¿1966? No, 2011: la Sentencia Fabre del Tribunal de Justicia

La Sentencia de 13 de octubre de 2011 pasará, a los futuros estudios sobre la materia, como expresión de la incuria económica y el desprecio por la libertad de empresa y la libertad contractual que impregnan el Derecho europeo de la Competencia. Se trata de una cuestión prejudicial en la que se pregunta al Tribunal si es válida – si ha de considerarse un “acuerdo” restrictivo de la competencia – la cláusula que un fabricante de cosméticos pretende incluir en sus contratos con sus distribuidores por la que se prohíbe a éstos revender los productos a través de internet: solo en farmacias (exigiendo que esté presente un farmacéutico en el local en el que se vendan).

Lo que piensa una persona sensata al respecto es que una cláusula semejante no restringe la competencia en el mercado de productos cosméticos, sino que limita la distribución de los productos de un fabricante. En consecuencia, no afecta a la competencia “intermarca” y solo a la competencia “intramarca”, esto es, a la competencia entre los distribuidores de una misma marca. No es esa la competencia que trata de proteger el Derecho antimonopolio. Fin de la historia. Pero el Tribunal de Justicia dijo lo contrario en 1966 y casi 50 años después sigue diciendo lo mismo.

Al revés, una persona sensata piensa que si Fabre incluye tal cláusula en sus contratos con sus distribuidores lo hace para aumentar sus ventas, no para reducirlas. Si Fabre no tiene poder de mercado, y no lo tiene en el mercado de cosméticos, no puede influir en los precios ni en las cantidades vendidas ¡de cosméticos!. Y una persona sensata también piensa que la libertad de empresa y la libertad contractual incluyen, por lo menos, el derecho de todo fabricante a distribuir (y no distribuir) sus productos como le dé la gana. Como le dé la gana. Como le dé la gana. Ni juicio de proporcionalidad de la restricción, ni juicio de necesidad, ni juicio de idoneidad. Forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa la de elegir la forma de distribución de los productos. Si Vega Sicilia decide producir solo 1.500 botellas de un vino y venderlas exclusivamente a suscriptores o sortear los derechos a comprarlas o venderlas exclusivamente a través de su tienda en Internet o darle la exclusiva a un distribuidor que solo tiene una tienda en Ítaca (Nueva York) tiene un derecho constitucionalmente garantizado a hacerlo. Si Auda va a Aqaba lo hará porque le place:

"Auda no irá a Aqaba por dinero, ni por el príncipe Faisal, ni por echar a los turcos. Auda vendrá a Aqaba porque le place".

Y el mismo Tribunal de Justicia que examina regulaciones nacionales que limitan la libertad de los empresarios para colocar sus productos donde quieran enjuiciando si dichas limitaciones están justificadas por un interés público y anulándolas cuando la medida restrictiva no es idónea para lograr el fin (de interés público) perseguido, debería “autoaplicársela” y convencerse de una vez por todas que restringir la libertad de los fabricantes sin poder de mercado para organizar la distribución de sus productos como tengan por conveniente – como hace la jurisprudencia Grundig-Consten – no puede justificarse sobre la idea de que, de esa forma, se protege la competencia. Porque no es verdad. Porque un fabricante no compite consigo mismo. Compite con los demás fabricantes y, para poder competir, ha de poder organizar la distribución de sus productos como crea que maximiza el valor de su empresa. ¿O vamos a obligar a Apple a separar hardware y software para que todos podamos disfrutar del maravilloso diseño de sus productos sin tener que estar enganchados a su “universo”?

La Sentencia era absolutamente innecesaria si no era porque se le daba una oportunidad al Tribunal de Justicia de revisar su doctrina al respecto. Porque, de acuerdo con esta doctrina, la respuesta era obvia: Fabre no podía prohibir a sus distribuidores revender a través de internet. Pero la cosa es peor. El Tribunal de Justicia aprovecha para remachar la insensatez de su doctrina diciendo que

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

Dicho así, suena bien. Solo que, si rechazamos que una prohibición a los distribuidores de vender por internet restrinja la competencia, el antecedente (“proteger la imagen de prestigio”) es irrelevante: Fabre puede prohibir la reventa de sus productos por internet “porque le place”. Quizá, porque es idiota y a los idiotas les place prohibir que sus productos lleguen a todos los consumidores potenciales. Pero los tribunales no están para prohibir a los idiotas hacer idioteces.

El Tribunal de Justicia solo deja a Fabre el resquicio de la exención individual.

Agroexpansión contra la Comisión Europea: otra pequeña complicación de la responsabilidad de la matriz

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 12 de octubre de 2011

Creíamos que el estándar y distribución de la carga de la prueba respecto de la responsabilidad de la matriz por las multas impuestas a sus filiales era la siguiente: la matriz responde salvo que pruebe que no ejerció una influencia decisiva sobre la filial. La Comisión no tiene que probar dicha influencia porque tiene en su beneficio una presunción legal según la cual, el que ostenta el 100 % del capital de una compañía, ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento de ésta.

Sin embargo, en el caso, la Comisión Europea, a la vista del estado de la jurisprudencia en el momento que tomó la Decisión (no estaba del todo clara la regla que acabamos de exponer) decidió no sancionar a unas cuantas matrices del cártel del mercado español del procesado de tabaco. Y no lo hizo porque consideró que las filiales activas en el mercado correspondiente habían determinado su comportamiento autónomamente (la matriz era solo financiera o era un holding público). El Tribunal General dice a la Comisión que eso está bien. Pero, en tal caso, el deber de tratar por igual a todas las empresas

132 Sin embargo, al obrar de esa forma, la Comisión no hizo sino elevar el nivel de prueba exigido para considerar acreditado que se cumplía el requisito del ejercicio efectivo de una influencia decisiva, respetando plenamente el concepto fundamental de unidad económica que subyace en toda la jurisprudencia relativa a la imputabilidad de la responsabilidad por las infracciones a las personas jurídicas que constituyen una misma empresa.

