnante, titular de la mitad del capital social, del hecho mismo de su celebración en forma temporánea.

Parece un caso límite pero, una vez más, los Jueces retuercen las normas, cuando es menester, si la aplicación literal conduce a la desprotección de los derechos de un particular. En el caso, nos parece del todo relevante que la Junta convocada lo era para ampliar el capital de modo que el socio que tenía el 50 % pasaba a ser socio minoritario si no acudía a la misma. En tales circunstancias, asegurar que fue convocado debidamente parece de la mayor importancia.

Aquí

Un poco de autobombo

Acabo de aprender a colgar documentos en Scribd, de manera que, a partir de ahora, las sentencias que me baje de Cendoj podrán estar vinculadas al blog.

El número de visitas por día va en aumento. Gracias

Y, hoy, una buena amiga me ha mandado este enlace

En noviembre nos han invitado (a otros colegas y a mí) a hablar de la Ley de sociedades de capital en Valencia. El programa está aquí

Ryanair condenada por denigrar

En este blog hemos defendido a Ryanair – sin conflicto de interés alguno – frente a la actuación de la Comisión Europea y de algunas autoridades administrativas que, a nuestro juicio, restringen la competencia al limitar lo que Ryanair puede y no puede hacer. Pero la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 13 de septiembre de 2010 es de una claridad pasmosa:

Los hechos

“(Ryanair)… utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como la de la demandante entre otras expresiones las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes", "bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro"

… Igualmente desde agosto de 2008… incluye en sus condiciones generales una cláusula a cuyo tenor se podrá denegar el embarque a todo pasajero que no haya reservado el vuelo directamente en www.ryanair, com o a través de un centro de llamadas de Ryanair. Posteriormente, ha sustituido dicha cláusula a cuyo tenor se señala: "Todas las reservas de vuelos Ryanair han de realizarse directamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelos realizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin previo aviso ni reembolso….

El carácter denigratorio

Como ya indicábamos en el auto que este Juzgado dictó el pasado 26 de mayo de 2009 en el trámite de oposición a las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento con fecha 3 de septiembre de 2008, es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que los que han quedado reseñados en el punto e) del Fundamento Jurídico 1º de la presente resolución.

Tildar a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (traducción más correcta de "deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible, sin matiz alguno, en el tipo que contempla el art. 9 LCD. La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la parte demandante que a su vez podrían resultar también subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD y ha desplegado una extensa argumentación encaminada a demostrar tal circunstancia. Dado que las pretensiones dirigidas a la declaración de la deslealtad de los actos de la actora se han hecho valer (por ahora sin éxito) en otro procedimiento, no es procedente aquí entrar a valorar si dicha calificación es o no acertada, ni mucho menos enjuiciar genéricamente la inserción de la demandante en la comercialización por internet de billetes de transporte aéreo careciendo de la autorización del demandante o el empleo de prácticas más concretas como el "screenscraping"…

Parece absolutamente incompatible con el objeto y fin de la LCD (proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado: art. 1) admitir la posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisión de otros actos denigratorios como los que aquí se someten a enjuiciamiento…

La exceptio veritatis

En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podría estar facturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podrían superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de Ryanair, las deficiencias técnicas y limitaciones del propio método empleado para contrastarlo impiden que tal circunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declarar probado. En consecuencia, a falta de una acreditación fehaciente sobre la veracidad y exactitud de tales acusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair también aquí deben reputarse como desleales.

Legitimación activa de un competidor para demandar por actos de discriminación a los consumidores

La argumentación de la demandada en este punto no puede hallar favorable acogida. No se detecta contradicción normativa alguna entre el art. 16.1 y el art. 19 de la LCD ni se advierte que el primero pueda imponer ninguna restricción del segundo. Que el sujeto pasivo de la discriminación sea el consumidor y que la norma aúne entre sus fines la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y la protección de los consumidores no autoriza a pensar que sólo estos últimos pueden reaccionar frente a una conducta infractora del art. 16.1 LCD. No podemos acoger que la LCD imponga restricciones a la legitimación activa distintas de los requisitos exigidos en el art. 19 LCD, que resulta incuestionable concurren en la actora. La legitimación activa derivada de la participación en el mercado siendo titular de intereses económicos que resultan directamente perjudicados o amenazados concurre o no para la actora respecto de cualquier tipo de conducta desleal; y si la tiene para el resto de infracciones alegadas (como no se ha controvertido), también la tendrá para la defensa frente a los actos de discriminación de consumidores.

La legitimidad del screen scrapping

De lo que va, en el fondo, la disputa es de la legitimidad del llamado “screen scrapping”. Aquí puede verse una sentencia alemana contra Easyjet rechazando que haya infracción de los derechos de autor (bases de datos) y aqui la referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto. En este blog hay mucha información. Esta cuestión no es objeto de la sentencia. Tampoco lo es el análisis de uso indebido de la marca ajena. En lo que a la competencia desleal se refiere, la reacción tan agresiva se explica por Ryanair porque, dice, trata de proteger a los consumidores frente a los sobreprecios que cargan estos agregadores quienes, además, no reflejan correctamente las ofertas de Ryanair. El Juez considera legítimo que Ryanair aplique condiciones distintas a los que adquieren sus billetes en su propio canal de distribución o a través de terceros, e incluso que se niegue a contratar con aquellos que adquieran los billetes a través de terceros, (el análisis es, en este punto, excelente). Más discutible es si Ryanair puede prohibir vía condiciones generales, el screen scrapping de su página web. Un juzgado de Barcelona por sentencia de 21 de enero de 2009 lo ha rechazado,. Un criterio que justificaría la prohibición es si los agregadores imponen costes a la empresa por entrar en su web hasta 10.000 veces al día (como en un caso norteamericano que afectó a Ebay).

La verdad es que no tengo un criterio formado acerca de la legitimidad de estas prohibiciones. Tiendo a considerar que no debe haber protección vía derechos de autor – bases de datos – ni derecho de marcas – uso indebido – pero, a la vez, creo que la protección de los derechos de propiedad debería permitir a Ryanair impedir a terceros que vendan sus billetes sin su consentimiento, pero no debería permitírsele impedir el acceso a terceros a la página web a través de un robot. Las empresas han de ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos, pero no pueden impedir la comparación de sus ofertas con otras existentes en el mercado. En la medida en que los agregadores no vendan directamente – por ejemplo, porque se limiten a trasladar al cliente a la página web del oferente – su actividad es procompetitiva.

Por cierto, Rumbo no incluye el nombre de la aerolínea (dice solo “low cost”) para evitar, supongo, demandas basadas en derecho de marcas y prohíbe en sus condiciones generales “a) Incluir información del sitio Web en herramientas de búsqueda comparativas de precios; b) Acceder al Sitio Web mediante un robot, araña o cualquier herramienta o programa automático de búsqueda c) La realización de búsquedas masivas en proporción a las compras realizadas en el Sitio Web”.

La sentencia en scribd aquí