La importancia de tener códigos civiles y de comercio

Ya sospechábamos que los Derechos europeo-continentales eran más eficientes, en lo que al Derecho contractual se refiere, que los Derechos anglo-sajones (que se lo pregunten a los abogados que redactan contratos cuando utilizan formularios americanos). Y que una ventaja importante se encuentra en que los costes de celebrar un contrato (de redactarlo) son menores si hay libertad de forma y un Derecho supletorio dispositivo de cierta calidad que haya sido codificado y respecto del cual se haya desarrollado doctrina jurisprudencial. En este artículo se hace un estudio econométrico de la cuestión y esta es la conclusión que alcanzan (otra refutación de los resultados de la doctrina sobre legal origins):

Controlling for time and country fixed effects, we have found that codified default rules do favor economic performance across the cleavages of legal origins. But our analysis also reveals that the higher the number of economically important contract types codified with such default rules, the greater the economic effect. This is reflected in the evolution of per capita GDP of the six civil law countries of our sample as compared to the two common law countries. While all of the former have codified all 10 of the economically most important contract types selected, the latter have offered their business communities codified default rules for only 1 (UK) and 3 (US) contract types respectively. We submit that the 6 civil law countries, which have overtaken the per capita GDP growth of the UK or have emerged on a sustained path of convergence without enjoying the advantages of a financial center, owe part of that performance to their much higher number of codified default rules easing the conclusion of enforceable contracts. Moreover, Switzerland’s per capita GDP exceeding that of the UK for 8 decades and that of the US for 3 decades in the inter-war and post-World War II periods invalidates (the)… assumption that civil law is not a favorable environment for the supply of capital to financial markets. We consider these two conclusions as important qualifications of legal origins theory from the point of view of contract theory. While qualifying legal origins theory, our results strongly confirm institutional economics in its core of contract theory

CONTRACT RULES IN CODES AND STATUTES: EASING BUSINESS ACROSS THE CLEAVAGES OF LEGAL ORIGINS Raouf Boucekkine, Frédéric Docquier, Fabien Ngendakuriyo, Henrik Schmiegelow and Michèle Schmiegelow, December 2010

Por qué la política española sobre energías renovables ha sido un éxito (hasta ahora)

Este, por lo demás, demasiado largo, artículo explica lo siguiente

The main regulatory issues in this field relate to:

a) the need to overcome communities’ or states’ resistance to the construction of new networks;

Ese problema se resolvió generando incentivos en los pueblos para que aceptaran la instalación de parques de molinos de viento (¿recuerdan lo de La Muela en Zaragoza?) y haciendo intervenir a las Comunidades Autónomas

b) the allocation of connection and reinforcement costs among networks owners and network users;

La separación de la propiedad de la red (REE) respecto de sus usuarios (empresas eléctricas, por lo demás, integradas verticalmente)

c) the adoption of new rules for managing the networks which are compatible with variable and unpredictable energy sources,

REE ha desarrollado un centro de control eléctrico que parece de los mejores del mundo y

d) the mechanisms to give priority to those renewable sources which are not price-competitive with high-carbon energy sources.

En nuestro país las centrales de renovables tienen preferente acceso a la casación en el pool eléctrico y la prima al precio de tarifa parece haber sido un mecanismo más efectivo para la promoción de las renovables que los llamados “certificados verdes”

For several reasons, these issues are a good test of regulators’ decisionmaking capabilities

Las tareas del Derecho de Sociedades

La entrada anterior critica la doctrina de los “legal origins” desde el punto de vista del objetivo de garantizar la protección de los inversores. Este artículo de John Ohnesorge se plantea la cuestión desde un punto de vista previo: ¿qué objetivos debe perseguir un Derecho de sociedades eficiente? Y la respuesta depende del nivel de desarrollo de la economía:

… for a developing country…, the major tasks of corporate law would be to encourage entrepreneurs to invest their own capital in productive enterprises, to help them attract early-stage capital from outside investors as necessary, and to give them the incentives and the flexibility that would allow them to take the large risks that they will face as they try to capture markets and to grow.

Y, parece,

. None of these tasks is closely related to the strength of minority shareholder protections in corporate law, the central concern of Legal Origins. Limited liability is probably crucial, but early private equity investors, like creditors, can protect themselves through contract rather than statutory corporate law protections. As for the incentive structure and the flexibility necessary to build a substantial corporation, both of these may well be in conflict with highly developed legal protections for minority shareholders. … …

… constrain majority shareholders for the protection of minority shareholders, … seems like a secondary or intermediate task of corporate law in developing countries, not the primary task, unless one assumes that external equity finance is crucial, which the historical success of bank-centered financial systems in Germany, Japan, and elsewhere has shown is not correct.