(Si), la Comisión adopta, dentro del marco definido por la jurispruden-cia, un método específico para determinar si debe imputarse responsabilidad tanto a las filiales que hayan cometido materialmente dicha infracción como a sus sociedades matrices, debe basarse al efecto en los mismos criterios en el caso de todas esas empresas, salvo circunstancias especiales.

Y, en el caso de Dimon, la Comisión adujo diversos documentos y conductas de la matriz que demostraban su implicación en la conducta ilegal de la filial. Y, en último extremo,

de la absoluta falta de reacción de Dimon ante la participación de la demandante en la infracción, siendo así que estaba informada de ella, la Comisión podía legítimamente deducir que Dimon aprobaba tácitamente el comportamiento ilegal de su filial y considerar que esto constituía un indicio adicional del ejercicio de una influencia decisiva en el comportamiento de ésta

No nos parece que la autoridad que sanciona pueda decidir, en cada caso, si se vale de la presunción o no lo hace. Debe proceder al análisis de la implicación de la matriz en la conducta de la filial en todos los casos y multar a la matriz solo cuando demuestre dicha implicación.

Por lo demás, el Tribunal reitera que le parece correcto que el criterio del tamaño “y el poder económico” (¡qué fea expresión viniendo de un tribunal que resuelve problemas de Derecho de la Competencia! En realidad, quiere decir “envergadura o volumen de facturación”) sirvan para determinar el volumen de la multa. A nuestro juicio, es un criterio poco compatible con principios básicos del Derecho penal – proporcionalidad - ya que cualquier sanción a una empresa grande debería ser muy elevada, con independencia de la gravedad objetiva de la conducta.

208 La consideración del tamaño y de los recursos globales de la empresa de que se trate para dotar a la multa de carácter disuasorio se explica por el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa

Esta declaración de la jurisprudencia es un sinsentido. Por ejemplo, si Procter & Gamble comete una infracción de la normativa sobre publicidad engañosa – grave – pero idéntica a la que comete Perfumerías López, la sanción a ambas empresas debería ser idéntica, ceteris paribus, esto es, teniendo en cuenta que la mayor trascendencia de la conducta al ser realizada por una empresa mucho mayor ya se tiene en cuenta para cuantificar la sanción al delimitar el mercado afectado por la conducta. Es pura demagogia contra las grandes empresas la siguiente afirmación:

209 El Tribunal de Justicia declaró que el Tribunal General podía considerar que una empresa, debido a su «enorme» volumen de negocios global en comparación con el de los demás miembros del cártel, movilizaría más fácilmente los fondos necesarios para el pago de su multa, lo que justificaba, para lograr un efecto disuasorio suficiente de ésta, la aplicación de un coeficiente multiplicador (sentencia Showa Denko/Comisión).

Y es otro disparate distinguir entre “el mero hecho de que pertenezca a un grupo de sociedades con una fuerza económica y financiera considerable lo que llevó a la Comisión a incrementar el importe inicial de su multa para dotarla de un carácter disuasorio suficiente” y la implicación de la matriz en la conducta de la filial afirmando

“que la Comisión sólo lo practicó (multiplicar la multa por dos) porque la demandante, además de pertenecer a dicho grupo, formaba con la sociedad que lo encabezaba una entidad económica única o, en otras palabras, una única empresa a efectos del artículo 81 CE”

cuando la Jurisprudencia afirma que pertenecer a un grupo y formar una única entidad económica son sinónimos por el juego de la presunción.

Respecto a la cesación espontánea en la conducta prohibida, debe tener se en cuenta como atenuante especialmente cuando “el carácter contrario a la competencia de la conducta en cuestión no resulte evidente”

Y ¿qué les parece esto cuando se pone en relación con el derecho a no autoincriminarse?

268 En este contexto, demandante no puede invocar válidamente –como hace en el escrito de demanda– las respuestas que dio a las solicitudes de información que le había dirigido la Comisión sobre la base del artículo 11 del Reglamento nº 17. En efecto, los documentos facilitados a la Comisión en respuesta a una solicitud de información lo son en virtud de una obligación legal y no pueden tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, aunque puedan servir para probar, contra la empresa que los aporta o contra cualquier otra empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia (sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión, T‑101/05 y T‑111/05, Rec. p. II‑4949, apartado 111).

La sentencia finaliza afirmando que la Comisión debió valorar la cooperación de la empresa sancionada y le otorga una reducción adicional de la multa del 5 % en esta “renovada” utilización por el Tribunal de su facultad de revisión plena de las Decisiones de la Comisión que imponen multas porque, en contra de lo que pretendió la Comisión, la empresa no había puesto en duda la veracidad de los hechos en relación con un punto concreto.

La polarización del mercado de trabajo

Trabajos en el sector servicios que serán sustituidos por robots en algún futuro; trabajos de ejecución de rutinas que están desapareciendo a gran velocidad (o trasladándose a países en desarrollo) y trabajos de empresarios. Eso es lo que vamos a ver, parece:

David Autor (is), an MIT economist who has drawn the clearest picture anywhere of the impact of technology and globalization on labor markets. He describes the pattern as "labor-market polarization." At the bottom of the market, there's a growing number of service-sector jobs that require hands-on interaction in unpredictable environments--driving a bus, cooking food, caring for children or the elderly. These are impossible to outsource or replace with technology (at least until the robot revolution takes off). In the middle are jobs requiring routine information processing: accounting, typing, filing, approving a mortgage application or an insurance claim. These were once well-paid jobs held by relatively educated Americans; now they tend to be done by iGate Patni's employees, and in the future, says Autor, they are likely to be performed by a computer.

At the top of the market are the jobs everyone wants. And guess what? These are the jobs that many graduates of the American education system are well prepared for. These jobs require creativity, problem solving, decision making, persuasive arguing, and management skills. In this echelon, a worker's skills are unique, not interchangeable. "These jobs deal with a tremendous amount of information, but the added value of the worker is in doing the non-routine parts," says Autor. Technology and outsourcing routine tasks make these top workers even more powerful and productive, giving them even more data and tools with which to innovate.

Anya Kamenetz

Los problemas son oportunidades: cómo se enseña a ser emprendedor

He empleado tres cuartos de hora en ver este video. Espero que haya valido la pena.

