En otra entrada nos hicimos eco – aprobatoriamente – de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 que no consideró aplicable la prohibición de voto en un acuerdo para liberar a los administradores sociales de la prohibición de competencia que pesa sobre ellos en una sociedad limitada porque el comportamiento de los impugnantes del acuerdo era contrario a la buena fe ya que, cuando se constituyó la sociedad, todos los socios realizaban actividades competidoras con la sociedad y ésta se constituyó con plena consciencia de dicha actividad.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de diciembre de 2012 ha casado la sentencia de la Audiencia con la siguiente argumentación:
el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social. En consecuencia, procede casar la sentencia y estimar la impugnación del acuerdo adoptado en la junta de 29 de junio de 2005, que dispensó a los tres administradores de la prohibición de competencia, porque dichos administradores debían haberse abstenido en la votación que les afectaba… sin que pueda admitirse, por las razones antes expuestas, una autorización tácita derivada del conocimiento que los socios tenían de la actividad desarrollada por los administradores.
Además, el Tribunal Supremo considera que la destitución del administrador incurso en la prohibición de competencia es automática, esto es, procede a petición de cualquier socio por aplicación del art. 230.2 LSC.
Nos parece que el Supremo es excesivamente formalista. La ratio del art. 190 LSC en relación con el art. 230 LSC es evitar que el propio administrador que obtiene la autorización participe en la votación y, en eso tiene razón el Supremo, “participa” en la votación el administrador tanto si lo hace en nombre y por cuenta propia – porque el administrador sea, a la vez, socio – como si lo hace como representante de un socio porque, o bien ostente por delegación dicha representación o bien porque el socio sea una sociedad controlada por el administrador. En el primer caso, sin embargo, estaremos ante un problema de abuso del poder de representación por parte del representante que no debería afectar a la validez del voto ni siquiera desde la ratio del art. 190 LSC. En el segundo caso, ¿bastaría con que el administrador – y socio de control de la sociedad-socio – designara a un tercero para que ejerciera el derecho de voto en nombre de la sociedad-socio para que desapareciera el deber de abstención?. Y, yendo más allá, ¿qué nivel de identidad debe existir entre la sociedad-socio y el administrador para que consideremos a la sociedad-socio incursa en el conflicto que resuelve el art. 190 LSC prohibiéndole votar? ¿Basta con que el administrador ostente una participación en la sociedad-socio no mayoritaria? Como decíamos en la otra entrada, las reglas rígidas para resolver conflictos de interés son muy ineficientes.
Por otra parte, el Supremo no contesta al argumento de la Audiencia sobre el carácter desleal de la impugnación de la autorización. No explica por qué hay que aceptar que alguien que entra en una sociedad dedicada al sector inmobiliario con otros socios que también se dedican a ese sector pueda reclamar que los administradores-socios deban abandonar la actividad extrasocietaria en el mismo sector.
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