El traslado del domicilio social al extranjero como modificación estructural

Resumimos el comentario de F. GARCIMARTÍN aparecido en LA LEY :El cambio de lex societatis: una forma especial de transformación societaria. Comentario a la sentencia del TJUE as. vale épitési kft 28/12/2012

El traslado del domicilio social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario (1) Las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o acogida, en el lenguaje europeo). Si ese cambio de lex societatis se produce con el mantenimiento de la personalidad jurídica, i. e. sin necesidad de disolución en el Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida, la operación equivale a una transformación societaria

Los contratos entre fabricantes de automóviles y sus proveedores

foto: @almudenasm

Las posibilidades de terminación unilateral y las de renegociación determinan el contenido de los contratos

Aunque haya diferencia de poder entre las partes que negocian un contrato, ninguna tiene incentivos para imponer a la otra cláusulas ineficientes, esto es, cláusulas que imponen un coste a una de ellas superior al beneficio que la otra obtiene. La parte con mayor poder contractual tiene incentivos para apropiarse de la ganancia común derivado del contrato lo que se traducirá en cláusulas que le asignan el excedente, pero que generan excedente.

Opción del contratante cumplidor entre exigir el cumplimiento y resolver el contrato

Esta opción que otorga el art. 1124 CC no impide al acreedor que ha optado por exigir el cumplimiento proceder, a continuación, a resolver si, tras la opción, el deudor sigue sin cumplir con lo pactado. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2012

Alega el recurrente que habiendo optado el comprador en la cláusula undécima por el cumplimiento luego no puede la parte instar la resolución, al haber apostado por la conservación del contrato. Sobre ello debemos declarar que no puede obligarse a las partes a mantener ilimitadamente una opción de cumplimiento, cuando por el transcurso del tiempo y la ineficaz actuación de la parte vendedora se hace ostensible la imposibilidad de llevar a buen puerto y en el tiempo pactado las obligaciones contraídas.

Esta Sala estableció: A la vista de ello, esta Sala debe declarar que cuando la parte vendedora exhorta a fijar día y hora para el otorgamiento de la escritura y facilita la subrogación en el préstamo hipotecario es indudable que opta por el cumplimiento del contrato, pues en caso contrario habría obviado tales pretensiones para acudir directamente a la resolución contractual. En el caso la vendedora manifestó con toda claridad su intención de conservar el contrato. A ello no es óbice que luego añadiese en el primer requerimiento la posibilidad de perder las cantidades entregas a cuenta, pues con ello está advirtiendo, con toda lealtad, de las posibles consecuencias del incumplimiento y ello porque el art. 1124 del CC establece que se podrá acudir a la resolución después de instado el cumplimiento cuando este fuese imposible, por lo que hemos de declarar que no se han infringido los preceptos invocados. STS 8-10-2012, REC 216 DE 2010

Enriquecimiento injusto

Carlos compra una finca a Venancio y se reserva el derecho a designar a un tercero como comprador antes del otorgamiento de la escritura pública. Carlos designa a Terencio y Terencio paga un precio superior al pactado entre Carlos y Venancio pero entrega el mismo a Venancio. Carlos reclama a Venancio que le transfiera el precio – el exceso – sobre la base de que Venancio se había enriquecido injustamente al recibir un pago indebido. El Supremo, en la sentencia de 12 de diciembre de 2012 confirma la de la instancia que había estimado la demanda de Carlos.

El motivo ha de ser desestimado ya que contradice en su formulación las conclusiones de hecho obtenidas por la Audiencia que, en ningún momento, admite que los vendedores -demandados- hubieran de resultar beneficiados por un aumento de precio respecto del contrato inicialmente firmado con el demandante y, por el contrario, tiene por probada la existencia de un convenio entre las partes en el sentido de que las cantidades hoy reclamadas habían de ser entregadas al demandante Sr. Marino , por lo que al hacerlas suyas los demandados se enriquecieron injustamente y perjudicaron en igual forma al primitivo comprador, sin apoyo alguno en el contrato celebrado. Concurren por ello las notas definitorias del enriquecimiento sin causa, en este caso derivado del incumplimiento de una obligación existente para cuya satisfacción no se había firmado documento alguno

Sociedad en formación y responsabilidad de los socios

De acuerdo con el art. 38 LSC, “una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos (celebrados en nombre de la sociedad)… (y) cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes”.

En el caso, el contrato de compraventa de unas fincas preveía que la compradora sería una sociedad que estaba en constitución, y, a través de la cual, se harían las obras de urbanización. Los socios – personas físicas – de esta sociedad en formación, firmaron también el contrato de opción de compra y compraventa.

