Dividendos pasivos

@thefromthetree

El asunto decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2012 es, casi, de Manual.

La entidad FERRALLAS DEL HENARES SA que, después de acordarse su disolución en junta que data del 29 de junio de 2004, se halla en fase de liquidación, decidió, tras celebrar nueva junta extraordinaria el 6 de junio de 2006 en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005 y se aprobó exigir los dividendos pasivos pendientes, demandar a D. Ernesto , en su condición de socio, con un 33,30 de participación en el capital social, para reclamarle el pago de 15.025,30 euros, en concepto del 75 % que tenía pendiente de desembolsar, ya que en su momento sólo aportó el 25% del nominal de las acciones que suscribió.

La solución parece, a primera vista, evidente. Las sociedad tiene derecho a reclamar el desembolso al socio, aún en fase de liquidación (art. (arts. 80 ss LSC). Sin embargo, la demanda fue desestimada en 1ª y 2ª instancia. El accionista se defendió con dos argumentos. El primero, formal, que no se había publicado en el BORME la exigencia de pago de la parte no desembolsada del capital suscrito. (art. 81.2 LSC). El segundo, material, que la reclamación era abusiva puesto que la sociedad estaba disuelta, en liquidación, y no había acreedores cuya satisfacción exigiera la reclamación de los dividendos pasivos a los socios.

La Audiencia aclara que no era aplicable el art. 81.2 LSC porque el plazo fijado en los Estatutos sociales para hacer el abono se había superado con mucho (art. 80 LSC) y que, por tanto, era aplicable el art. 82 que pone en mora al accionista “una vez vencido el plazo fijado por los estatutos” y no el 81 que es aplicable cuando los estatutos no hubieran fijado el plazo (la fijación del plazo es obligatoria para el caso de que el desembolso deba realizarse en forma de aportaciones no dinerarias).

en el presente caso estaba vencido desde hacía años el plazo máximo fijado en los estatutos para el desembolso de los dividendos pasivos, por lo que entendemos que no constituía un verdadero obstáculo que en el presente caso no se publicara en el BORME el acuerdo y se le enviase, en cambio, una notificación individual al domicilio del socio

Pero la demanda se desestima porque la sociedad no necesitaba los fondos para pagar a ningún acreedor y, por lo tanto, el socio habría de recibir lo desembolsado, inmediatamente, en forma de cuota de liquidación. En efecto, la Audiencia recuerda que el art. 385.2 LSC dice que los liquidadores podrán exigir los desembolsos pendientes “en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores”. Y el socio demandado presentó un informe de auditoría que contestaba la contabilidad aportada por la sociedad

Frente a las cuentas sociales que esgrime la entidad demandante, que precisamente han sido aprobadas con los votos de los socios que aseveran ser a su vez los únicos acreedores sociales pendientes de satisfacción, el demandado ha exhibido un medio de prueba objetivo, en concreto, los informes emitidos por el auditor que fue judicialmente designado como interventor de la liquidación, quien, aparte de que sí contempló la posibilidad de que se materializase en el activo el desembolso pendiente, de ser éste necesario, dictaminó, sin embargo, que la deuda reflejada en el pasivo del balance (acreedores a corto plazo por importe de 123,317,45 euros) con ciertos socios y administradores no se encontraba razonablemente justificada con documentación soporte de la misma, por lo que entendía que no podía ser aceptada.

O sea que, como frecuentemente sucede en sociedades cerradas, los socios de control (y administradores) habrían “inventado” créditos frente a la sociedad para colocarse en mejor posición que los socios minoritarios en la fase de liquidación ya que, como acreedores, tienen derecho a cobrar antes que los socios. Los minoritarios pueden protegerse relativamente dejando pendiente de desembolso su aportación en los límites permitidos por la Ley.

En términos de doctrina general, y una vez aclarado que no había acreedores con derecho a cobrar con carácter preferente respecto de los socios, la reclamación de la sociedad era claramente abusiva o desleal. Es un caso de dolo facit qui petit quod statim redditurus est vedado por el art. 7.2 Cc: comete dolo el que reclama algo (los dividendos pasivos) que ha de devolver inmediatamente (al socio que los pagó y en forma de cuota de liquidación).

Cuestión distinta es cómo se debe producir el reparto en la liquidación. Obviamente, si los demás socios habían desembolsado completamente sus acciones, habrían de recibir más en liquidación que el socio que solo las había desembolsado parcialmente. A estos efectos, recordar la distinción entre la “cuenta de capital” y la “cuenta de resultados” en la cuota de liquidación de los socios es conveniente.

Una última afirmación de la sentencia tiene cierta gracia. La demandante alegó que, aunque no hubiera créditos vencidos que la sociedad tuviera que pagar, podían surgir créditos contra la sociedad en el interim. Entre ellos ¡los derivados de la propia presentación de la demanda contra el socio! Y dice la Audiencia

Nos abstendremos de detenernos en el intento de justificar el advenimiento de créditos con la promoción indebida del litigio contra el socio, lo que no sólo pugnaría con los criterios que antes hemos señalado sino que además supondría una infracción palmaria del postulado de que sólo cabe un ejercicio de los derechos acorde al principio de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil)

Puede verse también la SAP Cádiz 12 de diciembre de 2011 que se ocupa de un caso de aplicación del art. 84 LSC.

El artículo 81 LSC prevé que, en el caso de aportaciones dinerarias, los socios fijen (o no) en los estatutos “la forma y el plazo” de desembolso. Si así lo hacen, el socio cae en mora por el mero transcurso del plazo (art. 82.1). Si no lo hacen, los administradores deben publicar la exigencia de pago en el BORME para que el socio caiga en mora y requerir al socio de pago.

En  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de abril de 2011, se realiza una interpretación de ambos preceptos y se señala que la mora es automática si el plazo de pago está fijado en los estatutos. Cuando los estatutos dicen – como dicen típicamente – que “El setenta y cinco por ciento restante del capital social será desembolsado en efectivo metálico en un plazo de cinco años, en la forma y plazos que establezca el órgano de administración", la Audiencia interpreta que se ha fijado un plazo en los estatutos (5 años) y que, transcurrido éste, el socio cae automáticamente en mora. De manera que los administradores no necesitan ni siquiera notificar al socio la venta en subasta notarial de sus acciones si el socio no paga el dividendo pasivo aunque es dudoso que, en el caso concreto, tal actuación por parte de los administradores hubiera sido conforme con la buena fe si atendemos al largo tiempo transcurrido desde que venció el plazo de cinco años fijado en los estatutos sin que los administradores hubieran hecho la menor indicación de exigir los dividendos pasivos.La sentencia analiza también – y no es frecuente – si los administradores actuaron de forma discriminatoria (recuérdese que el principio de igualdad de trato es, sobre todo, un deber de los órganos sociales de tratar por igual a los socios) con el socio ejecutado en comparación con otro socio. La Sentencia rechaza la discriminación porque el paquete del socio mayoritario no tenía interesados en su adquisición.