Los que se dedican a la innovación recitan este mantra: “los problemas son oportunidades”. Nadie te va a pagar nada por resolver un no-problema. Los economistas austríacos hablarían directamente de descubrimiento de oportunidades – de necesidades no satisfechas – por el emprendedor. El emprendedor/empresario es el que convierte un problema en una oportunidad.

Pero – me gustaría añadir – no conviene inventarse problemas. En todos los ejemplos que se ponen a continuación, las empresas exitosas son las que resuelven un problema existente: permiten a la gente hacer algo que no podían hacer o, lo que es lo mismo, hacerlo mejor (a menor coste, más cómodamente…). Si no te van a pagar nada por resolver un no-problema (porque hay una solución disponible y poco costosa) tampoco te van a pagar nada por inventarte un problema y resolverlo (como descubren, a un elevado coste, los que creen que una buena campaña de marketing permite vender lo que la gente no quiere comprar). Bueno, salvo que seas matemático. Esta es una lección clara para los juristas académicos: nuestras revistas están llenas de exposiciones sin problemas. Lee uno el artículo entero (en diagonal, por supuesto) y termina preguntándose: ¿qué problema plantea y resuelve el autor? Por eso hay que empezar el artículo planteando el problema que se va a abordar y explicando la solución a la que se llega. Si no eres capaz de hacer eso, mejor no sigas escribiendo.

¿Cómo se enseña la creatividad? “Sacando a la gente de la zona en la que está cómodo”, obligándola a asumir riesgos y a enfrentarse a preguntas para las que no tiene la respuesta. El primer ejercicio de la clase que voy a resumir consistió en entregar un sobre con cinco dólares y dos horas para convertirlos en la mayor suma posible. Los equipos que ganaron más dinero fueron los que no usaron los cinco dólares porque se dieron cuenta de que los cinco dólares limitaban su imaginación ("solo pienso en cosas que se puedan hacer con 5 dolares”)… Los que más ganaron fueron los que pusieron un cartel en medio del campus en el que ofrecían medir la presión de los neumáticos de las bicis gratis pero si el “cliente” quería inflarlos, le cobraban un dólar. Probaron a no exigir un dólar y solicitar sólo “la voluntad” y acabaron el día con varios cientos de dólares (el campus de Stanford tiene una de las mayores rentas per capita del mundo, claro). La profe deduce la primera moraleja: experimenta lo más pronto posible en el proceso – en la jerga: “prototyping”). El método de ensayo y error es muy eficiente para pequeñas modificaciones del proyecto y a pequeña escala. Puede aprenderse lo mismo de un pequeño error con pequeñas consecuencias que de un gran error con consecuencias letales. Sabiduría popular: los experimentos, con gaseosa.

La segunda lección: los que más ganaron fueron los que vendieron a una compañía los tres minutos que tenían para presentar su proyecto en clase. La compañía quería contratar a alumnos de ese curso y esos tres minutos eran valiosos para la compañía. La moraleja: no adoptes un punto de vista estrecho al abordar un problema.

La tercera lección: no money involved. Los estudiantes se ofrecen como “consultores” para participar en una tormenta de ideas.

La cuarta: perspicacia/curiosidad para ver las oportunidades (making your own luck). Carlos Viñola: si entras en un cuarto y no te relacionas con alguien nuevo, a lo mejor, te ahorras un mal rato. A lo peor, has perdido la oportunidad de ganar un millón de dólares. Claro que si la reunión es en Stanford, hay mucho más de lo segundo que de lo primero. Pero si la reunión es la de la comunidad de vecinos… Por eso dicen los gitanos, “que Dios nos ponga donde haya, que de lo demás ya nos encargamos nosotros”.

La quinta: hacer que las cosas funcionen (making thing happens). Las ideas no valen nada sin convertirlas en cosas útiles (que valgan algo – más - para los que las usan). Ojo, el concepto de valor es amplísimo.

La sexta: fracasar está bien si aprendes algo del fracaso.

La séptima: no esperes a que te encarguen – a ocupar el puesto correspondiente – las cosas: (Do not wait to be anointed)

La última: “no pierdas nunca la oportunidad de hacerlo lo mejor posible” (“never miss the opportunity to be fabulous”. O sea, no te conformes con cumplir. El profe promete, al principio del curso, que dará el máximo en sus clases y, a cambio, exige de los alumnos, lo propio. Voy a empezar diciendo eso este año. El problema – sin duda propio de país viejo y católico – es que no sé si me lo creeré – del todo –. Aún así.

Aquí está la clase en inglés con subtítulos de una señora (Doctora en Neurociencias) que se llama Tina Seelig. Advertencia: exuda optimismo. Para los que quieran algo “made in Spain”, pueden ver esto.

La gente no quiere información, quiere buenos consejos

Esta frase, que tomamos de un trabajo sobre protección de los consumidores, encaja bien con este estudio sobre el razonamiento entre los seres humanos que concluye que la función del razonamiento humano es mejorar la comunicación entre los seres humanos (teoría argumentativa). Y dicen estos autores que

people are quite capable of reasoning in an unbiased manner, at least when they are evaluating arguments rather than producing them, and when they are after the truth rather than trying to win a debate

Es decir, que los seres humanos somos mucho peores “autodándonos” razones para actuar de una forma determinada que “evaluando” las razones que nos dan otros. Pues bien, parece que los consumidores “informados” no adoptan decisiones muy racionales (en general lo hacen “bien” – eligen el producto que maximiza su utilidad – cuando actúan intuitivamente) cuando los productos – como los financieros – son complejos, sin embargo, sí que pueden evaluar eficientemente los argumentos que les dan otras personas respecto de la bondad o maldad de un producto.

it was found that providing reasons led participants to choose items that they were later less satisfied with… there was no significant advantage of conscious thought over immediate choice… Not only are most decisions made intuitively, but when conscious decision-making strategies are used, they often result in poor outcomes

Si los seres humanos somos mejores evaluando argumentos que produciéndolos, la política de consumidores debería orientarse a facilitar la producción (no de información sino) de argumentos sobre por qué adquirir un producto o servicio en lugar de otro del competidor.