Peor, puede ser contraproductivo

Legal Origins tends to vilify the entrepreneur, such as the chaebol chairman, who creates and leads the corporation, but without that entrepreneur, there is no business. History, in America as well as Northeast Asia, suggests that successful capitalist development must leave plenty of room for the play of what Keynes called the “animal spirits.” Keynes wrote that “[m]ost, probably, of our decisions to do something positive, the full consequences of which will be drawn out over many days to come, can only be taken as a result of animal spirits—of a spontaneous urge to action rather than inaction . . . .” Corporate law in developing countries must play some role in protecting investors from the “animal spirits” of founders and controlling shareholders. To that end Legal Origins can be helpful. But, at the same time, it must encourage the release of entrepreneurial energy without which there will be no growing, successful corporations in which minority shareholders can invest

Y recoge esta cita de Hurst

“The substance of what business wanted from law was the provision for ordinary use of an organization through which entrepreneurs could better mobilize and release economic energy.” Entrepreneurs wanted from the law an “orderly capital subscription procedure under which capital could be fed into the enterprise,” they wanted limited liability, and they wanted “a form of organization which firmly and broadly delegated power over mobilized capital to managers and directors.”

Se comprenderá que los que consideramos el Derecho de Sociedades como Derecho de las Organizaciones cuya función es facilitar a los grupos de personas la persecución de fines comunes en común estemos muy a gusto con este tipo de análisis.

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Por qué algunos países desarrollan un entorno institucional favorable a los inversores y otros, no

En este artículo – que es una recensión de un libro – Roe y Seagal hacen un magnífico resumen de las teorías alternativas avanzadas para explicar por qué en algunos países se desarrollan mercados financieros líquidos y profundos mientras que en otros no existen o son minúsculos. El punto de partida es que sin protección de los inversores frente al robo por parte de los que gestionan las inversiones de los particulares no habrá inversión masiva y, por tanto, el mercado de capitales no se desarrollará en forma de bolsas y mercados de valores. El segundo razonamiento es que la doctrina de los “orígenes jurídicos” según la cual los países de common law protegerían mejor a los inversores que los países de civil law no parece convincente. Y, el tercero, es que una explicación basada en la Economía Política lo es más.

Lo primero es preguntarse qué grupos sociales ganan y cuáles pierden si se desarrolla un mercado financiero en una Economía. Y comprobar qué posición tienen esos grupos en la determinación de la policy de un país. En Europa continental, la alianza entre empresarios y trabajadores en un entorno de mercados de producto poco competitivos facilitó el recurso a la financiación bancaria de las empresas y el reparto de rentas entre trabajadores y empresarios, a costa de los ahorradores y de los inversores dispersos

Investor protection is a policy choice. To explain a policy choice, we look to political interests, political institutions, and political preferences. Tell us whether the influential decisionmakers win or lose from financial development and, say the political economists, we’ll tell you whether a nation will get strong or weak investor protection… When we don’t see finance developing, look for the polity’s dominant interest… So, as Rajan and Zingales (2003) show, elite incumbent industrial interests with local market power do not want financial development, because finance can propel competitors and erode the incumbents’ industrial position. The incumbents, with strong market positions, can finance themselves well enough, and seek to stifle upstarts by cutting off their blood supply: access to new finance. Perotti and von Thadden (2006) look less to elites than to democratic preferences. Their prototypical country is a European one whose middle class had its savings devastated in the interwar inflation. Their dominant interest is the median voter in, say, the 1960s, one lacking financial assets but with strong human capital, a voter who has little reason to support investor protection and some reason to oppose it: Financial markets are corrosive and bring about change. Such a median voter has reason to fear financial markets, which are likely to erode the current way of doing business and degrade the median voter’s human capital.

Roe (2003, 2006) looks at European social democracy and corporatism as affecting corporate governance thusly: If product market competition is weak in a nation, incumbent owners and incumbent labor have rents to split. If owners do not keep their ownership interests focused, they won’t capture those rents. They have little reason to support institutions that would strengthen financial markets, because they do not want them for themselves since they keep a focused ownership interest in the firm, so that when the supra-competitive spoils are divided, they get a good share of the pie.

In the ensuing post-war decades in Europe, labor power made strong claims on firms’ cash flows… powerful claims that gave concentrated owners an advantage over dispersed owners in forming a countervailing coalition to keep more value in shareholder hands. Democratic nations with strong left power after World War II had governments less likely to support capital markets institutions, such as well-funded regulators or business courts, that would protect outside stockholders and bondholders. Nations that pursued strong labor protection (as evidenced by strong employment protection laws) had weaker financial markets.