Rebus sic stantibus (III)

Los contratos de arrendamientos de terrenos para extraer mineral han dado lugar a sentencias importantes en materia de cláusula rebus sic stantibus y excesiva onerosidad de la prestación porque son contratos a largo plazo y el arrendatario se obliga, normalmente, a dejar la finca como estaba originalmente una vez extraído el mineral.

La más famosa sentencia del Tribunal Supremo es, en este ámbito, la de 20 de abril de 1994 que también se refería a un contrato para extracción de guijo de una finca. En el blog hemos comentado otras dos, una de las cuales también se refería a un contrato de este tipo. Es conocido que nuestro Tribunal Supremo hace prevalecer, casi invariablemente, el pacta sunt servanda, no siempre acertadamente, claro.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 se mantiene en la misma línea. El contrato preveía expresamente que el arrendatario debía dejar la finca al mismo nivel – sin desniveles – previo al inicio de la explotación. El arrendatario realizó obras de restauración pero quedó un desnivel de 14 metros entre la zona explotada y el resto de la finca. El Supremo da la razón a la arrendadora y considera que obligar al arrendatario a hacer lo que fuera necesario para eliminar el desnivel no implicaba una prestación desproporcionadamente costosa a su cargo, esto es, no había onerosidad excesiva de la prestación que no es mas que otra forma de decir que la cláusula rebus no resultaba aplicable.

Derecho de información del socio y sus límites

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 se “pasa”. Contiene unas largas aseveraciones sobre el derecho de información y unas brevísimas razones para desestimar el recurso. No creemos que esta sea una buena técnica judicial. Los jueces resuelven casos aplicando normas que, según su naturaleza, tienen que ser más o menos concretadas para poder determinar cómo han de aplicarse. Pero no tienen valor de jurisprudencia las declaraciones generales – en este caso sobre el derecho de información del socio – que no son relevantes para resolver el caso. Y resulta incluso contraproducente cuando, leyendo solo los párrafos que expresan la ratio decidendi, no es posible para el lector deducir cuál fue esta.

¿Qué hacemos con el art. 348 bis LSC?

Hemos visto algunos borradores del futuro Código Mercantil y la regulación de la separación de socios no nos gusta nada. Nos parece, por otra parte, intolerable que el Ministerio de Justicia no haya colgado en Internet el trabajo de la Comisión General de Codificación.

El último número de la Revista de Derecho Mercantil

La nueva época es también mejor. Los cambios introducidos, incluyendo la revisión previa de los trabajos publicados se han reflejado en un aumento de la calidad del contenido de la revista. Así que, debe ir por delante nuestra felicitación especial al profesor Beltrán y al profesor Vaquerizo porque intuyo que son los más activos miembros de la redacción de la revista.

El trabajo del profesor Embid no contiene grandes novedades entre los muchos que el Catedrático de la Universidad de Valencia ha publicado sobre el Derecho de los grupos de sociedades.

El último número de la Revista de Sociedades

Faltan verdaderos maestros en el escalafón de Mercantil en España. Algunos de los trabajos publicados en el último número de la RdS podrían estar bien si alguien los hubiera revisado y obligado a los autores a ser más claros, precisos y concretos en cuanto a las tesis sostenidas en los mismos; les hubiera tachado todo lo que no se refiere al tema y obligado a reducir la extensión de las frases.

El socio excluido tiene derecho a participar en la Junta en la que se ejecuta su exclusión

Los estatutos sociales preveían el pago por los socios de determinadas cuotas a la sociedad. Varias socias dejan de abonarlas y el consejo de administración las excluye de la sociedad. Dos de las tres socias afectadas aceptan voluntariamente la “baja” como socios pero una tercera, no. Se reúne la Junta de socios en junta universal sin participación de la expulsada ni de las otras dos que habían solicitado la baja voluntaria.

Te vendo las acciones por 30 € cada una, y me haces, además, un préstamo de 90 € para acudir a una ampliación previa de capital

Desde que Antonio Perdices publicó su libro, la cuestión debería estar clara. La transmisión de un bien o un derecho (art. 609 CC) exige tres requisitos: poder/capacidad de disposición del transmitente, título y modo. La existencia de una restricción estatutaria a la libre transmisibilidad de unas acciones o participaciones limita la capacidad de disposición del titular del derecho, es decir, el primero de los requisitos enunciados. En consecuencia, si no se observa la restricción estatutaria, habrá que entender que la transmisión no tiene lugar por no haberse completado el supuesto de hecho al que el ordenamiento anuda la transmisión de la propiedad de un bien o derecho. Aunque haya título y modo – art. 609 CC - el que transmitió no tenía capacidad para disponer.