El trabajo es muy interesante para todas las Ciencias Sociales porque explica los rasgos del razonamiento humano (y las muchas conductas aparentemente irracionales que han desquiciado a los economistas) como producto de la evolución, esto es, a partir de la comunicación humana y su mejora (véanse las cosas de Lo). Se lee bien – no tiene fórmulas – y su lectura es placentera (no se pierdan el ejemplo de las cervezas – attraction effect – que explica el refrán “otro vendrá, que bueno te hará” y el análisis del sesgo confirmatorio – tendemos a aceptar las razones que nos dan la razón y a despreciar y no ver los argumentos en contra de nuestra creencia –. Ese sesgo se da cuando “producimos” argumentos pero no cuando los evaluamos y explica por qué los autores están convencidos de que la función del razonamiento humano es argumentativa

When one is alone or with people who hold similar views, one’s arguments will not be critically evaluated. This is when the confirmation bias is most likely to lead to poor outcomes. However, when reasoning is used in a more felicitous context – that is, in arguments among people who disagree but have a common interest in the truth – the confirmation bias contributes to an efficient form of division of cognitive labor.  

When a group has to solve a problem, it is much more efficient if each individual looks mostly for arguments supporting a given solution. They can then present these arguments to the group, to be tested by the other members. This method will work as long as people can be swayed by good arguments, and the results … show that this is generally the case. This joint dialogic approach is much more efficient than one where each individual on his or her own has to examine all possible solutions carefully

El leasing en el concurso

El crédito del arrendador financiero – de la sociedad de leasing – es un crédito privilegiado dotado de privilegio especial al que resulta aplicable el art. 90.1.4º de la Ley Concursal. Y la inscripción del contrato en el Registro de Bienes Muebles no es necesaria para tal reconocimiento.

Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2011

La importancia de la letra pequeña

Siempre hemos dicho que es mejor no leer la letra pequeña de los documentos.



Vía Andrés.

Canción del viernes en sábado

¿Son las sociedades de profesionales organizaciones eficientes?

En la entrada anterior, Thiel se quejaba de la escasa innovación que se produce y se aplica en la prestación de servicios jurídicos, lo que tiene graves consecuencias para el consumidor (el justiciable, el administrado, el contratante). Esta falta de innovación tiene muchas causas pero una relevante es la de que la estructura de propiedad de las organizaciones que son las sociedades profesionales no genera en los propietarios – los socios – los incentivos adecuados para innovar.

Una razón es obvia: es muy difícil que un innovador jurídico pueda apropiarse de los beneficios sociales que genera la innovación. Ni de una parte mínimamente significativa. Pero otra y más interesante es que los socios – propietarios de los Despachos – no son propietarios de la empresa social en la misma medida y sentido que un accionista lo es de una empresa que vende zapatillas de deporte o chocolatinas. El socio sabe que no podrá dejar a sus herederos su participación en la sociedad y que saldrá de ella como entró cuando su vida laboral llegue al final. Por último, y de forma semejante a las mutuas o a las cooperativas, es muy raro que en un Despacho de cierto tamaño haya socios de control, esto es, son empresas de “capital disperso”.

En consecuencia, los socios de un despacho de abogados no tienen los mismos incentivos que los accionistas de control de una empresa de chocolatinas para realizar inversiones específicas (¿para qué si el resultado en forma de mayor valor a largo plazo lo van a retener los abogados que serán socios dentro de 10 años?) y tienen incentivos – debilitados – para maximizar los resultados a corto plazo (reparto de todos los beneficios anualmente) lo que resultará en escasas inversiones en innovación.

El tema es mucho más complejo porque a lo expuesto se añade que el socio puede llevarse consigo una buena parte de su clientela si decide cambiar de despacho lo que le incentiva para trabajar más en la captación de clientes que en la mejora de los servicios que ofrece su Despacho. Pero las cuestiones de fondo no cambian. Aunque los bancos de inversión han salido a Bolsa, todavía no hemos visto un Despacho de abogados en Bolsa. Señal de que no hay forma de que los inversores – los que compren las acciones de los Despachos – puedan reducir suficientemente los costes de agencia (que los gestores de esos Despachos – los “antiguos” socios – no se apropien de la totalidad de los beneficios.

Thiel y las energías renovables

The Warren Buffet rhetorical point is his $34 billion investment in late 2009 in a railway, the single biggest investment by Berkshire Hathaway outside of finance. It is an all-out bet against clean tech. It was described as a bet on America, but 40 percent of what gets transported on railroads is coal. You have to look at Buffett's railroad investments as an all-out bet that clean tech is going to fail

La entrevista se puede leer aquí.

Este multimillonario, que ha invertido en alguna de las empresas ligadas a Silicon Valley más exitosas, es el que ha creado una fundación que da becas a chicos listos que acepten abandonar sus estudios para dedicarse a emprender. Es “libertario” y dice, por ejemplo, que la gente tiene una excesiva fe en el capitalismo, que los políticos creen que sean cuales sean las rémoras y obstáculos que se pongan a la gente cuando hace negocios, los emprendedores lograrán superarlos. Y, naturalmente, el no tiene semejante fe en la resistencia y fortaleza del capitalismo.

Está obsesionado con que hay una burbuja en la educación (en los EEUU el coste para el estudiante se ha multiplicado por diez en las últimas décadas mientras que la calidad – dice él – es la misma y los centros de enseñanza se limitan a dar un “certificado de calidad”) y, sobre todo, con que se está produciendo un frenazo en el ritmo de la innovación y que eso hará que nuestros hijos vivan peor que nosotros.  

Dada la calamitosa situación de la regulación energética en España, tiene interés lo que dice al respecto

I don't think most of the economy should be planned. But I think to the extent you're going to have large government, it would be good if the government should be planned rather than unplanned. If you're going to invest in alternate energy, you should have a plan of what kind of alternate energy you should be investing in, and you shouldn't be randomly buying lottery tickets. Planning is preferable to buying random lottery tickets or politically motivated lottery tickets, which is the concern with the clean-tech stuff. That's levels worse than having a rigorously centrally planned economy a la Krushchev.

