El traslado del domicilio social al extranjero como modificación estructural

Resumimos el comentario de F. GARCIMARTÍN aparecido en LA LEY :El cambio de lex societatis: una forma especial de transformación societaria. Comentario a la sentencia del TJUE as. vale épitési kft 28/12/2012

El traslado del domicilio social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario (1) Las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o acogida, en el lenguaje europeo). Si ese cambio de lex societatis se produce con el mantenimiento de la personalidad jurídica, i. e. sin necesidad de disolución en el Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida, la operación equivale a una transformación societaria

En la Sentencia Cartesio, se reafirmó la jurisprudencia según la cual,

El Derecho húngaro.. bajo cuya Ley se constituyó la sociedad exige que sus sociedades tengan su domicilio estatutario y su sede real en Hungría. El traslado de la sede real al extranjero conlleva, desde el punto de vista del Derecho húngaro, un cambio de lex societatis. En consecuencia, la sociedad no puede «irse y quedarse»: no puede trasladar la sede real al extranjero pero conservar la nacionalidad húngara, que era lo que pretendía en el caso Cartesio .. Una sociedad puede trasladar su sede real al extranjero, conservado la nacionalidad (y el domicilio estatutario) del Estado miembro de origen, si la Ley de éste lo permite. Y el Estado de destino no puede oponerse.

Y en la Sentencia Vale,

i) que cada Estado miembro tiene autonomía para determinar qué requisitos o condiciones debe cumplir una sociedad para constituirse conforme a su propia Ley, …incluyendo la exigencia o no de que la sociedad fije su sede real en el territorio de dicho Estado; ii) estos requisitos o condiciones no pueden eludir… las reglas sobre libertad de establecimiento que garantiza el TFUE … y, en particular, no pueden ser discriminatorios; iii) y que un Estado miembro debe reconocer a las sociedades constituidas al amparo de la Ley de otro Estado miembro, (asuntos Centros C-212/97; Überseering C-208/00; 5/10 28/12/2012o Inspire Art C-167/01). El reconocimiento de sociedades extranjeras (de otro Estado miembro) no es una «cuestión previa» al TFUE.

En cuanto a la mecánica registral

las transformaciones transfronterizas debe elaborarse un balance y un inventario de activos, al igual que en las internas. Y asimismo que en la hoja registral de la nueva sociedad debe constar la mención a su predecesora legal, la sociedad italiana, tal y como se hace también en las transformaciones internas. Por último, en virtud del principio de efectividad, el TJUE impone a las autoridades húngaras la necesidad de tener debidamente en cuenta los documentos procedentes de las autoridades italianas que acrediten que dicha sociedad cumplió efectivamente las condiciones del Derecho italiano para trasladar su domicilio social al extranjero.

Conclusiones: 

1. La libertad de establecimiento ampara la posibilidad de realizar operaciones societarias de modificación estructural, i. e. fusiones o transformaciones, entre sociedades de diferentes Estados miembros, si dichas operaciones están previstas para las sociedades nacionales. Tanto el Estado de origen como el Estado de acogida quedan sometidos a esta exigencia.

2. Hace falta continuar con los trabajos de la 14ª Directiva sobre traslado de sede porque hay que coordinar, sobre todo, la mecánica registral.

3. El modelo de “sede real” es absurdo una vez que los Estados cuyos Derechos se basan en tal criterio de determinación de la lex societatis están obligados a reconocer las sociedades constituidas válidamente en cualquier Estado miembro.

4. condicionar la transformación transfronteriza a un traslado de la sede principal (como sede real) a Hungría no es discriminatorio, pero sí constituye un obstáculo desproporcionado a la libertad de establecimiento.