La desigualdad y la inestabilidad política subsiguiente constituyen “entornos” en los que difícilmente se desarrollan los mercados financieros, de modo que la tesis del “origen legal” puede considerarse refutada

Get the political economy configuration in place and the investor protection institutions will follow ― any origin has the tools to do so. If the political economy isn’t in place, then good investor-protection institutions, even if built, will degrade. Legal origins theorists have not, thus far, responded head-on to the political economy challenge

Los autores recuerdan, además, que el desarrollo de los mercados financieros era semejante – sino superior – en los países de civil law comparados con los de common law a principios del siglo XX y que hubo un “great reversal” consecuencia de los nacionalismos económicos que vinieron con la crisis mundial de los años 20 (nuevamente, Rajan/Zingales y Mussacchio).

Y concluyen

And what if the origins view is wrong and the political economy one right? If so, the technical institutions can only be effective if the economics and politics get the nation into the ballpark where financial markets are welcomed and functional. Technical fixes cannot and will not work if the polity is unsupportive of financial markets. And they will not work at all if the polity is hostile to financial markets. Many polities today are only wary, but many more were historically deeply hostile to finance. Today, a development agenda that focuses on the micro-institutions of finance and investor protection is more plausible than before. Moreover, even if the origins differences are real, the political economy view is that legal origin differences are minor in comparison to political economy differences.

Se me ocurre que las necesidades financieras del Estado son también relevantes. En los países donde el Estado “estafa” a los ahorradores vía devaluaciones e inflación y que sufre déficit públicos crónicos, el Estado necesita absorber todo el ahorro disponible de sus ciudadanos para lo cual, está interesado en que éstos no dispongan de alternativas a la colocación de sus ahorros en deuda pública por lo que no desarrollará un entorno favorable a la inversión en mercados financieros (ni de crédito, ni de acciones). Lo del “crowding out”. En el caso de España, el ahorro de los españoles se canalizaba a través de las Cajas de Ahorro que, hasta hace muy poco, invertían la mayor parte de esos ahorros en financiar al Estado. ¿Está claro ahora por qué el desarrollo de mercados financieros debilita a los Estados?

Bajas y excedencias por maternidad

Este cuadro, sacado de una entrada de Matt Yglesias refleja una estadística en la que España no está al final, sino al principio. Y esto es lo que dice

The U.S. is the only wealthy country in the world without a system of paid leave to support working families. The experiences of developed nations show that economic growth is not undermined by policies that allow parents to spend adequate time with their newborn children. Equally important, paid parental leave policies are associated with lower infant mortality rates, better cognitive test scores and fewer behavioral problems for children, as well as fewer negative labor market consequences for mothers.

Actualización 24 de marzo: comentarios de una amiga

Muy interesante … que se empiece a debatir estas cuestiones en términos de utilidad social. Cierto es, como dices, que estamos arriba en el cuadro, al lado de Francia. Sin embargo, lo que hace que estemos tan arriba es, si lo he entendido bien, el periodo de excedencia (no retribuida). Sinceramente, el periodo de baja por maternidad retribuida es una porquería (18 semanas), frente a 22 de Francia o 47 de Alemania y de Suecia, 25 de Italia y 20 de Dinamarca.

Estoy de acuerdo en que los periodos de baja (y en particular la vinculada a la cría de los hijos durante los primeros 4-6  meses) son una "inversión social". Seamos, además, sensatos. Pensando que las mujeres pudieran tener 2 hijos (y es mucho pensar), dos "parones" de 5 meses a todo lo largo de su vida profesional deberían ser pecata minuta. Si esa misma persona, o su pareja, se rompe una pierna esquiando y la tienen que operar, se va a pasar, mínimo, tres meses inmovilizada (y por lo tanto, de baja en casa), con una utilidad social = 0 y sin que, curiosamente, eso dé lugar a ningún tipo de reproche o de debate.

Fuera ya de ese periodo de baja, es cosa de cada uno/a decidir como ajusta la crianza de los hijos con su carrera profesional. Entiendo que cuando más desarrollada esté la carrera profesional de la mujer, menor será el interés de ésta en transformar la baja en excedencia. Por eso, cuando se hacen reflexiones del tipo "hay que obligar a los hombres a coger parte de la baja", habría que pensar antes muy seriamente si debajo no tenemos una situación previa de "infradesarrollo" (por la razón que sea, voluntaria -que sí que las hay- o no), de la carrera profesional de la mujer, que reduce los incentivos para retomar el trabajo y que, en ultima instancia, la lleva a la especialización en el ejercicio de determinadas tareas. Pero eso es harina de otro costal.