Yo creo que si hay un sector en el que la planificación puede no ser una perniciosa intervención estatal en el mercado es en el sector de la energía. Los mercados energéticos no funcionan tan bien como los de los productos de consumo y una planificación inteligente puede permitir muchas eficiencias y evitar redistribuciones de rentas injustas.

En cuanto a su pesimismo sobre el ritmo de la innovación, hay algo, sin duda bueno de la crisis: el sector financiero dejará de atraer, en el futuro, a las masas de chicas y chicos listos que ha atraído en el pasado. Y se liberará así mucho talento para dedicarse a otras cosas.

Por cierto, está invirtiendo en “bioinformática” y dice que el Derecho está anclado en el siglo XIX

Law would probably be an interesting one to look at. Look at what fields are still stuck in the 19th century, and could they be automated in powerful dramatic ways.

No puedo estar más de acuerdo. Los procedimientos podrían realizarse por internet con ambas partes y el juez o el funcionario administrativo usando la misma plataforma.

Caso Romana Tabacchi Sentencia Tribunal General de 5 de octubre de 2011: a falta de proporcionalidad, buena es la equidad

En la entrada inmediatamente anterior decíamos que hay mucho que reformar en el Derecho sancionador de la Competencia europeo. La Sentencia Romana Tabacchi refleja que, tal vez no haya Justicia, pero seguro que hay piedad en Luxemburgo.

La multa impuesta por la Comisión habría arruinado a la empresa. El Tribunal General la reduce a algo menos de la mitad (1 millón de euros) declarando expresamente que lo hace en ejercicio de su “plena jurisdicción” para revisar la Decisión de la Comisión tras estimar el recurso de la empresa en cuanto a la duración de su participación en el cártel. En lugar de casi cuatro años, dice el TG que la empresa participó solo durante 16 meses. Tiene interés el análisis que hace el TG acerca de cuándo la Comisión puede considerar probada la participación de una empresa en un cártel porque no es fácilmente compatible con la draconiana doctrina del Tribunal de Justicia acerca de que, una vez probada la participación de una empresa en un cártel y probada la subsistencia del cártel, se presume que la empresa ha seguido participando en el mismo hasta que no se desliga claramente del mismo. El TG hace una análisis mucho más matizado y acepta, en beneficio de la empresa, (in dubio pro reo dice) que había una prueba de un tercero de su abandono del cártel (“les déclarations écrites de Transcatab du 18 avril 2002 selon lequel, le 5 novembre 1999, la requérante « avait déjà quitté l’entente”).

Honradamente, la sentencia está basada en la equidad. El TG alude al principio de proporcionalidad pero las razones que da para rebajar la multa – al margen de la menor duración de la participación – se refieren a que es una pequeña empresa familiar, de un capital pequeño y que tuvo que vender una fábrica para poder provisionar el pago de la multa de la Comisión de manera que, de verse obligada a pagar, hubiera tenido que cerrar. La proporcionalidad se refiere a la relación entre el daño al bien jurídico causado por el infractor y la sanción. Que el infractor sea rico o pobre, grande o pequeño debería ser irrelevante en ese juicio.

El problema que tiene el TG es que el criterio para fijar la cuantía de la multa conduce con muchísima facilidad a la desproporcionalidad ya que, en principio, a la empresa infractora le caen más de 20 millones de euros de multa por el hecho de haber participado en un cartel ya que es la “propia naturaleza” de la infracción – un cártel de precios o de reparto de mercado – lo que justifica que se imponga una sanción tan grave. O sea que aunque el cártel no haya dañado a la competencia ni haya enriquecido a sus miembros ni haya tenido efectos significativos en una parte sustancial del mercado, la infracción, por su propia naturaleza, es muy grave y empezamos (o podemos empezar, porque la Comisión no lo hizo) en 20 millones.

Como el resultado de aplicar ese criterio conduce a infligir un daño a la empresa infractora que puede ser letal si es lo suficientemente pequeña o frágil financieramente, se recurre a la equidad para reducir la multa

281 En l’espèce, la requérante est une entreprise de petite taille, dont le capital social ne s’élevait en 2005 qu’à 1,1 million d’euros et dont la structure de l’actionnariat est familiale, ce capital n’étant détenu que par deux personnes physiques, les époux B. (ordonnance Romana Tabacchi/Commission, point 45 supra, points 70 et 123). Il ressort également des constatations effectuées dans le cadre de la procédure de référé ayant trait à la présente affaire que, en 2005, afin de contribuer à la constitution d’une réserve pour couvrir le risque d’un paiement de l’amende à hauteur de 1 million d’euros, la requérante a dû procéder à la vente d’une usine située à Cerratina, dans la commune de Pianella (Italie), en réduisant ainsi la valeur des actifs immobiliers à une somme inférieure au montant de l’amende infligée par la Commission (ordonnance Romana Tabacchi/Commission, point 45 supra, points 87 et 107).

…. Il convient tout particulièrement de relever qu’il est avéré que les actionnaires de la requérante n’ont pas la possibilité de constituer une garantie bancaire pour la totalité du montant de l’amende et ne peuvent donc pas, en toute hypothèse, contribuer au capital de la société dans une mesure suffisante pour éviter sa mise en liquidation … Les banques habituelles de la requérante avaient également interrompu leurs lignes de crédit en raison de la détérioration de sa situation (ordonnance Romana Tabacchi/Commission, point 45 supra, point 85). En outre, en l’espèce, aucun élément ne permet d’indiquer que cette détérioration ait une origine frauduleuse visant à éviter le paiement de l’amende.

… le Tribunal considère qu’il sera fait une juste appréciation de toutes les circonstances de l’espèce en fixant le montant final de l’amende infligée à la requérante à 1 million d’euros. En effet, une amende d’un tel montant permet de réprimer efficacement le comportement illégal de la requérante, d’une manière qui n’est pas négligeable et qui reste suffisamment dissuasive. Toute amende supérieure à ce montant serait disproportionnée au regard de l’infraction reprochée à la requérante appréciée dans son ensemble.