El modelo anglosajón de práctica del Derecho de sociedades puede ser muy ineficiente

Hemos sugerido en un par de ocasiones (aquí y aquí y aquí) que la eficiencia del Derecho norteamericano está sobrevalorada. Que es un producto muy caro en relación con la utilidad que produce; que la importación de la práctica contractual, sobre todo en el ámbito de las transacciones corporativas (emisiones de deuda, compras de empresas, refinanciaciones) se funda en una competencia entre abogados (“adversarial style”) que alarga la longitud de los contratos, reduce su claridad y no evita significativamente los pleitos aunque, obviamente, es un producto de alta calidad.

Posner ha formulado estas ideas comparando el juego de la competencia en los mercados en general (empresas que maximizan el beneficio, consumidores que maximizan su utilidad) con el modelo profesional con arreglo al cual se organizaban tradicionalmente las profesiones como la de abogado o la médica y que, básicamente, consistía en establecer importantes barreras a la entrada de las profesiones y restricciones en el ejercicio de las mismas de manera que se redujera la competencia garantizando a los ejercientes la obtención de rentas monopolísticas (salarios por encima de lo que cobrarían en un mercado libre) a cambio de impedirles hacerse millonarios con el objetivo de evitar que la competencia a degüello se tradujera en daños en la prestación de los servicios médicos y jurídicos dados los elevados costes de información que los consumidores soportan (los servicios médicos y jurídicos son “bienes de fe”). Dice Posner en un reciente post en su blog con Becker que

Even if the business model is more efficient, it is unclear that efficiency in corporate law is a public good. The reason is the adversary nature of corporate law, not only in litigation but also in negotiation of deals, structuring of transactions, and coping with regulation. If there are good lawyers on both sides of a case, the aggregate costs of litigation are higher, and the benefits to judge and jury of a more vigorous and informed adversary process generally quite modest. If private lawyers with a regulatory practice are abler, the regulatory agency needs to hire abler lawyers, and so the cost of regulation increases, though there may be a net gain in the quality of regulation. And do abler lawyer on both sides of a deal negotiate a better deal in a social sense, or simply increase the costs of negotiation?

En definitiva, la mejora en la calidad de los contratos que articulan las transacciones corporativas o en la práctica de las autoridades regulatorias puede ser una mejora ineficiente si se logra al precio de una elevación de los costes que soportan las empresas, los particulares y el contribuyente en forma de ingresos de los abogados porque puede sospecharse que buena parte de las horas invertidas por abogados muy capaces en una negociación no se traducen en maximizar la ganancia común que las partes de un contrato pueden obtener, sino en preservar para el propio cliente la mayor parte posible de la tarta. Y ambos objetivos son, a menudo, contradictorios.

Canción del viernes: Coldplay Christmas lights

¿Cómo se determina si el fabricante puede aprovecharse de la clientela generada por el distribuidor/concesionario a efectos de la compensación por clientela?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2012 no tiene mayor interés – reproduce la doctrina sentada en la Sentencia de 26 de marzo de 2008 en la que estableció que la compensación por clientela es aplicable por analogía a los contratos de distribución – salvo porque explica qué indicios pueden servir para probar que el concedente se aprovechó o podía haberse aprovechado de la clientela generada por el distribuidor:

Lo cierto es que la sentencia impugnada, con base en un dato tan relevante como el muy considerable incremento de los ingresos del nuevo concesionario entre 2004 y 2005 y en la alegación no expresamente impugnada de que los clientes de Linde tras la extinción del contrato eran 1.200, hace un juicio de potencial aprovechamiento de la clientela por el concedente que nada tiene de irrazonable, y menos aún si se considera la duración total de la relación de concesión entre ambas partes litigantes. Si a todo lo anterior se une que la cantidad fijada como límite máximo en el apdo. 3 del art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia se reduce por la sentencia impugnada en un 50%, y la resultante en un 20% más por la atracción de la marca y por gastos de publicidad de la concedente, la única conclusión posible es que la sentencia recurrida, pese a lo discutible de algunos de sus argumentos, no ha infringido en perjuicio de la hoy recurrente ninguna de las normas citadas en los motivos del recurso ni tampoco la jurisprudencia de esta Sala.