Es más, dado que el cuidado de los hijos es una "inversión social", también pueden establecerse compensaciones para aquellos progenitores que deciden dedicarse profesionalmente a eso. Así, hay países donde el gobierno paga una cantidad mensual de /por hijo a cargo durante los 2 primeros años de vida de los churumbeles al progenitor que, sin actividad profesional, está a cargo de los hijos en el hogar familiar. Eso sí, para eso las arcas públicas han de estar bien nutridas.

Más sobre las cláusulas de “suelo”: ¿cómo saber si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato?

Hoy he estado, con Francisco Marcos, en un seminario en FIDE sobre la validez o nulidad de las cláusulas que fijan un “suelo”, esto es, un interés mínimo en los préstamos hipotecarios de interés variable. La verdad es que no se ha dicho nada que me haga cambiar de opinión respecto a lo que dije en otra entrada previa. Del debate, ha resultado interesante comprobar que decisiones que tienen efectos notables sobre la economía española se toman por un Juez de 1ª Instancia, en el marco de un procedimiento sumario – el juicio verbal – y se ordena la ejecución provisional de la sentencia sin ponderar las consecuencias (efectos sobre los que han adquirido los valores emitidos por los fondos de titulización de tales préstamos y los costes de ejecución y “desejecución” si la Audiencia Provincial revoca la sentencia) cuando, dada la naturaleza del deudor condenado – un banco – no existe un riesgo elevado de que no cumpla con la sentencia que resuelva definitivamente la cuestión. Tiene interés, pues, ahora que la Unión Europea está pensando en regular las acciones colectivas, que examinemos estas cuestiones cuando las diseñemos legislativamente.

En cuanto al fondo, la discusión acerca de si las cláusulas de suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato no ha ocupado el suficiente espacio en los debates públicos sobre el tema. Y es definitivo porque, si la respuesta es afirmativa, el Juez sólo debería comprobar que la cláusula sea transparente (sea lo que sea lo que el legislador europeo quiso decir al establecer tal requisito). Ni el TJ ha dicho – porque no le tocaba decirlo, por otra parte – que en Derecho español exista control del contenido de los elementos esenciales de un contrato ni lo puede decir nuestro Tribunal Supremo porque eso convertiría a la Ley de Consumidores en inconstitucional (por ablación de la libertad contractual).

Que la discusión se plantee en relación a si la cláusula que establece un “suelo” establece también un “techo” y que haya una relación proporcional y simétrica entre techo y suelo me parece un ejemplo de lo que Diez-Picazo llamaba “Derecho vulgar”. La cláusula que establece un techo, por definición, no puede ser abusiva ya que sólo puede beneficiar al prestatario (por muy elevada que sea). La cláusula que establece un suelo forma parte, a mi juicio, del “precio” del préstamo. Que los bancos hayan empezado a incluirla se debe, básicamente a que su coste de refinanciación (lo que les cuesta a los bancos obtener el dinero que prestan a sus clientes) ya no tiene nada que ver con el euribor porque el euribor, por efecto de las políticas monetarias anticrisis esta hoy en términos negativos si se descuenta la inflación y los bancos han dejado de ser, a su vez, prestatarios seguros para los oferentes en los mercados mayoristas de crédito de manera que están pagando un interés muy superior al del euribor.

No hay por qué analizar “suelo” y “techo” como si fueran un mismo pacto contractual y, mucho menos, enjuiciar la legitimidad de una en función de la otra o de la distancia de una y otra respecto del euribor en el momento en el que se celebró el contrato. Esto es lo que me parece Derecho Vulgar. Esta afirmación merece un análisis más detallado pero lo dejo para otra ocasión.

La cláusula de suelo es una cláusula que determina cuál es el interés aplicable: un interés variable con un mínimo. A la pregunta, ¿qué tipo de interés se aplica a este préstamo? se respondería “Euribor + 1 con un mínimo de un 3,25 %”. O, quizá mejor, “el más alto de los dos siguientes: 3,25 % ó Euribor + 1”.

Con ello queda claro – espero – que la cláusula no tiene dificultad de comprensión alguna y, por lo tanto, que si el banco le ha comunicado claramente al cliente ese mensaje al celebrar el contrato, no debería anularse por falta de transparencia.