285 Dans la présente affaire, une amende d’un montant de 1 million d’euros constitue la juste sanction du comportement qui est reproché à la requérante

Obsérvese que el TG dice, por dos veces, que un millón de euros constituye una “sanción justa”. Si eso no es equidad…

La sentencia del TEDH sobre la revisión judicial de las sanciones en Derecho de la Competencia: una ocasión para la próxima gran reforma del Derecho Europeo

En su Sentencia de 27 de septiembre de 2011, (gracias, Michele) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha confirmado que las sanciones – multas – por prácticas restrictivas de la competencia tienen naturaleza penal y, por tanto, les es aplicable el art. 6 del Convenio Europeo en cuanto a que, aunque pueden ser impuestas por una autoridad administrativa, han de ser revisadas por un tribunal independiente y dotado de jurisdicción plena.

La cuestión dudosa – la sentencia tiene un voto particular muy bien fundamentado – es si la revisión de las decisiones administrativas que hacen los tribunales de lo contencioso-administrativo (en países de tradición francesa y en la propia Unión Europea) cumple los requisitos de constituir una revisión plena.

59. Le respect de l’article 6 de la Convention n’exclut donc pas que dans une procédure de nature administrative, une « peine » soit imposée d’abord par une autorité administrative. Il suppose cependant que la décision d’une autorité administrative ne remplissant pas elle-même les conditions de l’article 6 § 1 subisse le contrôle ultérieur d’un organe judiciaire de pleine juridiction (Schmautzer, Umlauft, Gradinger, Pramstaller, Palaoro et Pfarrmeier c. Autriche, arrêts du 23 octobre 1995, série A nos 328 A-C et 329 A-C, respectivement §§ 34, 37, 42 et 39, 41 et 38). Parmi les caractéristiques d’un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi (Chevrol c. France, no 49636/99, § 77, CEDH 2003-III, et Silvester’s Horeca Service c. Belgique, nº 47650/99, § 27, 4 mars 2004).

El núcleo de la discusión se encuentra en si, el hecho de que el Tribunal contencioso-administrativo no pueda “sustituir” a la autoridad administrativa en su decisión y solo “revisar” dicha decisión conduce a considerar infringido el art. 6 CEDH. El Tribunal da una respuesta negativa:

63. La Cour note que dans le cas d’espèce, les juridictions administratives se sont penchées sur les différentes allégations de fait et de droit de la société requérante. Elles ont dès lors examiné les éléments de preuve recueillis par l’AGCM. De plus, le Conseil d’Etat a rappelé que lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, même si le juge administratif n’a pas le pouvoir de se substituer à l’autorité administrative indépendante, il peut toutefois vérifier si l’administration a fait un usage approprié de ses pouvoirs. 64. De ce fait, la Cour note que la compétence des juridictions administratives n’était pas limitée à un simple contrôle de légalité. Les juridictions administratives ont pu vérifier si, par rapport aux circonstances particulières de l’affaire, l’AGCM avait fait un usage approprié de ses pouvoirs. Elles ont pu examiner le bien-fondé et la proportionnalité des choix de l’AGCM et même vérifier ses évaluations d’ordre technique.
65.De plus, le contrôle effectué sur la sanction a été de pleine juridiction dans la mesure où le TAR et le Conseil d’Etat ont pu vérifier l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et le cas échéant auraient pu remplacer la sanction (voir, a contrario, Silvester’s Horeca Service c. Belgique, no 47650/99, § 28, 4 mars 2004)

Pero algunos jueces del TEDH y algún observador imparcial podría pensar que el Tribunal estaba hurtando el debate: lo importante no es lo que el juez contencioso – administrativo dice que hace; lo importante es lo que hace. Como dice el Juez Sajó en su voto particular concordante, Italia no ha infringido el art. 6 del Convenio, no por lo que dijo el TAR y el Consejo de Estado en la sentencia impugnada, sino por lo que hicieron ambos tribunales. Esto es, en opinión del TEDH, los jueces contencioso-administrativos italianos dijeron una cosa (que no podían sustituir a la autoridad administrativa; que su control era solo de legalidad y de “buen sentido” de la resolución administrativa; que habían de respetar la discrecionalidad de la Administración…) e hicieron otra (que es lo que recoge la sentencia en los párrafos reproducidos más arriba). El voto particular del Juez Pinto de Alburquerque considera que la jurisprudencia italiana en la materia obligaba a fallar contra la revisión contencioso-administrativa de las penas.

Lecciones para Europa: El voto particular disidente apoya su argumentación en el Derecho Europeo

L’ampleur de la notion de pleine juridiction sur les sanctions administratives est aussi confirmée par l’article 31 du Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité qui prévoit une compétence de « pleine juridiction » (dans le texte anglais, unlimited jurisdiction) de la Cour de Justice sur les décisions de la Commission de condamnation pour des infractions à la libre concurrence. Cette pleine juridiction inclut la faculté pour la Cour de Justice de substituer ses propres évaluations sur les faits et le droit à celles de la Commission, et de le faire même en l’absence d’une erreur significative de la Commission (voir, sur l’évolution de la jurisprudence communautaire, Florian Schmidt, Die Befugnis des Gemeinschaftsrichters zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung, Baden-Baden, Nomos, 2004, p.144-163, Taehi Hwang, Das Sanktionensystem des europäischen Kartellrechts nach der VO 1/2003, Hamburg, Verlag Dr. Kovac, 2007, pp. 105-106, et Melchior Wathelet et Jonathan Wildmeersch, Contentieux européen, Bruxelles, Larcier, 2010, pp. 230-233).

No podemos dejar de pensar mal. ¿Acaso es este párrafo un mensaje del Juez Pinto de Alburquerque al Tribunal de Justicia para que éste se tome en serio y maximice la aplicación del art. 31 del Reglamento 1/2003? (art. 261 TFUE) Porque, a nosotros nos parece tras haber leído decenas, si no más de un centenar de sentencias del TJUE y del Tribunal General que revisan resoluciones de la Comisión Europea por las que se imponen multas, que “lo que hacen” los tribunales europeos va menos allá de lo que “dicen que hacen”. Por ejemplo, los tribunales europeos no han revisado nunca la proporcionalidad de las sanciones. Su control ha sido de legalidad estricta: que no se supere el 10 % de la facturación de la empresa y que sea proporcional a la gravedad y a la duración.