Pero lo que no he oído esta mañana es un buen argumento para justificar por qué forma parte de los elementos esenciales del contrato. Y se me ocurre el siguiente. Si no existiese posibilidad alguna razonable de que el euribor bajase del 2,25 % – en nuestro ejemplo – podría discutirse el carácter de “elemento esencial” del contrato de la cláusula que fija el “suelo”. ¿por qué? porque la cláusula estaría regulando, no el precio/interés que en circunstancias normales pagará el prestatario sino un evento remoto y, en consecuencia un evento que no tendría por qué ser tenido en cuenta por el cliente a la hora de tomar su decisión de contratar con un banco o con otro su préstamo. Hacemos bien en no preocuparnos de los eventos remotos.

Este es el criterio me parece adecuado para determinar si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato: ¿es razonable entender que el consumidor habría tomado su decisión de contratar – o no - con ese empresario – o con otro – en función del contenido de esa cláusula?

Se trata de decidir objetivamente al respecto y, para ello, hay que ponderar (i) las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula, esto es, cuanto más significativas sean las consecuencias de su aplicación, más razones tendremos para pensar que el consumidor habría podido tomar su decisión de contratar con ese empresario en función del contenido de dicha cláusula y (ii) la probabilidad de que la cláusula sea aplicada durante la vida del contrato, esto es, cuanto mayor sea la probabilidad de que la cláusula resulte aplicada y aplicada durante más tiempo de la vida del contrato, más probable es que el consumidor la hubiera tenido en cuenta de manera decisiva al celebrar o no el contrato con ese empresario. Además, en la ponderación ayuda el que haya empresarios que llamen la atención de los consumidores sobre esa cláusula porque los empresarios no son tontos y si llaman la atención de los consumidores sobre una cláusula es porque creen que influye en la decisión del consumidor de contratar.

Este criterio tiene la ventaja de asignar “eficientemente” las tareas: al mercado/competencia lo que debe hacer el mercado y al Derecho lo que debe hacer el Derecho: si es razonable que el consumidor tome su decisión de contratar con un empresario en función de la cláusula, podemos predecir que se desarrollará competencia al respecto entre los distintos empresarios. Cada uno tendrá incentivos para atraer a la clientela llamando su atención sobre la cláusula que “sabe” que el consumidor tiene en cuenta para decidirse a contratar. Y la competencia protegerá a los consumidores garantizándoles, a la vez, los precios más bajos posibles.

Si, por el contrario, la cláusula regula un evento remoto y su aplicación tiene consecuencias económicas para el consumidor insignificantes, aunque vaya referido al precio o a la prestación, no formará parte de los elementos esenciales.

Así se explica por qué las cláusulas de redondeo no formaban parte de los elementos esenciales del contrato y las cláusulas de suelo sí. Las cláusulas de redondeo no eran tenidas en cuenta por los consumidores a la hora de contratar (porque las consecuencias de su aplicación eran poco significativas económicamente aunque permitieran a los bancos que las utilizaran obtener pingües beneficios y porque los consumidores no podían contar con su simple existencia ya que resulta realmente sorprendente que, cuando me prometes que me vas a cobrar euribor + 1, acabes cobrándome euribor + 1 y lo que falte para redondear) y, por tanto, no serían “competed away”, que dicen los economistas en inglés. 

Por qué la historieta de la entrada anterior da qué pensar y el reabierto debate sobre la energía nuclear

Esto dice un columnista de The Guardian que titula su artículo: por qué Fukushima me ha convertido en un pro-nuclear

A crappy old plant with inadequate safety features was hit by a monster earthquake and a vast tsunami. The electricity supply failed, knocking out the cooling system. The reactors began to explode and melt down. The disaster exposed a familiar legacy of poor design and corner-cutting. Yet, as far as we know, no one has yet received a lethal dose of radiation.

Y aquí un análisis estadístico de las muertes causadas por cada fuente de energia y aquí una comparación cualitativa de los costes sociales de cada fuente de energía. Mi impresión: los argumentos contra la energía nuclear son los mismos que utilizan los que tienen miedo a volar a pesar de que el transporte aéreo, medido de cualquier forma, es el más seguro que hay. Pero, por lo menos, los que, a pesar de los argumentos, no vuelan, reconocen que su decisión es irracional. 

Bonita historia que da que pensar (tras el terremoto)

Un tal Rogelio en un comentario a una entrada de García Amado

         Cuentan que una vez una compañía militar pasaba desfilando por encima de un puente de hierro y al ir marcando el paso se produjo un fenómeno físico llamado resonancia mecánica y que tiene capacidad para destruir cualquier estructura.
Se oyó un terrible estruendo y el tablero del puente cedió más de 20 centímetros, pero dio tiempo a que los militares se pusieran a salvo.
Cuando los ingenieros estudiaron el problema, que estuvo a punto de convertirse en una tragedia, concluyeron que el puente no se había hundido gracias al excepcional trabajo del herrero que había templado el acero de los clavos utilizados como remaches de la estructura muy por encima de los requerimientos exigidos

Volenti non fit iniuria: ni balance que demuestre pérdidas, ni derecho de asunción preferente

En las operaciones acordeón acordadas por unanimidad de los socios de una limitada, puede prescindirse de probar la existencia de pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio por debajo de la cifra de capital puesto que tal comprobación, así como el derecho de asunción preferente de las participaciones emitidas en el aumento de capital simultáneo a la reducción son derechos renunciables de los socios (en el caso, el aumento de capital se hizo mediante compensación de créditos que dos de los tres socios ostentaban frente a la SL renunciando el tercero a participar en él). Como en la SL no hay protección de acreedores en el caso de reducción de capital, con esto, se acabó. Así lo ha dicho, revocando la calificación del registrador, la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011.

Francamente, no entiendo al registrador mercantil (José M. Méndez-Castrillón Fontanilla). En los antiguos manuales de Derecho Mercantil, se les llamaba “instituciones auxiliares del tráfico”. Algunos son, más bien, palos en la rueda del tráfico. Tal vez podríamos alterar la carga de la argumentación. El Registrador que quiera denegar la inscripción, que recurra a la DGRN y, mientras tanto, inscriba con una nota al margen indicando que ha puesto un recurso. Así tendrían menos incentivos para denegar la inscripción (porque denegarla les obligaría a redactar el recurso) y, sobre todo, no habría que declararlos en rebeldía en el eventual pleito ante la Audiencia Provincial.

El informe del experto es necesario en las fusiones en las que la absorbente sea una anónima aunque el acuerdo de fusión sea unánime

Dice la Dirección General de Registros en su Resolución de 2 de febrero de 2011 que el Informe sirve a dos finalidades: a la protección de los accionistas (garantizando la equidad de la relación de canje) y a la protección de los acreedores (garantizando la íntegra formación del capital de la anónima absorbente). Respecto a la primera finalidad, si todos los accionistas están de acuerdo, se puede prescindir del informe. Pero no se puede prescindir del informe en lo que a la garantía de la formación íntegra del capital se refiere. ¡Para que luego digan que la doctrina del capital no es cara!

Actualización: Efectivamente, como me señala Javier, el cuadro de Sorolla que debería haber colgado es este

 

Pero, la verdad es que me gusta mucho más el otro.

El nacionalismo económico perjudica a los nacionalistas

En LA VOCE se reproduce un estudio sobre el grado de penetración de los capitales extranjeros en las empresas europeas. Se comparan 7 países. Italia es el país donde las empresas extranjeras controlan menos empresas italianas. Como dicen muy bien los autores, el menor grado de “extranjerización” no es algo de lo que haya que estar contento. Indica, muy al contrario, que Italia no es un país atractivo para la inversión extranjera y que gente que no arriesga, controla la producción. Que no arriesga se deduce de la forma en la que ejerce el control sobre las empresas (pirámides, pactos entre accionistas) y del grado de endeudamiento.

Como se ve España también está en la cola. Solo Italia tiene menor presencia extranjera en el capital de sus empresas.

PRECIOSO VIDEO A BASE DE FOTOGRAFÍAS DE PARIS

gracias, Arrola


Le Flâneur (music by The XX) from Luke Shepard on Vimeo.

GILSON VIENE A MADRID

Los que sigan este blog saben que soy un forofo de Ronald Gilson. Tenemos la suerte de que, gracias a Fernando Gómez-Pomar y Maribel Saez vendrá a Madrid próximamente. En concreto, dictará un seminario en la Facultad de Derecho de la Autónoma el próximo 5 de abril a las 12 de la mañana sobre el tema: “Market efficiency after the financial crisis”. ¡Para no perdérselo!