Una última observación: el Convenio Europeo de Derechos Humanos es una legislación de minimis. Los Estados pueden proteger a sus ciudadanos bajo estándares más exigentes que los del Convenio. La Unión Europea, en materia de competencia, debería elevar los estándares, al menos, en las siguientes materias

• vigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones con una cuantificación más concreta en el Reglamento 1/2003 y empezando de 0 y ponderando menos la duración…;
• derechos de defensa,con vistas ante la Comisión, posibilidad de interrogar a los testigos de cargo…;
• plena vigencia del principio de culpabilidad limitando la doctrina de la infracción única y continuada o la presunción de “permanencia” en un cártel por el hecho de no haber realizado una salida “ruidosa”
• personalidad de las penas eliminando la presunción de responsabilidad de la matriz
• reforzamiento de la vigencia del principio de tipicidad desarrollando el art. 101 y el art. 102 (la distinción entre efecto y objeto en el 101 es puramente formal – el Tratado quiere ser omnicomprensivo – y no puede ser la piedra angular de la interpretación del precepto)
• incluyendo entre las infracciones graves exclusivamente los hard core cartels y no todas las infracciones por el objeto y, desde luego,
• calificando como menos graves las infracciones que se basan, no en la protección del funcionamiento no falseado de la competencia, sino en una policy – equivocada – como es la de la “fragmentación” del mercado único (restricciones de las importaciones paralelas);
• calificando como menos graves los intercambios de información y exigiendo un alto estándar de motivación y prueba a la Comisión para equipararlos a un cártel.

Como se ve, esto sí que es un programa para el Derecho Europeo de la Competencia, y no lo de las acciones de daños.

¿Qué es la confianza?

“Confiar está bien, controlar, mejor”. Esta frase, atribuida a Lenin, resume importantes aspectos del Derecho Contractual. La confianza se define como “willingness to permit others’ actions to influence one’s welfare” (Sobel). Los iusprivatistas hablamos de buena fe/lealtad y consentimiento. La buena fe está bien, pero es mejor consentir. El principio fundamental del Derecho Privado es que están limitadas las posibilidades de injerencia de terceros (Estado u otros particulares) en nuestra esfera jurídica sin nuestro consentimiento. Cuando someter la actuación de otros sobre nuestra esfera jurídica a nuestro consentimiento es muy costoso, no nos queda más remedio que no actuar o confiar. Y, si confiamos, también lo hacemos en que los jueces que, ex post, examinen la cuestión, decidan si aquél en quien hemos depositado la confianza ha sido digno de tal confianza, es decir, se ha comportado como lo hubiera hecho si hubiéramos consentido. Esto es lo que significa la buena fe. Se explican así buena parte de las reglas que rigen en el Derecho de Contratos, singularmente, las normas sobre responsabilidad precontractual, interpretación e integración contractual pero también el control del contenido de las condiciones generales.

La aplicación de las reglas generales a la quiebra de la CAM

Lo que cuenta EL PAIS hoy acerca de la Caja de Ahorros del Mediterráneo refleja todas las debilidades del gobierno corporativo de las Cajas cuando el entorno económico se hace más difícil. No hay accionistas que velen porque los gestores no roben o destruyan el valor de su inversión. Los que han de controlar a los gestores – los políticos o los miembros del Consejo de Administración designados por los políticos – no tienen incentivos (les pagan una miseria por hacerlo, 1000 euros por cada consejo) para hacerlo. Al revés, criticar la gestión puede hacerles perder el puesto, por lo que harán bien en estar callados. Los políticos con poder para designarlos tienen todos los incentivos para poner la Caja al servicio de su mantenimiento en el poder. Y, cuando se trata de un presidente autonómico que lucha por hacerse con el control del partido en la región (Camps vs. Zaplana), los incentivos para instrumentalizar la Caja se exacerban.

Y los que han de ser controlados – los gestores –, a lo suyo. Que es, básicamente, aumentar el tamaño de la Caja para poder justificar sueldos millonarios y, cuando (y si) se acerca el momento final, abandonar el barco en las mejores condiciones posibles. Las distorsiones de nuestro modelo laboral provoca que los directivos de una Caja pudieran acogerse a un ¡ERE! recibiendo indemnización. No es extraño que la Sala 4ª del Tribunal Supremo quiera sacar del Derecho Laboral la relación de los ejecutivos de una compañía con su empresa. ¿Cómo pudo considerarse conforme con el interés social de la Caja permitir a los directivos acogerse a un ERE y recibir indemnización alguna? Si sus contratos eran de alta dirección, no tienen más derecho que 7 días por año trabajado.

No parece que exista un caso más claro de responsabilidad de los administradores y de la Generalitat de Valencia por imponer a la Caja decisiones perjudiciales para su interés social. La aplicación de las reglas del Derecho Concursal llevarían, igualmente, a considerar responsable de las deudas de la Caja a la Generalitat de Valencia ya que es indudable que ha contribuido poderosamente, interviniendo dolo o culpa, a agravar la insolvencia de la Caja. También han de considerarse responsables – si el concurso se declarara culpable – a todos los miembros del Consejo de Administración (llevanza irregular de la contabilidad) y tampoco cabe duda de que el equipo directivo, aunque estuviera ligado a la Caja por contratos laborales, ha incumplido éstos y debe responder de los daños y perjuicios causados. No nos referimos a los errores de gestión, sino a los actos que puedan calificarse como desleales, entre los que se encuentra, sin duda, apuntarse al ERE, prejubilarse, pagarse salarios exorbitantes y aprobar decisiones de gestión que sabían o tenían que saber que no iban en el interés de la sociedad y beneficiaban a quienes los designaron (160 millones de euros en préstamos a los miembros del Consejo de Administración).

Un expediente sancionador es una minucia al lado de la aplicación de las reglas generales a todos estos gestores y controladores de los gestores. Y a la Generalitat de Valencia no se le puede condenar penalmente. Apliquemos las reglas generales.

Derecho de separación en caso de sequía de dividendos

El nuevo artículo 348 bis LSC que obliga a las sociedades con beneficios a repartir al menos un tercio so pena de permitir al socio discrepante con la reserva separarse de la sociedad ha sido mal acogido por los primeros que se han ocupado de la cuestión. Aquí, aquí y aquí se han escrito breves observaciones críticas.

Espero escribir más ampliamente sobre la cuestión, pero, en general, no comparto las críticas. Aunque la redacción es mejorable, los efectos de la entrada en vigor de una norma semejante no tienen por qué ser dañinos para nuestro sistema societario. Con Campins, nos hemos ocupado del problema de los acuerdos abusivos por los que el mayoritario decide reservar los beneficios aquí (y, a menudo, en este blog).

Hubiera sido preferible una formulación en forma de cláusula general. Se podría haber incluido una cláusula general de separación por justos motivos incluyendo la falta de reparto de dividendos injustificada como un grupo de casos señero de opresión de la minoría que da derecho a ésta a separarse. A nuestro juicio, el Derecho español vigente incluye tal cláusula general, de manera que la incorporación de una norma semejante a nuestra Ley de Sociedades de Capital tendría un valor declarativo.

Desde esta perspectiva, no cabe duda de que el nuevo art. 348 bis LSC refuerza los argumentos con los que defendimos dicha existencia de un derecho de separación por justos motivos. Como ha explicado extensamente Framiñán, no hay razón alguna para no aplicar analógicamente los casos legales en los que se reconoce al socio un derecho a separarse (sustitución o modificación sustancial del objeto social, modificación de las condiciones de transmisibilidad de las participaciones, traslado del domicilio social al extranjero…) a cualquier supuesto en lo que no sea exigible al socio seguir vinculado a sus consocios y no tenga, como opción alternativa la de vender sus acciones o participaciones en un mercado libre.

¿Cuándo no es exigible a un socio seguir vinculado por el contrato social? A tenor de los casos legales, desde luego, cuando se altera sustancialmente la sociedad como lo indica el caso del traslado del domicilio social al extranjero o la sustitución del objeto social. Nosotros hemos mantenido que, además, procede la separación en los supuestos conocidos como de opresión de la minoría. Cuando el socio mayoritario se comporta ilegal o antiestatutariamente de forma sistemática o cuando – en la jerga del corporate governance – obtiene beneficios privados (no compartidos con los minoritarios) del control de la compañía de manera reiterada o sistemática.

Pues bien, la importancia del nuevo art. 348 bis LSC radica en que todos los demás casos en los que la Ley reconoce derecho de separación estarían en el primer grupo (modificación sustancial del contrato social) y el nuevo art. 348 bis encaja perfectamente en el segundo grupo, esto es, atesorar sistemáticamente los beneficios sociales – no repartirlos – es la estrategia más típicamente utilizada por el socio mayoritario abusón para expropiar al minoritario si, como es normal, va acompañada de la percepción por el mayoritario de salarios u otras prebendas asociadas al control (transacciones vinculadas) o de transacciones sobre las propias participaciones que diluyen al minoritario o le obligan a poner más recursos bajo el control del mayoritario.

De manera que, gracias a la reforma legal, tenemos ahora todos los mimbres que necesitamos en la Ley para afirmar la existencia de un derecho de separación por justos motivos. Basta con inducir, de los casos regulados legalmente – analogía iuris – una regla general: el socio de una sociedad de capitales no cotizada tiene derecho a separarse cuando concurran justos motivos. Concurren justos motivos cuando se modifica sustancialmente el contrato social (a contrario, no hay tal en caso de fusión, transformación escisión etc, porque el legislador ha dejado claro que la protección del socio minoritario se articula por otras vías en caso de las llamadas modificaciones estructurales) y cuando el socio minoritario padece una estrategia de opresión por parte del mayoritario.

Los jueces han empezado a proteger a los minoritarios en los últimos años a través de la prohibición de abuso de derecho. Pero esa protección no es completa si las consecuencias se limitan a anular los acuerdos sociales o a afirmar la responsabilidad del administrador. Para cumplir estrictamente con el art. 7.2 CC e impedir “la persistencia del abuso”, han de proporcionarse a los socios minoritarios remedios suficientes. Y cuando el conflicto es permanente, abierto y originado por el comportamiento abusivo del mayoritario, la única forma de evitar la persistencia del abuso de derecho es permitir al socio minoritario separarse de la sociedad (o, lo que es equivalente, disolverla también por “justos motivos”).

Naturalmente, corresponde al socio minoritario probar la existencia de la estrategia opresora por el mayoritario. Y, a tal efecto, es un indicio muy poderoso la impugnación sistemática de acuerdos sociales que hayan sido calificados – no necesariamente – como abusivos por los jueces. No es exigible ni compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (del derecho de propiedad y de participación del socio en la sociedad) obligar al socio minoritario a impugnar sistemáticamente los acuerdos sociales a través de los que el mayoritario articula la opresión o a estar vigilante hasta el extremo y exigir la responsabilidad del administrador cuando las actuaciones abusivas se realizan por el administrador único – socio mayoritario.

Expuesto el significado general de la reforma, dejamos para otra entrada el análisis del supuesto de hecho del nuevo artículo 348 bis LSC. Pero, por ir adelantando ideas. No vemos por qué no puede derogarse estatutariamente el precepto. Tampoco creemos que la referencia a los “beneficios de explotación” sea errónea. Significa sólo que si los beneficios proceden de actividades ajenas a la explotación del objeto social (plusvalías), no hay que computarlos para el reparto mínimo de 1/3. Tampoco creemos que haya problemas de compatibilidad con los acuerdos de financiación. En sociedades no cotizadas, estos acuerdos con bancos en los que se incluya una cláusula de no reparto de dividendos son aceptados, normalmente, por todos los accionistas de la sociedad que obtiene la financiación, de manera que no deben plantearse problemas (el socio actuaría en contra de la buena fe - venire contra factum proprium - si, por un lado acepta el contrato de financiación y, por otro, vota a favor de repartir dividendos a sabiendas de que eso pondría a la sociedad en incumplimiento del contrato de financiación).