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DECLARA QUE NO SE INFRINGE NI EL DERECHO DE LOS PADRES A ELEGIR LA EDUCACIÓN QUE QUIEREN PARA SUS HIJOS NI LA LIBERTAD RELIGIOSA DE ESTOS PORQUE HAYA CRUCIFIJOS EN LAS AULAS DE LOS COLEGIOS PÚBLICOS

Gracias, Pablo, por la indicación

La Gran Sala (por 15 a 2) ha publicado hoy la sentencia. El argumento básico es que no se deduce del Convenio Europeo de Derechos Humanos un consenso acercar de la cuestión por lo que los jueces prefieren (judicial restraint) respetar el margen de apreciación que atribuyen a los Estados en la organización de la escuela. Dado que el derecho alegado es el de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa de su elección y la libertad para no profesar una religión, la ponderación (el crucifijo es un símbolo “pasivo” y que no implica adoctrinamiento y se corresponde no solo con la religión mayoritaria sino también con una tradición histórica y cultural) conduce a dar margen a los Estados para que decidan lo que les parezca al respecto.

the obligation laid on Contracting States by the second sentence of Article 2 of Protocol No. 1 concerns (not) only the content of school curricula, but also) … the organisation of the school environment where domestic law attributes that function to the public authorities.

68.  The Court takes the view that the decision whether or not to perpetuate a tradition falls in principle within the margin of appreciation of the respondent State. The Court must moreover take into account the fact that Europe is marked by a great diversity between the States of which it is composed, particularly in the sphere of cultural and historical development. It emphasises, however, that the reference to a tradition cannot relieve a Contracting State of its obligation to respect the rights and freedoms enshrined in the Convention and its Protocols.

69.  The fact remains that the Contracting States enjoy a margin of appreciation in their efforts to reconcile exercise of the functions they assume in relation to education and teaching with respect for the right of parents to ensure such education and teaching in conformity with their own religious and philosophical convictions (see paragraphs 61-62 above).

70.  The Court concludes in the present case that the decision whether crucifixes should be present in State-school classrooms is, in principle, a matter falling within the margin of appreciation of the respondent State. Moreover, the fact that there is no European consensus on the question of the presence of religious symbols in State schools speaks in favour of that approach.

71.  In that connection, it is true that by prescribing the presence of crucifixes in State-school classrooms – a sign which, whether or not it is accorded in addition a secular symbolic value, undoubtedly refers to Christianity – the regulations confer on the country's majority religion preponderant visibility in the school environment.

72.  Furthermore, a crucifix on a wall is an essentially passive symbol and this point is of importance in the Court's view, particularly having regard to the principle of neutrality. It cannot be deemed to have an influence on pupils comparable to that of didactic speech or participation in religious activities.

Acción social de responsabilidad: los límites de la business judgment rule en el caso de los banqueros

Fresco de Luca Giordano en El Escorial

El New York Times ha publicado la demanda presentada por el Fondo de Garantía de Depósitos norteamericano contra los administradores de Washington Mutual a los que acusan de haber llevado a la quiebra al banco asumiendo un nivel de riesgo desproporcionado sin poner en marcha los mecanismos de control adecuados. En la demanda se acusa a los administradores de negligencia grave y de infracción de sus deberes fiduciarios hacia el Banco que administraban. No se acusa a los administradores de haber distraído fondos del banco ni de haber realizado conductas desleales. El deber infringido es el de gestión diligente de los asuntos sociales aunque en la demanda se trata de poner de manifiesto el conflicto de interés generado por el sistema de remuneración: asumiendo grandes riesgos, se incrementaron los beneficios del banco en el corto plazo y la remuneración correspondiente de los administradores por estar ligada a los beneficios.

Normalmente, los administradores no deben ser considerados responsables frente a la sociedad que administran porque los negocios hayan ido mal (business judgment rule). De ahí el interés de los demandantes en subrayar la remuneración de los administradores (recibieron algo menos de 100 millones de dólares en 4 años) y de poner de manifiesto que no se trataba de negligencia leve, sino de negligencia grave que es el patrón de responsabilidad que, al parecer, establece la “Section 1821(k) of FIRREA (que) holds directors and officers of financial institutions personally liable for loss or damage to the institution caused by their “gross negligence,” as defined by applicable state law. Gross negligence does not mean the “total absence of care,” but it is “negligence substantially and appreciably greater than ordinary negligence.”

Leyendo el siguiente resumen se entiende bien el caso

Chief Executive Officer Kerry K. Killinger (“Killinger”), Chief Operating Officer Stephen J. Rotella (“Rotella”), and Home Loans President David C. Schneider (“Schneider”) caused Washington Mutual Bank (“WaMu” or “the Bank”) to take extreme and historically unprecedented risks with WaMu’s held-for-investment home loans portfolio. They focused on short term gains to increase their own compensation, with reckless disregard for WaMu’s longer term safety and soundness. Their negligence, gross negligence and breaches of fiduciary duty caused WaMu to lose billions of dollars. .

“Defendants” led WaMu on this lending spree knowing that the real estate market was in a “bubble” that could not support such a risky strategy over the long term, that WaMu did not have the technology to adequately manage and evaluate the higher risks associated with the portfolio, and in the face of continuing warnings from WaMu’s internal risk managers. This relentless push for growth was exemplified by WaMu’s advertising slogan, “The Power of Yes,” which promised that few borrowers would be turned away.

Defendants thus gambled billions of dollars of WaMu’s money on the prospect that the Bank somehow would manage to avoid losses on higher risk loans to high-risk borrowers in high-risk areas, despite their own awareness of the inevitable decline in the overheated housing market

Parece obvio que los administradores pueden, sin incurrir en responsabilidad, diseñar una estrategia arriesgada para el negocio. Incluso una estrategia muy arriesgada y aunque el dinero que gestionan no sea suyo (y, en el caso de los bancos, ni siquiera de sus accionistas que son los que deberían poner freno a estas estrategias de ahí que el gobierno corporativo de los bancos plantee problemas muy particulares). Pero la business judgment rule no debería proteger a los administradores que emprenden tal estrategia sin adecuada planificación. Es evidente, por ejemplo, que una estrategia más arriesgada en la concesión de créditos debe ir acompañada de una gestión del riesgo muy superior a la de la competencia. Y, seguramente también, que en el caso de los bancos, ha de desincentivarse la asunción de riesgos por los administradores –ser más severo en el análisis de la negligencia-, precisamente, porque los accionistas del banco pueden tener demasiados incentivos para adoptar políticas arriesgadas (lo que no sucede en las compañías manufactureras).

En otro caso, la conducta del administrador se parecerá a la que se consideraba racional para cualquier administrador de un banco: coger todo el dinero de los depósitos y de los titulares de bonos del banco e irse al casino y apostar al rojo. Si sale rojo, los accionistas del banco se forran y los depositantes y bonistas reciben la remuneración prometida por sus ahorros. Si sale negro, el banco quiebra. La conducta del Sr. Killinger, si hay que juzgar solo por la demanda, se parece excesivamente a la del banquero del que hablaba Arthur Rolnick 

<<Supongamos que un hombre, que tiene 200.000 dólares en efectivo, usa 100.000 para abrir un banco, banco que pasa a formar parte del Fondo de Garantía de Depósitos. Supongamos también que ofreciendo a los depositantes un tipo de interés algo más elevado que sus competidores, consigue 900.000 dólares en depósitos. El banco tiene ahora 1.000.000 de dólares de reserva (100.000 de capital y 900.000 en depósitos). Para “poner a trabajar” el dinero del banco, el administrador decide irse a las Las Vegas, entrar en un casino y apostar en la ruleta todo el dinero del banco (el millón) al negro. Al mismo tiempo, apuesta los 100.000 dólares que le quedan (recuérdese que tenía 200.000 y sólo invirtió en el banco 100.000) al rojo. Desde el punto de vista del banco, la inversión (todo al negro) es extremadamente arriesgada, pero para su accionista (el hombre que apuesta) es perfectamente segura. En efecto, si sale rojo, el banco quiebra y sus acciones valdrán cero. Pero el hombre-accionista habría doblado su dinero particular y ahora tendría de nuevo los 200.000 dólares con los que abrió el banco. Si sale negro, él habrá perdido 100.000 dólares -los de su apuesta privada- pero el valor de las acciones del banco habrá aumentado en más de lo necesario para compensar dicha pérdida. En cuanto a los pequeños depositantes del banco, no tienen por qué preocuparse porque su dinero está protegido por el Fondo de Garantía”

The Economist, Survey Internat. Banking, 1996, 27 abril- 4 de mayo p 6 ss).

Como la realidad siempre supera a la ficción, parece que el dueño de Federal Express, la compañía de correos norteamericana hizo precisamente eso hace algunos años para salvar su empresa en un momento en que se encontraba en graves dificultades. Si el administrador de banco jugaba a la ruleta con dinero de los depositantes, el dueño de Federal Express lo hacía con dinero de los acreedores de Federal Express que, en tales circunstancias, son los que asumían el riesgo de quiebra de la empresa. V., FLEISCHER, ZGR 2004, pp 446-447 que cita el caso de ROSS/WESTERFIELD/JAFFEE, Corporate Finance, 2ª edición 1988, p 422.

Es posible que la historia del Washington Mutual se parezca en algún extremo relevante (al margen de los problemas de robo que haya podido haber) a lo que ha sucedido en alguna Caja de Ahorros: asunción de riesgos concentrados sin disponer de medios humanos y técnicos para ejecutar una política eficaz de control interno del riesgo.